| France, Cour d'appel de Lyon, 31 mars 2005, 03/03385

COUR D'APPEL DE LYON Troisième Chambre Civile ARRÊT DU 31 Mars 2005

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 13 mai 2003 - N° rôle : 2001/1571 N° R.G. : 03/03385

Nature du recours : Appel

APPELANTE : Société ASIATEX, S.A. représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour assistée de la SELARL JÉRÈME LETANG, avocats au barreau de LYON

INTIMEE : Société DUCROS EURO EXPRESS, S.A. représentée par Me DE FOURCROY, avoué à la Cour assistée de Me Jean Michel BONZOM, avocat au barreau de PARIS Instruction clôturée le 21 Janvier 2005 Audience publique du 10 Février 2005 LA TROISIÈME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON, COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Monsieur ROBERT, Président, Monsieur SANTELLI, Conseiller Madame MIRET, Conseiller DEBATS : à l'audience publique du 10 février 2005 GREFFIER : la Cour était assistée de Mademoiselle X..., Greffier, présent lors des débats et du prononcé de l'arrêt, ARRET : CONTRADICTOIRE prononcé à l'audience publique du 31 mars 2005 par Monsieur ROBERT, Président, qui a signé la minute avec Mademoiselle X..., Greffier. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société ASIATEX exerce une activité d'import-export d'articles vestimentaires. Pour ses livraisons, elle a eu recours à la société DUCROS EURO EXPRESS, avec laquelle elle entretenait un courant d'affaires régulier. Elle émettait chaque jour un bordereau d'expédition sous la forme d'un listing informatique transmis en ligne à la société DUCROS EURO EXPRESS.

Dans le cadre de ces relations commerciales, la société ASIATEX a confié à la société DUCROS EURO EXPRESS le transport de plusieurs colis à destination d'hypermarchés Auchan, Carrefour, Continent et Leclerc, situés sur l'ensemble du territoire français. Des litiges ont eu lieu entre les deux sociétés pour dix-sept prestations consistant en retards ou absence de livraisons ou en perte totale ou partielle de colis.

La société ASIATEX a cessé de régler les factures émises par la société DUCROS EURO EXPRESS pour les prestations s'échelonnant entre septembre 2000 et mars 2001 inclus, dont le montant total s'élevait à 343 155, 24 F soit 52 313, 68 ä. La société DUCROS EURO EXPRESS a donc mis en demeure la société ASIATEX de lui payer cette somme par lettres des 3 et 10 avril 2001. En réponse, celle-ci ne contestait pas la réalité des prestations ni le montant des factures, mais expliquait avoir opéré une retenue sur les factures de la société DUCROS EURO EXPRESS à raison de réclamations qu'elle avait formulées fin 2000 et début 2001. La société ASIATEX estimait, par contre, qu'elle était créancière d'une somme de 332 779, 88 F ( 50 731, 97 ä ).

La société ASIATEX assignait alors la société DUCROS EURO EXPRESS en paiement d'une somme de 24 332, 62 F ( 3 709, 48 ä ), somme portée à 210 327, 62 F ( 32 064, 24 ä ) par conclusions additionnelles.

Par jugement du 13 mai 2003, le tribunal de commerce de LYON a déclaré la demande de la société ASIATEX irrecevable et forclose, a donné acte à la société DUCROS EURO EXPRESS de ce qu'elle se reconnaissait redevable de la somme de 4 895, 15 F soit 746, 26 ä vis à vis de la société ASIATEX, a condamné la société ASIATEX à payer à la société DUCROS EURO EXPRESS la somme de 343 155, 24 F ( 52 313, 68 ä ), a ordonné la compensation des sommes précitées, a ordonné l'exécution provisoire et a condamné la société ASIATEX à verser la

somme de 15 000 F ( 2 286, 74 ä ) en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 2 juin 2003, la société ASIATEX a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions récapitulatives reçues au greffe de la Cour le 20 janvier 2005 auxquelles il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé du litige, elle demande le rejet des conclusions de la société DUCROS EURO EXPRESS, la réformation du jugement, la condamnation de la société DUCROS EURO EXPRESS à lui payer la somme de 208 104, 72 F ( 31 725, 36 ä ) à titre de réparation de son préjudice des inexécutions contractuelles, la non application de la clause pénale stipulée dans les conditions générales de vente de la société DUCROS EURO EXPRESS, la condamnation de la société DUCROS EURO EXPRESS à lui verser 5 000 ä en réparation de son préjudice lié à la perte d'image et au risque de déréférencement, outre 4 000 ä en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, elle fait valoir notamment que la société DUCROS EURO EXPRESS a conclu le 18 janvier 2005 seulement soit trois jours avant la clôture, qu'elle rapporte la preuve de ses expéditions et de la remise des colis à la société DUCROS EURO EXPRESS; que celle-ci a fait preuve de divers manquements tels que des retards ou des absences de livraisons, des pertes de colis ou l'existence de manquants; qu'elle démontre avoir reçu des réclamations des destinataires; que la prescription relative aux livraisons de Carrefour LE MANS et de LECLERC Rilly la Montagne a été interrompue; que la clause pénale figurant dans les conditions générales de vente de la société DUCROS EURO EXPRESS ne lui sont pas opposables.

Par conclusions récapitulatives reçues au greffe de la Cour le 18 janvier 2005 auxquelles il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé du litige, la société DUCROS EURO EXPRESS demande la

confirmation du jugement en ce qu'il a déclaré la société ASIATEX irrecevable et forclose, le donné acte de ce qu'elle se reconnaît redevable des sommes de 329, 10 ä, 552 ä et 1 669, 41 ä, la détermination de sa créance en principal à la somme de 58 973, 45 ä et la condamnation de la société ASIATEX à lui verser 5 000 ä en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, elle fait valoir notamment que les listings produits ne sont pas identifiables et ne présentent aucune garantie d'authenticité; que la société ASIATEX ne verse aux débats aucune lettre de voiture; que la demande relative aux livraisons des magasins LECLERC Rilly la Montagne et Carrefour LE MANS est prescrite; que la société ASIATEX ne rapporte pas les manquements qu'elle invoque pour les autres livraisons; qu'elle ne conteste ni la réalité des prestations ni le montant des factures; qu'elle a une parfaite connaissance des conditions générales de vente compte tenu de l'ancienneté de leurs relations. MOTIFS DE LA DÉCISION

La société DUCROS EURO EXPRESS a conclu le 18 janvier 2005 soit trois jours avant la clôture, mais elle n'a pas modifié sensiblement ses demandes, se reconnaissant surtout redevable de deux nouvelles dettes. Elle n'a pas produit de nouvelles pièces par rapport à ses conclusions précédentes du 23 avril 2004. La société ASIATEX a pu déposer de nouvelles conclusions en réponse le 20 janvier 2005, soit la veille de la clôture, démontrant ainsi que le principe du contradictoire a pu être respecté. Elle n'a pas non plus ajouté de nouvelles pièces. Les conclusions des deux parties étant parvenues au greffe de la Cour avant l'ordonnance de clôture, elles seront retenues.

A titre liminaire, il doit être souligné que la société ASIATEX à laquelle il avait été reproché une absence de pièces en première instance, a produit de nombreuses pièces nouvelles en appel et

notamment les bordereaux d'expédition allégués, destinés à prouver la remise des colis à la société DUCROS EURO EXPRESS. La société DUCROS EURO EXPRESS se présente comme un commissionnaire de transport et la société ASIATEX la présente comme un transporteur, sans qu'aucune d'entre elles n'en tire de conséquences. Les parties visant exclusivement les articles L 133-1 et suivants du code de commerce, il sera considéré que la société DUCROS EURO EXPRESS intervient en qualité de transporteur.

La lettre de voiture, qui constate habituellement le contrat de transport, n'est pas obligatoire, le contrat de transport étant un contrat consensuel. Les parties, qui avaient des relations habituelles, n'ont jamais manifesté leur volonté de formaliser ces relations; il existe cependant pour certaines expéditions, une lettre de voiture. Elles auraient pu se référer au contrat type général, instauré par la loi du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs, qui s'applique de plein droit à défaut de convention écrite définissant les rapports entre les parties, sauf dispositions législatives en matière de contrat. Seule la société DUCROS EURO EXPRESS en revendique l'application pour ce qui concerne l'interdiction d'imputer unilatéralement les dommages allégués sur le prix du transport et la limitation de l'indemnité éventuellement due à l'expéditeur. Les dispositions générales de l'article 1134 du code civil trouvent donc à s'appliquer, les parties ayant manifestement mis en place et accepté l'une et l'autre l' usage du bordereau d'expédition émargé par le chauffeur. Dans la mesure où les listings sont effectivement signés et où la signature peut être identifiée par un nom, il en sera tenu compte, notamment lorsqu'à côté de la signature figure également le numéro d'immatriculation du véhicule . La société DUCROS EURO EXPRESS, qui accepte à regret dans ses conclusions ce moyen de preuve lorsque le document est signé par le

chauffeur, ne démontre pas avoir jamais émis la moindre réclamation au sujet de cet usage, en exigeant par exemple la délivrance d'un récépissé en bonne et due forme constatant la remise. Compte tenu du courant d'affaires existant entre les deux sociétés, et la preuve étant libre en matière commerciale, il apparaît que le bordereau d'expédition ( listing informatique ) constitue une preuve de la remise effective des colis. Il sera toutefois pris en considération à la lumière des autres éléments de preuve pour chaque expédition litigieuse.

L'absence totale de formalisme dans les relations des parties se retrouve lorsque des manquants sont signalés par le destinataire et par le transporteur. L'expéditeur ne répond ni dans un sens ni dans un autre, et le transporteur ne réagit pas. Cela démontre, compte tenu de la taille des sociétés en cause, qu'elles se satisfaisaient de ces imperfections compte tenu du volume d'affaires traitées, ce qui explique qu'elles sont, à tour de rôle, dans l'incapacité de prouver ce qu'elles avancent. Cela oblige à régler le litige non dans son ensemble, mais expédition par expédition.

CARREFOUR NICE LINGOSTIERE

Le litige porte sur 12 colis non reçus par le destinataire d'un montant de 40 103, 20 F ( 6 113, 69 ä ). La société ASIATEX produit un listing informatique établi par ses soins signé par une personne dénommée, Monsieur C. Y..., conducteur d'un camion immatriculé 860 AWH 38. Au vu de ce listing, 15 colis ont été remis à la société DUCROS EURO EXPRESS. La société ASIATEX n'indique pas la date de livraison alors que les 15 colis devant être remis font partie d'un transport de 182 colis pour des destinations diverses. Le 12 septembre 2000, la société DUCROS EURO EXPRESS adresse à la société ASIATEX une télécopie qui fait état d'une anomalie à l'enlèvement, 12 colis étant manquants. Elle demande à la société ASIATEX de vérifier

si les colis ne sont pas restés sur son quai. Aucune réponse n'est apportée par la société ASIATEX, qui conteste l'existence de cette télécopie. La société ASIATEX affirme elle aussi avoir envoyé un fax le 12 septembre 2000 à la société DUCROS EURO EXPRESS, dont elle fait état dans sa lettre du 20 octobre 2000 indiquant que les 15 colis ont été remis au chauffeur, ce qui est attesté par le bordereau émargé. Il est constant que la livraison a eu lieu le 27 octobre 2000 seulement, ce qui laissait le temps à la société DUCROS EURO EXPRESS de régler le problème de manquants dont elle dit s'être aperçue avant expédition. Ne l'ayant pas fait, elle démontre avoir reçu les 15 colis et n'en avoir livré que trois. La preuve d'une exonération de sa responsabilité pesant sur le transporteur, qui est débiteur d'une obligation de résultat, la société DUCROS EURO EXPRESS est responsable du préjudice subi par la société ASIATEX à hauteur de la somme de 40 103, 20 F ( 6 113, 69 ä ).

AUCHAN AUBIERE

La livraison litigieuse concerne huit colis. Le destinataire a refusé ladite livraison en raison de quatre colis manquants. Le listing versé aux débats par la société ASIATEX comporte la date ( 6 octobre 2000 ), la signature du chauffeur et l'immatriculation de son véhicule ( 3688 ZA 51). La signature est illisible et non identifiable. La société DUCROS EURO EXPRESS verse aux débats une télécopie du 10 octobre 2000, qui émanerait de la société ASIATEX mais que celle-ci conteste. Il n'est pas produit d'accusé de réception. La lettre de la société DUCROS EURO EXPRESS le 24 novembre 2000 indiquant que les huit colis considérés sont en souffrance après le refus du destinataire pour livraison tardive et le refus de la société ASIATEX ne démontrent pas qu'il s'agit des huit colis d'origine. Les nombreuses contradictions existant entre les dates de remise alléguées ( 6 octobre selon le chauffeur, 7 octobre selon la

mention imprimée du listing, 11 octobre selon la mention manuscrite figurant sur le listing ) ne permettent pas d'affirmer que les huit colis ont effectivement été remis par la société ASIATEX à la société DUCROS EURO EXPRESS pour livraison au magasin AUCHAN d'AUBIERE. La société ASIATEX sera par conséquent déboutée de sa demande d'un montant de 12 514, 94 F ( 1 907, 89 ä ).

CARREFOUR CHAMBÉRY

D'après le listing produit par la société ASIATEX et émargé par le chauffeur de la société DUCROS EURO EXPRESS avec une signature identifiée, l'expéditrice a bien remis quatre colis à destination du magasin CARREFOUR de CHAMBÉRY. En l'espèce, la société DUCROS EURO EXPRESS a livré trop tôt les marchandises qui ont été refusées par le destinataire. La société ASIATEX ne démontre pas avoir donné les instructions nécessaires pour que les colis soient livrés à la date prévue soit le 25 septembre 2000, la seule lettre émanant de ses services étant en date du 16 novembre 2000, donc bien après la date prévue. Dans ces conditions, il ne saurait être reproché un quelconque manquement à la société DUCROS EURO EXPRESS, qui a dû assumer des frais de magasinage et de déchargement imprévus. La société ASIATEX sera par conséquent déboutée de sa demande à ce titre ( 13 634, 43 F soit 2 078, 56 ä ).

AUCHAN PAU I

Le litige concerne neuf colis qui ont été remis, d'après la société ASIATEX, le 6 octobre 2000. Le listing est émargé par le chauffeur de la société DUCROS EURO EXPRESS avec une signature identifiée. Le 9 avril 2001, la société DUCROS EURO EXPRESS reconnaît détenir 7 colis sur 9 alors que les colis devaient être livrés à partir du 2 novembre 2000. La société destinataire indique par lettre du 8 novembre 2000 qu'elle n'a pas été livrée. La société DUCROS EURO EXPRESS prétend avoir joint à sa lettre un fax en date du 11 octobre 2000, qu'elle ne

verse pas aux débats et dont elle n'indique pas la teneur. Elle n'explique pas davantage pourquoi elle n'a pas livré les colis. En l'espèce, elle reconnaît en avoir perdu deux sur les neuf et ne pas avoir livré. Dans ces conditions, il doit être fait droit à la demande de la société ASIATEX, qui ne sera pas limitée compte tenu de l'absence totale de livraison et faute de preuve, par la société DUCROS EURO EXPRESS, d'une cause d'exonération de sa responsabilité. Cette dernière sera donc condamnée à payer la somme de 14 079, 33 F ( 2 146, 38 ä ).

AUCHAN PAU II

Le bordereau devant faire état de la remise de trois colis ne comporte qu'une signature illisible non identifiable, sans date et sans l'immatriculation du camion. La société ASIATEX indique dans une lettre du 8 novembre 2000 que la marchandise devait être impérativement livrée avant le 2 novembre 2000 alors que dans sa lettre du 12 décembre 2000, elle indique qu'elle devait être livrée à partir du 2 novembre 2000. En tout état de cause, elle ne démontre pas avoir transmis cette information contradictoire à la société DUCROS EURO EXPRESS. Dès lors, il ne peut être considéré que la société DUCROS EURO EXPRESS a commis une faute et la société ASIATEX sera par conséquent déboutée de sa demande de 771, 25 ä.

CONTINENT CHELLE

La société DUCROS EURO EXPRESS ayant reconnu sa responsabilité pour ce litige dans le cadre de la procédure de première instance, il y a lieu de retenir un préjudice pour la société ASIATEX à hauteur de 4 895, 15 F ( 746, 26 ä ) qui a été pris en compte par la décision entreprise.

AUCHAN FONTENAY SOUS BOIS I

La société ASIATEX a confié 7 colis le 6 octobre 2000 à la société

DUCROS EURO EXPRESS pour une livraison devant avoir lieu le 2 novembre 2000. Cette dernière lui a fait savoir par un fax, annoté par ses soins donc non contesté, que la livraison avait été refusée par le destinataire pour absence de commande. Il n'est pas démontré que la livraison ait été effectuée tardivement, l'envoi de la télécopie du 10 novembre ne prouvant pas que c'est à cette date que la livraison a été faite. En l'absence d'une réclamation du destinataire permettant de fixer la date effective de livraison par la société DUCROS EURO EXPRESS, la demande de la société ASIATEX pour 10 950, 58 F ( 1 669, 41 ä ) ne peut qu'être rejetée.

AUCHAN FONTENAY SOUS BOIS II

Selon bordereau d'expédition du 21 novembre 2000, la société ASIATEX aurait remis à la société DUCROS EURO EXPRESS 15 colis à destination du magasin AUCHAN de

Selon bordereau d'expédition du 21 novembre 2000, la société ASIATEX aurait remis à la société DUCROS EURO EXPRESS 15 colis à destination du magasin AUCHAN de FONTENAY SOUS BOIS. La mauvaise qualité du document produit ne permet pas d'affirmer que la signature de la dernière page correspond à la première page du listing. En effet, la dernière page constate 43 expéditions, alors que la lecture du document n'en révèle que 42 et les numéros, qui ne se suivent pas, ajoutent une ambigu'té supplémentaire. Dans le cas de cette livraison, il existe en outre une lettre de voiture en date du 20 novembre 2000 mentionnant 5 colis qui ont été réceptionnés sans réserve par la société destinataire. Il est constant que la lettre de voiture fait foi par rapport au listing établi par la société ASIATEX. Cette dernière n'a d'ailleurs fait aucune réclamation écrite auprès de la société DUCROS EURO EXPRESS à laquelle elle a adressé une lettre recensant les litiges les opposant. Dans ces conditions la demande de la société ASIATEX ( 16 863, 60 F soit 2 570, 84 ä )doit

être rejetée.

AUCHAN LA GLACERIE

La société DUCROS EURO EXPRESS admet ne pas avoir livré les marchandises remises. Elle se reconnaît débitrice de la somme de 10 952, 58 F ( 1 669, 71 ä ) correspondant à la réclamation formulée par la société ASIATEX. Il lui en sera donné acte.

LECLERC COUTANCES

La société DUCROS EURO EXPRESS s'est reconnue débitrice de la société ASIATEX quant à cette livraison en première instance. Elle a établi une note de crédit de 3 460, 54 F ( 527, 56 ä ) déduite lors d'un règlement du 10 mars 2000, dont il est justifié. La société ASIATEX a donc été désintéressée de son préjudice. Sa demande en appel sera par conséquent rejetée.

CARREFOUR GENNEVILLIERS

La société ASIATEX verse aux débats un bordereau d'expédition totalement illisible, ne permettant pas l'identification des marchandises remises. La lettre de voiture en date du 26 octobre 2000 mentionne 19 pièces manquantes, ce que reconnaît la société DUCROS EURO EXPRESS. Ce sont donc ces 19 pièces qui donneront lieu à indemnisation au profit de la société ASIATEX qui ne rapporte pas la preuve d'un autre manquement. Il lui sera donc accordé une somme de 329, 10 ä au titre de cette livraison.

AUCHAN STRASBOURG

Là encore la pièce produite par la société ASIATEX est presque illisible. Il ne saurait être affirmé qu'elle a été émargée régulièrement par le chauffeur de la société DUCROS EURO EXPRESS alors qu'une signature impossible à identifier figure dans un angle du listing sans date et sans indication de l'immatriculation du véhicule. La société ASIATEX n'établit pas la réclamation d'AUCHAN ni l'établissement d'un avoir en sa faveur. Faute de preuve dûment

rapportée, elle sera déboutée de sa demande ( 14 079, 31 F soit 2 146, 38 ä ).

AUCHAN NOYON

Le bordereau d'expédition produit par la société ASIATEX est incomplet, la signature impossible à identifier étant précisé que deux transporteurs semblent avoir retiré l'ensemble des colis et qu'il n'y a qu'une signature. Bien qu'aucune date ne figure sur ledit bordereau, les parties s'accordent sur la date du 12 octobre 2000. Dès le 13 octobre 2000, la société DUCROS EURO EXPRESS envoie une télécopie recensant les anomalies sur diverses remises. Comme pour la plupart des cas précités, la société ASIATEX conteste avoir reçu cette télécopie qui s'oppose au bordereau allégué. En tout état de cause, la télécopie envoyée par la société DUCROS EURO EXPRESS le 17 novembre 2000 fait apparaître le motif du refus par le client: colis manquants, ce qui laisse entendre que seule une partie d'entre eux a disparu. La facture adressée par la société ASIATEX à AUCHAN ne permet pas davantage de connaître le nombre de colis, ce qui serait pourtant utile à la compréhension de l'affaire. Dans la mesure où la charge de la preuve de la remise de quatre colis pèse sur la société ASIATEX et qu'elle ne la rapporte pas, elle sera déboutée de sa demande ( 4 968 F soit 757, 37 ä ).

AUCHAN BRETIGNY

La société DUCROS EURO EXPRESS ne conteste pas avoir reçu les trois colis litigieux puisqu'elle produit un avis de mise en souffrance. La contestation porte sur le motif du refus: pas de commande conforme selon la société DUCROS EURO EXPRESS et livraison tardive selon la société ASIATEX. La lettre du destinataire, la société AUCHAN, datée du 4 décembre 2000 permet seulement de savoir que la commande a été annulée sans que le motif en soit indiqué. Il doit donc être considéré que la société DUCROS EURO EXPRESS n'est pas responsable,

en l'absence de preuve en premier lieu d'un engagement de livraison à une date précise, et en second lieu d'un refus de la marchandise pour livraison tardive. La société ASIATEX sera donc déboutée de sa demande ( 12 141, 79 F soit 1 851 ä ).

CONTINENT EPERNAY

La société ASIATEX renonce à sa demande en raison de la prescription intervenue en application de l'article L 133-6 du code de commerce. Il lui en sera donné acte. La décision entreprise sera par conséquent confirmée sur ce point.

CARREFOUR LE MANS

L'envoi litigieux concerne quatre colis confiés par la société ASIATEX à la société DUCROS EURO EXPRESS le 26 juin 2000 pour une livraison le 3 juillet 2000. La société DUCROS EURO EXPRESS a adressé une télécopie reconnaissant l'absence de livraison le 7 septembre 2000, provoquant ainsi une interruption de la prescription, le délai d'un an recommençant à courir. La société ASIATEX a formé une demande pour cette affaire par voie de conclusions le 17 juillet 2001. Elle a donc agi à l'intérieur du nouveau délai d'un an. La société DUCROS EURO EXPRESS ne conteste pas l'absence de livraison des colis qui lui ont été régulièrement remis. Il sera donc fait droit à la demande de la société ASIATEX ( 13 634, 39 F soit 2 078, 55 ä ) et la décision entreprise sera réformée sur ce point.

LECLERC RILLY LA MONTAGNE

Le litige concerne dix-neuf colis. En appel, la société ASIATEX produit un bordereau d'expédition daté du 14 avril 2000. Ce bordereau, contrairement aux autres, est manuscrit. Il comporte une signature qui n'est pas identifiable, d'autant que le numéro d'immatriculation du camion semble avoir été écrit par la même main que l'ensemble du bordereau, ce qui n'est pas la tâche du chauffeur du poids lourd. Trois dates différentes figurent sur le document,

dont aucune n'est apposée à côté de la signature, démontrant la remise effective à la date alléguée soit le 14 avril 2000. Cette pièce, contestée par l'intimée, et dont l'origine est douteuse alors que la prescription de l'article L 133-6 du code de commerce est encourue à un jour près, ne saurait dès lors être retenue. De même la lettre du 4 janvier 2001 établie sur papier à en-tête de la société DUCROS EURO EXPRESS, qui comporte comme seule référence un ajout manuscrit " Leclerc Rilly la Montagne", et qui d'après la société DUCROS EURO EXPRESS ne concernerait pas le présent litige, est insuffisante à fonder les prétentions de la société ASIATEX. En l'absence de preuve formelle de la remise des marchandises à la date du 14 avril 2000, la demande de la société ASIATEX ( 13 634, 39 F soit 2 078, 55 ä ) ne sera pas retenue.

La société ASIATEX ne conteste pas ne pas avoir réglé les factures présentées par la société DUCROS EURO EXPRESS de septembre 2000 à mars 2001 inclus. Il doit toutefois être constaté que le montant de la créance réclamée par la société DUCROS EURO EXPRESS est aujourd'hui de 58 973, 45 ä en principal, alors qu'une première mise en demeure lui a été adressée le 3 avril 2001 pour un montant de 307 287, 85 F ( 46 845, 73 ä) et une seconde le 10 avril 2001 pour un montant de 340 075, 78 F ( 51 844, 22 ä ). Par lettre du 4 avril 2001, la société ASIATEX reconnaît expressément avoir fait une retenue sur les factures établies par la société DUCROS EURO EXPRESS en raison de différends relatifs à ces livraisons. Elle remet pourtant "pour démontrer sa bonne foi" une traite de 90 000 F ( 13 720, 41 ä ) à échéance du 31 juin 2001, estimant quant à elle que la société DUCROS EURO EXPRESS lui doit la somme de 332 779, 88 F ( 50 731, 97 ä ). La société DUCROS EURO EXPRESS ne l'a pas encaissée.

Les parties ont des relations suivies depuis plusieurs années, ce qui implique, surtout en l'absence de contrat écrit et la plupart du

temps en l'absence de lettre de voiture, qu'elles avaient connaissance des conditions d'intervention l'une de l'autre. La clause pénale figurant dans les conditions générales de vente de la société DUCROS EURO EXPRESS prévoit une indemnité forfaitaire de 15 % de sa créance. Toutefois, compte tenu de l'inexécution partielle de ses obligations par la société DUCROS EURO EXPRESS, le taux apparaît comme anormalement élevé, alors que la responsabilité du transporteur est présumée dès qu'il a les marchandises en sa possession. Le taux sera ramené à 5 %.

La société ASIATEX demande des dommages-intérêts forfaitaires en compensation du préjudice qu'elle a subi compte tenu de la mauvaise exécution du contrat. Il a été relevé à plusieurs reprises que les défaillances sont alternativement le fait de l'une et l'autre des parties, chacune ayant à un moment donné concouru à son propre préjudice. Il doit en outre être rappelé qu'elle a procédé elle-même à une retenue sur les factures qu'elles devaient ce qu'elle n'était pas autorisée à faire ses créances ne présentant pas les caractères nécessaires et le contrat type général auquel il n'est pas expressément dérogé, en interdisant la pratique. La demande de la société ASIATEX sera par conséquent rejetée.

La compensation est demandée par chacune des parties, elle sera accordée dans la mesure où elle répond aux critères des articles 1289 et suivants du code civil.

L'équité ne commande pas qu'il soit fait application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Les parties succombant partiellement en leurs demandes, chacune gardera la charge de ses propres dépens. PAR CES MOTIFS, LA COUR,

Rejette la demande tendant à faire écarter les dernières conclusions de la société DUCROS EURO EXPRESS;

Confirme la décision entreprise mais seulement en ce qui concerne les litiges relatifs à CONTINENT CHELLE pour la somme de 4 895, 15 F ( 746, 26 ä ) et CONTINENT EPERNAY en raison de la prescription intervenue;

Réforme pour le surplus, et statuant à nouveau,

Condamne la société ASIATEX à payer à la société DUCROS EURO EXPRESS, la somme de 17 462, 18 ä au titre des factures ainsi qu'à la somme de 873, 11 ä représentant 5 % de la créance de la société DUCROS EURO EXPRESS au titre de la clause pénale;

Donne acte à la société ASIATEX de ce qu'elle renonce à sa demande relative au litige CONTINENT EPERNAY;

Condamne la société DUCROS EURO EXPRESS à payer la somme de 10 667, 72 ä en réparation du préjudice subi par la société ASIATEX outre la somme de 1 669, 71 ä dont elle se reconnaît redevable au titre de la livraison AUCHAN LA GLACERIE

Rejette la demande de dommages-intérêts de la société ASIATEX;

Ordonne la compensation des sommes dues respectivement par chacune des parties;

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens.

LE GREFFIER,

LE PRESIDENT,

M.P. X...

H. ROBERT