R. G : 07/ 07524 et 10/ 03812
COUR D'APPEL DE LYON
PREMIERE CHAMBRE CIVILE A
ARRET DU 16 SEPTEMBRE 2010
décision du Tribunal de commerce de Lyon Au fond du 29 octobre 2007
RG No2006J3408
APPELANT :
Monsieur Xavier X..., administrateur né le 16 Octobre 1957 à SAINT-ETIENNE (LOIRE)... 1256 TROINEX-SUISSE
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Maître Bertrand SAYN, avocat au barreau de LYON
INTIMES :
Société CARREFOUR SA 26, quai Michelet 92300 LEVALLOIS PERRET
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de la Partnership CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP, avocats au barreau de PARIS
Société FRANCE HYPARLO SAS 26, quai Michelet 92300 LEVALLOIS PERRET
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de la Partnership CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP, avocats au barreau de PARIS
Société HOFIDIS II SAS 95, cours Lafayette 69006 LYON
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de la SELAFA LAMY LEXEL Avocats associés, avocats au barreau de LYON
Société HYPARLO SA 95, cours Lafayette 69006 LYON
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de la SELAFA LAMY LEXEL Avocats associés, avocats au barreau de LYON
Monsieur Bernard B...... 92300 LEVALLOIS PERRET
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté du cabinet VIGUIE SCHMIDT PELTIER JUVIGNY, avocats au barreau de PARIS
DEMANDEUR :
Monsieur Xavier X..., administrateur né le 16 Octobre 1957 à SAINT-ETIENNE (LOIRE) ... 1256 TROINEX-SUISSE
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Maître Bertrand SAYN, avocat au barreau de LYON
DEFENDEURS :
Société CARREFOUR SA 26, quai Michelet 92300 LEVALLOIS PERRET
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de la Partnership CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP, avocats au barreau de PARIS
Société FRANCE HYPARLO SAS 26, quai Michelet 92300 LEVALLOIS PERRET
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de la Partnership CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP, avocats au barreau de PARIS
Société HOFIDIS II SAS 95, cours Lafayette 69006 LYON
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de la SELAFA LAMY LEXEL Avocats associés, avocats au barreau de LYON
Société HYPARLO SA 95, cours Lafayette 69006 LYON
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de la SELAFA LAMY LEXEL Avocats associés, avocats au barreau de LYON
Monsieur Bernard B...... 92300 LEVALLOIS PERRET
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté du cabinet VIGUIE SCHMIDT PELTIER JUVIGNY, avocats au barreau de PARIS
EN PRESENCE :
Monsieur le PROCUREUR GENERAL près la Cour d'appel de Lyon 1, rue du Palais de Justice 69005 LYON
représenté lors des débats par Monsieur Michel GIRARD, avocat général L'instruction a été clôturée le 11 Mai 2010
L'audience de plaidoiries a eu lieu le 02 Juin 2010
L'affaire a été mise en délibéré au 09 Septembre 2010, prorogée au 16 Septembre 2010, les avoués dûment avisés conformément à l'article 450 dernier aliéna du Code de procédure civile
COMPOSITION DE LA COUR, lors des débats et du délibéré :
Président : Madame MARTIN Conseiller : Madame BIOT Conseiller : Madame DEVALETTE
Greffier : Madame POITOUX, pendant les débats uniquement
A l'audience Madame MARTIN a fait le rapport conformément à l'article 785 du Code de procédure civile.
ARRET : Contradictoire
prononcé publiquement le 16 Septembre 2010 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
signé par Madame MARTIN, présidente et par Madame POITOUX, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES
La société Hyparlo exploite un parc d'hypermarchés à l'enseigne Carrefour.
Après avoir ouvert son capital à la société Promodès en 1991, elle a été introduite en bourse en 1996.
En 1999, Promodès a augmenté sa participation dans le capital d'Hyparlo, acquérant plus de 20 % du capital et des droits de vote de la société Hyparlo, et a conclu avec la famille D... qui contrôlait la société un pacte d'actionnaires. Le 25 février 1999, la société Promodès a procédé à une déclaration de franchissement du seuil de 20 % ; cette déclaration était accompagnée d'une déclaration d'intention qui précisait l'existence d'un pacte d'actionnaires entre Promodès et les membres de la famille D.... Ce pacte a été transmis au Conseil des Marchés Financiers le 26 juillet 1999.
Le 30 mars 2000, Promodès a fusionné avec la société Carrefour qui s'est substituée aux droits et obligations de Promodès au titre du pacte d'actionnaires par l'effet de la transmission universelle de patrimoine résultant de cette opération. La société Carrefour est donc devenue actionnaire d'Hyparlo aux lieu et place de Promodès et cocontractante du pacte d'actionnaires avec les membres de la famille D....
Après divers échanges avec le CMF, la publicité du pacte d'actionnaires constitutif d'une action de concert entre la société Carrefour et la famille D... a été réalisée selon décision du Conseil des Marchés Financiers le 28 juillet 2003 (la société Carrefour ayant écrit au CMF le 13 juin 2003 qu'elle entendait se prévaloir de la déclaration de franchissement de seuil publiée par Promodès le 25 février 1999). Par cette décision, le Conseil des Marchés Financiers a accordé une dérogation à l'obligation de déposer une offre publique et ce " en considération du maintien de la prédominance du groupe familial D... qui conserve la majorité du capital et des droits de vote de la société Hyparlo au sein de l'action de concert ainsi nouée ".
A la fin de l'année 2004 les parties au pacte d'actionnaires ont décidé de faire évoluer celui-ci et la société Carrefour est devenue actionnaire à hauteur de 50 % de la société Hofidis II, société holding de contrôle de la société Hyparlo jusqu'alors majoritairement contrôlée par la famille D....
Cette modification des modalités de l'action de concert sur Hyparlo a été soumise à l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) qui a accordé le 16 février 2005 une dérogation au dépôt d'une offre publique obligatoire.
Sur recours de l'Association pour la Défense des Actionnaires Minoritaires, la cour d'appel de Paris a par arrêt du 13 septembre 2005 annulé la décision de l'AMF et dit qu'un projet d'offre publique devra être déposé par la société Carrefour et/ ou les membres de la famille D....
Le 20 décembre 2005, la famille D... a cédé à Carrefour la totalité de sa participation dans la société Hyparlo et Carrefour a déposé seule une offre publique d'achat simplifiée sur les titres Hyparlo non détenus par elle qu'elle s'est engagée à acquérir au prix unitaire de 39, 22 euros.
Cette offre a été déclarée recevable par l'AMF le 11 janvier 2006 et la société Carrefour a fait l'acquisition de 2. 548. 922 actions de la société Hyparlo.
Dans le cadre de cette offre publique d'achat, plusieurs déclarations de franchissement de seuil ont été publiées par l'AMF (le 9 mars 2006, le 17 mars 2006, le 16 mai 2006 après reclassement de la participation détenue par Carrefour dans Hyparlo auprès de la société Hyparlo France, société contrôlée par Carrefour, le 10 août 2006).
Estimant que la société CARREFOUR n'a pas respecté l'obligation de transparence et d'information exigées au cours de ces diverses opérations et notamment les déclarations d'intention et de franchissement de seuils, M. X..., après avoir vainement saisi le juge des référés, a fait assigner les sociétés Carrefour, Hyparlo, Hyparlo France et Hofidis II, ainsi que M. B..., représentant légal de la société Hyparlo France, devant le tribunal de commerce de Lyon afin de voir déclarer l'absence de déclaration de franchissement de seuils dans les délais et formes impartis en application de l'article L 233-7 du code de commerce, constater l'absence de déclaration d'intention par la société Carrefour dans les délais et formes impartis par le règlement COB no88-02, prononcer la privation des droits de vote attachés aux actions détenues par la société Carrefour et ses filiales pour toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'à l'expiration d'un délai de deux ans, déclarer la suspension pour une durée de cinq ans de l'intégralité des droits de vote détenus par la société Carrefour et ses filiales, annuler la désignation de M. B... comme président du conseil de surveillance de la société Hyparlo et le transfert de ses droits de vote à un mandataire non actionnaire de la société Hyparlo, constater la composition irrégulière du bureau de l'assemblée générale mixte du 31 mai 2006 de la société Hyparlo, condamner M. B... en sa qualité de représentant légal de la société France Hyparlo à lui verser la somme de 500. 000 euros de dommages intérêts à titre de réparation des fautes qu'il a sciemment commises lors de l'assemblée du 31 mai 2006, prononcer la nullité des assemblées générales mixtes des 13 mai 2005 et 31 mai 2006, condamner solidairement les sociétés Carrefour, Hyparlo, Hofidis II, et Hyparlo France à lui verser une indemnité de 4. 000. 000 euros à titre de dommages intérêts.
Par jugement du 29 octobre 2007, le tribunal a déclaré irrecevables les demandes de suspension et de privation des droits de vote et celles tendant à l'annulation des assemblées générales des 13 mai 2005 et 31 mai 2006, déclaré irrecevables les demandes formées contre M. B..., rejeté l'intégralité des autres demandes de M. X..., condamné M. X... à verser 5. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile à chacun des défendeurs, rejeté la demande de sanction civile formée par les défendeurs.
M. X... a relevé appel du jugement le 28 novembre 2007.
Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives du 15 février 2010 auxquelles la Cour se réfère expressément, notamment en ce qui concerne le détail de l'argumentation, M. X... présente les demandes suivantes :- annuler le jugement,- confirmer les constatations du tribunal sur l'absence de déclaration de franchissements de seuils, seule ou de concert, directs et indirects, légaux et statutaires de Carrefour SA et Hofidis II SAS, agissant de concert avec Carrefour et les membres de la famille D... dans le capital de la société Hyparlo admise sur le marché réglementé d'Eurolist, dans les délais et formes impartis en application des dispositions de l'article L 233-7 du code de commerce,- constater l'absence de déclaration d'intentions par Carrefour SA, seule ou de concert, dans les délais et formes impartis conformément aux dispositions du règlement COB no88-02 et de celles du Règlement général de l'AMF,- déclarer à titre de régularisation la suspension totale pour une durée de 5 ans de l'exercice de l'intégralité des droits de vote détenus, seuls ou de concert, directement ou indirectement par la société Carrefour SA et ses filiales, Hofidis II SAS et Hyparlo France SAS, à une date qu'il y aura lieu de fixer conformément aux dispositions du 4e alinéa de l'article L 233-14 du code de commerce,- annuler la désignation de M. B... comme président du conseil de surveillance d'Hyparlo SA et la procuration irrégulière du 31 mai 2006 donnée à un mandataire non actionnaire de la société Hyparlo SA et qui ne pouvait ignorer en raison de ses qualités d'auxiliaire de justice que son mandat était irrégulier,
- constater la composition irrégulière du bureau de l'assemblée générale mixte du 31 mai 2006 de la société Hyparlo SA,- condamner M. B... à lui verser la somme de 500. 000 euros à titre de dommages intérêts sur le fondement de l'article 1382 du code civil en réparation des fautes qu'il a sciemment commises lors de l'assemblée du 31 mai 2006, cette somme étant augmentée des intérêts dus à compter de cette date au taux de 6 %,- prononcer la nullité des assemblées générales mixtes d'Hyparlo du 13 mai 2005 et 31 mai 2006,- annuler en conséquence toutes les opérations financières subséquentes, savoir notamment l'attribution gratuite d'actions Hyparlo de mai 2005 et l'offre publique d'achat de janvier 2006,- condamner solidairement les sociétés Carrefour SA, Hofidis II SAS, Hyparlo France SAS et Hyparlo SA à lui verser à titre de dommages intérêts sur le fondement de l'article 1382 du code civil une indemnité au moins égale à 4 millions d'euros,- condamner la société Carrefour à lui verser la somme de 5. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
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Aux termes de leurs conclusions récapitulatives du 16 mars 2010, auxquelles la Cour se réfère expressément, les sociétés Carrefour et Hyparlo France demandent à la Cour :- à titre principal, vu l'article L 233-14 du code de commerce, de déclarer irrecevables les demandes de suspension des droits de vote,- à titre subsidiaire, de constater que Carrefour, Hyparlo France et Hofidis II n'ont commis aucun manquement à leurs obligations de déclarations de franchissement de seuils et d'intentions comme cela a d'ailleurs été jugé définitivement, en conséquence rejeter les demandes de suspension des droits de vote aux actions Hyparlo formées à l'encontre des trois sociétés,- en tout état de cause, rejeter l'intégralité des autres demandes de M. X... en ce qu'elles concernent la nullité des assemblées d'actionnaires d'Hyparlo et les réparations à titre de dommages intérêts,- condamner M. X... à verser à chacune des sociétés Carrefour et Hyparlo France la somme de 15. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, condamner M. X... au paiement d'une amende civile au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile. ooooooooooooo
Aux termes de leurs conclusions récapitulatives du 8 décembre 2009 auxquelles la Cour se réfère expressément, les sociétés Hyparlo et Hofidis II demandent à la Cour de :- déclarer irrecevables les demandes de l'appelant de suspension et privation des droits de vote au regard de Carrefour qui n'était plus à la date de l'assignation actionnaire de la société Hyparlo,- rejeter l'intégralité des autres demandes de M. X...,- condamner M. X... à leur verser la somme de 50. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
ooooooooooooo Aux termes de ses conclusions en réplique et récapitulatives du 17 mars 2010, M. B... prie la Cour de dire et juger qu'il n'y a pas lieu d'annuler sa désignation comme président du conseil de surveillance de la société Hyparlo et la délégation de pouvoir accordée à Me Frédéric Peltier pour représenter la société Hyparlo France dans le cadre de l'assemblée générale mixte de la société Hyparlo tenue le 31 mai 2006, dire et juger que la demande de M. X... visant à sa condamnation à titre personnel ou en qualité de représentant légal de Hyparlo France en raison de prétendues fautes commises notamment lors de l'assemblée du 31 mai 2006 est infondée, rejeter l'intégralité des demandes de M. X..., confirmer la décision entreprise.
Formant un appel incident, il soutient que M. X... a commis une faute dans l'exercice de son droit d'agir en justice engageant sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du code civil et il sollicite sa condamnation à lui payer la somme de 15. 000 euros à titre de dommages intérêts pour préjudice moral et la même somme en raison de l'atteinte à son image et à sa réputation.
En tout état de cause, il demande l'allocation d'une somme de 50. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
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L'ordonnance de clôture a été prononcée le 11 mai 2010, l'audience de plaidoirie étant fixée au 2 juin 2010.
Le 27 mai 2010, M. X... a déposé des conclusions soulevant une question prioritaire constitutionnalité aux termes desquelles il demande : 1/ à la cour d'appel de Lyon de :- dire et juger la recevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité selon les moyens de fait et de droit exposés dans son mémoire motivé,- prononcer la transmission de cette question devant la Cour de Cassation, à charge pour elle de la transmettre, le cas échéant, au Conseil Constitutionnel aux fins de déclarer non conforme à la constitution les dispositions législatives attaquées (à savoir les articles L 433-3, L 433-4 et L 621-6 du code monétaire et financier et subséquemment le Règlement général de l'AMF),- surseoir à statuer sur l'appel de la décision du tribunal de commerce,
2/ dans l'hypothèse d'une transmission au conseil constitutionnel, à ce dernier de censurer à titre principal les dispositions législatives instituant l'AMF et notamment les articles L 433-3, L 433-4 et L 621-6 du code monétaire et financier, insérées dans le code monétaire et financier par les ordonnances 2000-1223 et 2005-1007 ainsi qu'au titre de l'incompétence négative le Règlement général de l'AMF.
Les sociétés Carrefour, Hyparlo France, Hyparlo et Hofidis II ont conclu à l'irrecevabilité des conclusions du 27 mai 2010.
Par nouvelles conclusions du 2 juin 2010, M. X..., pour le cas où dans le silence des textes la Cour devait considérer qu'une question prioritaire de constitutionnalité, pour être recevable, doit être déposée antérieurement au prononcé de l'ordonnance de clôture, a sollicité le rabat de cette ordonnance par application des dispositions de l'article 784 du code de procédure civile.
Par nouvelles conclusions du même jour, les sociétés Carrefour et Hyparlo France ont fait valoir qu'il n'est justifié d'aucune cause grave permettant la révocation de l'ordonnance de clôture.
Le Ministère Public a conclu à l'irrecevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité présentée par M. X... comme ayant été déposée hors des délais de procédure légaux.
A l'audience de plaidoiries du 2 juin 2010, M. X... a soutenu sa demande de révocation de l'ordonnance de clôture, les sociétés intimées s'y sont opposées et M. l'Avocat Général a repris ses conclusions tendant à l'irrecevabilité de la question comme déposée hors des délais de procédure légaux.
La Cour s'est alors retirée pour délibérer sur la question de la révocation de l'ordonnance de clôture et a rejeté la demande en l'absence de cause grave révélée depuis l'ordonnance de clôture, ce qui a fait l'objet d'une mention au dossier.
Les parties ont alors présenté leurs observations et l'affaire a été mise en délibéré.
MOTIFS DE LA DECISION
Il convient d'ordonner la jonction des procédures numéros 07/ 7524 et 10/ 3812.
I. Sur les conclusions soulevant une question prioritaire de constitutionnalité
Il n'est pas discuté que l'écrit par lequel M. X... a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité remplit les conditions de forme (écrit distinct et motivé) exigées par l'article 126-1 du code de procédure civile.
Cependant, la question prioritaire de constitutionnalité qui n'est pas une prétention autonome ne peut être soulevée à tout moment d'une instance civile en cours. Elle ne peut l'être qu'en conformité des règles de procédure applicables à ladite instance et en l'espèce s'agissant d'une procédure écrite avant la clôture de l'instruction.
Le rabat de l'ordonnance de clôture sollicité par M. X... lui ayant été refusé (l'appelant ayant disposé d'un délai suffisant avant le prononcé de l'ordonnance de clôture pour déposer sa question), ses conclusions tardives soulevant une question prioritaire de constitutionnalité sont irrecevables.
II. Sur la demande tendant à voir constater l'absence de déclaration de franchissements de seuils et de déclaration d'intention et la demande tendant à déclarer à titre de régularisation la suspension des droits de vote détenues par Carrefour et ses filiales pour une durée de cinq années
L'appelant prétend que du 30 mars 2000 au 20 décembre 2005, en contravention avec la réglementation en vigueur, Carrefour et consorts, individuellement ou de concert, n'ont procédé à aucune déclaration de franchissement de seuil ni à aucune déclaration d'intention. En substance, il entend faire reconnaître qu'à la suite de la fusion absorption de la société Promodès la société Carrefour aurait dû déclarer dans les quinze jours suivant l'AGE du 30 mars 2000 le franchissement des seuils de 5 %, 10 % et 20 % dans le capital de la société Hyparlo et que la même société Carrefour qui agissait de concert avec la famille D... a omis de procéder aux déclarations obligatoires de franchissement de seuil et d'intention lors de la publication de l'action de concert par le Conseil des Marchés Financiers le 28 juillet 2003.
Il est constant que la société Carrefour a absorbé le 30 mars 2000 la société Promodès qui détenait une participation de 20 % dans le capital de la société Hyparlo. La société Carrefour se présentant comme l'ayant cause universel de la société absorbée n'avait pas à renouveler la déclaration de franchissement de seuil à laquelle avait procédé le 23 février 1999 la société Promodès au titre de l'acquisition des actions transmises par l'effet de la fusion.
Pour la suite, il résulte des pièces versées aux débats qu'après la déclaration de franchissement de seuil et d'intention faite par Promodès le 25 février 1999, le groupe familial D... a déclaré le 30 juin 2000 avoir franchi le seuil des 2/ 3 des droits de vote de la société Hyparlo, que Carrefour a adressé le 20 juin 2002 au CMF un courrier détaillant le nombre d'actions et de droits de vote détenus par les parties au pacte d'actionnaires, que cette information a été confirmée par l'intermédiaire du conseil de Carrefour par courrier du 13 juin 2003 en des termes explicites (" Carrefour ne peut aujourd'hui que confirmer, ce qui est de notoriété publique, sa présence au capital d'Hyparlo à hauteur de 20 % du capital et 20, 10 % des droits de vote, de concert avec le Groupe Familial D... qui contrôle en capital et en droits de vote ladite société.. "), que dans sa décision publiée le 28 juillet 2003 le CMF a pris acte des précisions apportées par Carrefour dans ses courriers des 20 juin 2002 et 13 juin 2003 et constaté l'existence de l'action de concert entre Carrefour et la famille D..., rappelant que le pacte avait pour objet de définir les modalités d'exercice du droit de préemption réciproque instauré entre les partenaires ainsi que le droit de retrait en cas de changement de contrôle de la société, et précisant expressément : " Le groupe familial D... détient 57, 8 % du capital et 67, 2 % des droits de vote et Carrefour 20 % du capital et 20, 8 % des droits de vote, soit un total de concert de 77, 8 % du capital et 88 % des droits de vote ", que par décision du 16 février 2005, l'AMF a pris acte de ce qu'aux termes d'un protocole d'accord entré en vigueur le 14 janvier 2005 la famille D... et Carrefour ont manifesté leur intention de redéfinir certaines modalités de leur collaboration et de renforcer le caractère définitif de leur action de concert et elle a estimé qu'il n'y avait pas matière à déposer en l'état un projet d'offre publique.
Le pacte d'actionnaires visé par la décision du CMF était bien celui signé le 11 janvier 1999 et amendé le 16 août 1999, aucun élément ni factuel ni juridique ne permettant de retenir que ce pacte était caduc en droit ou a été résilié ou suspendu. A cet égard, la société Carrefour fait utilement observer que la phrase du traité de fusion : " il est précisé que le sort des pactes d'actionnaires existant au sein de Promodès n'est pas encore déterminé à ce jour " fait référence aux pactes d'actionnaires concernant les actionnaires de Promodès et non point ceux dont Promodès fait partie subissant le droit commun de la transmission universelle de patrimoine.
Ainsi, dès lors que le groupe familial D... avait le 30 juin 2000 déclaré avoir franchi le seuil des deux tiers des droits de vote de la société Hyparlo, ni l'action de concert instaurée entre lui et la société Carrefour par le pacte d'actionnaires publié le 28 juillet 2003 ni les modifications apportées aux modalités de cette convention par l'accord entré en application le 14 janvier 2005 n'ont pu entraîner le franchissement d'un nouveau seuil soumis à déclaration par l'article 233-7 du code de commerce.
L'appelant n'est donc pas fondé à se prévaloir de manquements des sociétés Carrefour et Hofidis II à une éventuelle obligation de déclaration de franchissement de seuil telle qu'elle résulte des dispositions de l'article L 233-7 du code de commerce.
Quant aux sanctions prévues par l'article L 233-14 du code de commerce, M. X... renonce en cause d'appel à solliciter la privation des droits de vote prévue par l'alinéa 3 de cet article mais maintient " à titre de régularisation " sa demande de suspension totale pour une durée de 5 ans de l'exercice de l'intégralité des droits de vote détenus par Carrefour et ses filiales, Hofidis II et Hyparlo France telle que cette sanction est prévue au quatrième alinéa dudit article.
En l'absence de tout manquement cette demande est infondée. Toutefois, il convient de relever, ce qui n'a pu échapper à l'appelant, que depuis le 15 décembre 2008 les actions de la société Hyparlo ne sont plus négociées sur un marché réglementé, la société Hyparlo ayant fait l'objet d'une procédure de retrait obligatoire. Il s'ensuit donc de façon évidente, les dispositions des articles L 233-7 et 233-14 du code de commerce ne concernant que les sociétés dont les actions " sont admises aux négociations sur un marché réglementé ", que la mesure prévue au quatrième alinéa de l'article L 233-14 du code de commerce n'est pas applicable aux actions d'Hyparlo qui ne sont plus négociées sur un marché réglementé.
Au surplus, la demande se trouve dirigée contre les trois sociétés Carrefour, Hofidis II et Hyparlo France. Mais la société Carrefour a cédé le 12 mai 2006 les actions Hyparlo qu'elle détenait depuis sa fusion avec Promodès (opération qui a fait l'objet d'une déclaration de franchissement de seuils à la baisse publiée par l'AMF le 16 mai 2006). Il en résulte que Carrefour n'étant plus actionnaire d'Hyparlo dès avant la délivrance de l'assignation ne peut se voir priver de l'exercice de droits de vote qu'elle ne possède plus et que la demande fondée sur les prétendues absences de déclarations d'intentions par Carrefour dans les délais et formes impartis par le règlement COB no88-02 et le règlement général de l'AMF est sans objet, Carrefour n'étant plus actionnaire d'Hyparlo.
Par ailleurs, s'agissant des demandes dirigées contre Hyparlo France, cette dernière n'est devenue actionnaire d'Hyparlo que le 12 mai 2006, soit postérieurement à la période des faits visée par l'appelant. Il ne saurait donc être utilement reproché à cette société un manquement à une obligation de déclaration de franchissement de seuil alors qu'elle n'était pas encore actionnaire à la date des faits. Il sera en outre constaté que pour la période postérieure Hyparlo France a procédé à des déclarations de franchissement de seuils le 16 mai puis le 10 août 2006.
III. Sur la nullité des assemblées générales mixtes d'Hyparlo des 13 mai 2005 et 31 mai 2006
Aucun manquement des sociétés intimées à leur obligation de transparence n'étant caractérisé, la demande d'annulation des assemblées d'Hyparlo du 13 mai 2005 et du 31 mai 2006 formée à ce titre est à écarter.
A l'appui de cette demande de nullité, l'appelant invoque les dispositions de l'article L 235-2-1 dans sa rédaction applicable selon lequel " sont nulles les délibérations prises en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions ". Il conteste en particulier les droits de vote double dont a disposé la société Hofidis II et prétend que ces droits de vote double auraient dû être neutralisés car détenus en violation des dispositions de l'article L 225-13 du code de commerce.
Or, cette contestation n'est pas justifiée ainsi que l'ont déclaré à bon droit les premiers juges. En effet, la société Hofidis II est issue de la fusion des sociétés Arlco et Hofidis laquelle détenait des actions disposant d'un droit de vote double. Venant aux droits d'Hofidis par l'effet de la transmission universelle du patrimoine, la société Hofidis II a continué à bénéficier des droits de vote double attachés aux actions Hyparlo, la fusion entre Arlco et Hofidis-qui n'est pas une cession-n'ayant pas entraîné la perte du droit de vote double dont bénéficiait Hofidis. De plus, la société Carrefour démontre par les tableaux qu'elle verse aux débats que même si les droits de vote d'Hofidis II avaient été comptabilités en droits de vote simple, il n'y aurait eu aucune incidence sur l'adoption des décisions en cause.
L'appelant prétend encore que le bureau de l'assemblée générale du 13 mai 2005 ne pouvait passer outre aux demandes de régularisation sans engager sa responsabilité délictuelle et que des fautes caractérisées ont été commises. Il lui appartient d'en rapporter la preuve, ce qu'il ne fait pas autrement que par des allégations non étayées.
S'agissant de la composition du bureau et de l'exercice de ses pouvoirs, la feuille de présence et les procès-verbaux des assemblées ne font apparaître aucune violation de nature à justifier une nullité de ces assemblées. Au demeurant, seul le défaut d'établissement de la feuille de présence est sanctionné par la nullité de l'assemblée générale et non les éventuelles inexactitudes ou erreurs matérielles dont elle peut être affectée.
Sur la désignation de M. B... comme président du conseil de surveillance d'Hyparlo et président de l'assemblée tenue le 31 mai 2006, M. X... soutient que celle-ci serait contraire aux dispositions légales en vigueur et devrait être sanctionnée par la nullité.
M. B... a été désigné membre du conseil de surveillance de la société Hyparlo SA suite à la démission de Robert D... lors de la réunion de ce conseil tenue le 29 mai 2006 puis lors de la même réunion a été nommé président du conseil de surveillance suite à la démission de Catherine D.... Le fait que M. B... n'ait pas été détenteur d'une action de la société Hyparlo au moment de sa nomination est sans incidence sur la validité de celle-ci dès lors que selon l'article 19-2 des statuts de la société Hyparlo " les membres du conseil nommés en cours de vie sociale peuvent ne pas être actionnaires au moment de leur nomination mais doivent le devenir dans le délai de trois mois à défaut de quoi ils sont réputés démissionnaires d'office ". D'autre part, M. X... ne peut utilement soutenir que la cooptation de M. B... serait entachée de nullité faute pour celle-ci d'avoir été validée par les actionnaires d'Hyparlo lors de l'assemblée générale du 31 mai 2006 dès lors que la ratification de cette cooptation ne pouvait être inscrite à l'ordre du jour de ladite assemblée tenue deux jours plus tard seulement. Le grief tenant à ce que les actionnaires ne se sont pas vus communiquer les informations relatives à M. B... pour cette assemblée n'est donc pas pertinent. Ensuite, lors de l'assemblée du 31 mai 2006 il a été décidé de modifier le mode d'administration d'Hyparlo, comme en avaient été informés les actionnaires par un avis modifié, pour adopter le mode du conseil d'administration si bien que la ratification de la désignation de M. B... comme membre du conseil de surveillance par une assemblée ultérieures était devenue sans objet, M. B... ayant été désigné comme administrateur par cette même assemblée générale du 31 mai 2006.
La demande de l'appelant tendant à voir annuler la désignation de M. B... comme président du conseil de surveillance d'Hyparlo SA ne peut qu'être rejetée.
Sur la délégation de pouvoirs consentie à M. Frédéric Peltier, il résulte des documents produits que par acte du 31 mai 2006, M. B... agissant en qualité de président d'Hyparlo France-laquelle était titulaire de droits de vote attachés aux actions Hyparlo-a donné délégation à Me Frédéric Peltier à l'effet " au nom et pour le compte de la société Hyparlo France " de : " Assister à l'assemblée générale mixte de la société Hyparlo SA, accepter les fonctions de scrutateur, signer la feuille de présence, les procès-verbaux et toutes autres pièces, prendre part à toutes délibérations et émettre tous votes sur les questions à l'ordre du jour ".
M. X... prétend que cette délégation s'analyse en une convention de vote valant action de concert pour exercer les droits de vote Hyparlo détenus par la société Hyparlo France et que l'assemblée générale devrait être annulée en l'absence de respect des dispositions impératives de l'article 433-3 du code monétaire et financier.
La délégation consentie à Me Peltier au nom et pour le compte d'Hyparlo France est un mandat de représentation donné par le président d'Hyparlo France à Me Peltier pour représenter ladite société à l'assemblée. Elle ne peut constituer un accord de vote dès lors qu'il n'est pas dénié par M. X... que Me Peltier ne disposait d'aucun droit de vote Hyparlo. De même, une action de concert au sens de l'article L 233-10 du code de commerce ne peut exister qu'entre titulaires de droits de vote. Cette délégation de pouvoir a été donnée en conformité des dispositions de l'article 14. 1. 2 qui autorise le président à donner toutes délégations de pouvoir à tous tiers pour un ou plusieurs objets déterminés. Cette clause est conforme au principe général selon lequel sauf clause contraire des statuts le représentant légal d'une société peut déléguer ses pouvoirs de représentation à un tiers. La délégation en cause a été consentie conformément à ces règles et elle est parfaitement valable. Les dispositions de l'article L 225-106 et de l'article R 225-79 invoquées par l'appelant sont sans application en l'espèce.
La demande tendant à voir annuler cette délégation est donc mal fondée et a été à juste titre rejetée. Il doit être ajouté que les développements dénigrants de M. X... à propos de M. Peltier (lequel bien qu'auxiliaire de justice aurait prêté son concours à une opération irrégulière sanctionnée pénalement...) sont outranciers et complètement hors de propos.
IV. Sur l'abus de majorité lors de l'assemblée générale du 31 mai 2006
Sous cette rubrique, M. X... développe une première argumentation relative à la convocation de l'assemblée pour en conclure que le défaut de régularité de la convocation de l'assemblée doit entraîner la nullité de cette dernière. Il critique le fait qu'à la demande de Carrefour le conseil de surveillance avait décidé d'inscrire deux nouveaux points à l'ordre du jour de l'assemblée convoquée par le Balo du 28 avril 2006 et fait valoir que cette inscription tardive est intervenue en contravention avec les dispositions des articles R 225-66 et R 225-73 du code de commerce.
Il résulte des documents produits que la société Hyparlo a fait publier au Balo du 28 avril 2006 un avis de réunion précisant qu'il valait avis de convocation et contenant l'ordre du jour de l'assemblée générale mixte convoquée pour le 31 mai 2006 ainsi que le projet des résolutions présentées par le directoire en spécifiant que les actionnaires disposaient d'un délai de dix jours pour envoyer leurs demandes d'inscription de projets de résolutions. Par un avis de convocation modifiant l'avis préalable de réunion, publié le 15 mai 2006, la société Hyparlo a informé les actionnaires que l'assemblée générale aura à délibérer sur des projets de résolutions dont l'inscription a été demandée par la société Carrefour, relatives notamment au changement du mode d'administration de la société et l'adoption de nouveaux statuts, ces deux résolutions compte tenu de leur nature devant être délibérées en matière extraordinaire.
L'ordre du jour de l'assemblée et le texte des projets de résolutions publiés dans l'avis de réunion n'ont pas de caractère définitif ; ils peuvent être modifiés sans qu'il y ait obligation de publier un nouvel avis de réunion et sans avoir à respecter un nouveau délai de trente cinq jours avant l'assemblée. M. X... paraît suggérer que le Directoire aurait dû refuser l'inscription des projets de résolution de Carrefour à l'ordre du jour de l'assemblée. Mais, ainsi que le relèvent les sociétés Carrefour et Hyparlo, en inscrivant les projets de résolution à l'ordre du jour, le directoire d'Hyparlo n'a fait qu'appliquer les dispositions de l'article R 225-74 du code de commerce qui prévoit que tous les projets de résolution déposés conformément aux dispositions de l'article R 225-73 sont inscrits à l'ordre du jour et soumis au vote de l'assemblée. En réalité, l'argumentation quelque peu confuse de l'appelant qui prétend que la demande de la société Carrefour revenait en fait à convoquer hors cadre légal une nouvelle assemblée ne permet de dégager aucune irrégularité, de surcroît susceptible de caractériser un abus de majorité.
Ensuite M. X... prétend à un abus de majorité s'agissant de la tenue même de l'assemblée. Les arguments relatifs à l'irrégularité de la délégation consentie à Me Peltier sont non fondés pour les raisons précédemment exposées. Le fait que l'assemblée générale a décidé d'affecter en report à nouveau l'intégralité des bénéfices 2005 contrairement à ce qui avait été décidé pour les années antérieures ne peut être considéré comme un abus de majorité ainsi que l'ont décidé à bon droit les premiers juges, M. X... ne démontrant pas en quoi cette décision qui peut procéder du souci légitime de pourvoir au financement des activités sociales serait contraire à l'intérêt général de la société. Et M. X... qui prétend avoir été spolié en tant qu'actionnaire minoritaire aurait fort bien pu, comme le soulignent les sociétés Carrefour et Hyparlo, ne pas céder ses actions, ce qui lui aurait permis de ne pas perdre ses droits sur le report à nouveau du bénéfice distribuable, qui constitue un actif social distribuable accroissant la valeur des actions qu'il aurait conservées.
V. Sur les demandes dirigées contre M. B...
Après avoir assigné M. B... comme représentant légal de la société Hyparlo France, M. X... précise en cause d'appel qu'il dirige son action conte lui à titre personnel sur le fondement de l'article 1382 du code civil.
Ont déjà été examinés et rejetés comme sans fondement les griefs tenant à la désignation de M. B... comme président d'Hyparlo et aux conditions dans lesquelles M. B... a consenti un mandat de représentation à Me Peltier.
M. X... affirme encore que M. B... aurait abusé des pouvoirs en blanc qui avaient été confiés à Catherine D... et détourné abusivement au profit de Carrefour SA les pouvoirs qu'il détenait de son statut de représentant légal de la société Hyparlo France. M. X... se contente d'affirmations et se garde de toute démonstration. Aux termes de l'article L 225-106 dernier alinéa du code de commerce, pour toute procuration d'un actionnaire sans indication de mandataire, le président de l'assemblée générale émet un votre favorable à l'adoption des projets de résolution présentés ou agréés par le directoire et un vote défavorable à l'adoption de tous les autres projets de résolution. En sa qualité de président d'Hyparlo, M. B... a fait usage des pouvoirs sans indication de mandataire accordés par certains actionnaires et n'a commis aucun abus dans l'utilisation des pouvoirs en blanc confiés au président d'Hyparlo, contrairement à ce que prétend l'appelant.
En tout état de cause, il ne peut qu'être constaté que M. X... qui agit sur un fondement délictuel ne démontre aucunement en quoi M. B... aurait pu commettre une faute détachable de l'exercice de ses fonctions de président d'Hyparlo France, c'est à dire une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales d'un dirigeant. Il est de plus fort dans l'incapacité totale de démontrer l'existence d'un éventuel préjudice en lien avec les manquements prétendus.
VI. Sur les demandes de dommages intérêts et d'indemnités de procédure présentées par les intimés
Il n'y a pas lieu à prononcer une amende civile à l'encontre de l'appelant.
Outre les sociétés Carrefour, Hyparlo France, Hyparlo et Hofidis II, M. X... a cru bon d'attraire en justice M. B... salarié de Carrefour en lui imputant des comportements fautifs personnels et dénigrants (détournement de pouvoirs en blanc, délégation de pouvoir fondamentalement irrégulière ouvrant fraude et responsabilité pénale du mandataire...). Or, ces prétentions dont beaucoup ne reposent que sur de simples affirmations sont dénuées de sérieux tant en droit qu'en fait. Leur consistance, leur persistance montrent qu'elles s'inscrivent dans une démarche malveillante dirigée contre cette partie et ont porté atteinte à son image. M. B... est fondé à obtenir réparation du préjudice qu'il subit de ce chef à hauteur de15. 000 euros.
Il serait inéquitable de laisser aux intimés la charge des frais irrépétibles importants qu'ils ont engagés en cause d'appel. Outre les sommes allouées par le jugement, il sera alloué à chacune des sociétés Carrefour et Hyparlo France une indemnité complémentaire de 12. 000 euros, aux sociétés Hyparlo et Hofidis II ensemble une somme de 12. 000 euros, à M. B... une somme de 12. 000 euros.
PAR CES MOTIFS, LA COUR
Ordonne la jonction des procédures 07/ 7524 et 10/ 3812.
Déclare irrecevables les " conclusions soulevant une question prioritaire de constitutionnalité " signifiées et déposées par M. X... le 27 mai 2010.
Confirmant le jugement,
Déboute M. X... de l'intégralité de ses demandes comme non fondées.
Condamne M. X... à payer :
- à M. Bernard B... la somme de 15. 000 euros à titre de dommages intérêts et la somme complémentaire de 12. 000 euros pour les frais irrépétibles exposés en appel,
- à la société Carrefour la somme complémentaire de 12. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- à la société Hyparlo France la somme complémentaire de 12. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- aux sociétés Hyparlo et Hofidis II ensemble la somme complémentaire de 12. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Rejette toutes autres demandes.
Condamne M. X... aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP BAUFUME SOURBE, de la SCP LAFFLY WICKY avoués.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
