France, Cour d'appel de Lyon, 03 mars 2005, 03/07095

COUR D'APPEL DE LYON Troisième Chambre Civile ARRÊT DU 03 Mars 2005

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 25 novembre 2003 - N° rôle : 1998/2714 N° R.G. : 03/07095

Nature du recours : Appel

APPELANTES : SA COGEPARC représentée par la SCP BRONDEL-TUDELA, avoués à la Cour assistée de Me Jacques C..., avocat au barreau de LYON SARL X... FRANCE représentée par la SCP JUNILLON-WICKY, avoués à la Cour assistée de Me Gérard D..., avocat au barreau de LYON SA ORGA représentée par la SCP JUNILLON-WICKY, avoués à la Cour assistée de Me Gérard D..., avocat au barreau de LYON SA COFINPAR représentée par la SCP JUNILLON-WICKY, avoués à la Cour assistée de Me Gérard D..., avocat au barreau de LYON

INTIME : Maître Patrick Paul A..., ès qualités de mandataire liquidateur de la Société AFREM, SA, désigné à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de LYON en date du 7 janvier 1998 représenté par Me Christian MOREL, avoué à la Cour assisté de Me Patricia F..., avocat au barreau de LYON Instruction clôturée le 14 Décembre 2004 Audience publique du 26 Janvier 2005 LA TROISIÈME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON, COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : Madame MARTIN, Président, Monsieur SIMON, Conseiller Monsieur SANTELLI, Conseiller DEBATS : à l'audience publique du 26 janvier 2005 GREFFIER : la Cour était assistée de Mademoiselle BASTIDE, Greffier, présent lors des débats et du prononcé de l'arrêt, ARRET : CONTRADICTOIRE prononcé à l'audience publique du 3 mars 2005 par Madame MARTIN, Président, qui a signé la

Me A... ne formule aucune observation sur ce point, qu'elle a dû effectuer en 1997 un travail particulièrement important en raison de la très forte croissance du chiffre d'affaires de la société AFREM qui avait doublé en 1996 et du défaut de marge constaté à l'arrêté des comptes 1996 ;

Qu'elle indique encore que le contrôle fiscal dont la société AFREM a fait l'objet au cours de l'année 1997 a nécessité diligences et investigations complémentaires ;

Attendu que Me A... conteste l'intervention de la société ORGA lors du contrôle fiscal mais qu'aucun des éléments qu'il avance (documents adressés aux vérificateurs signés par le dirigeant de la société AFREM sans référence à l'assistance de la société ORGA, absence de mention du personnel de la société ORGA au cours de la vérification fiscale, absence de facture pour cette prestation exceptionnelle...) n'emporte la conviction ;

Que la société ORGA était en charge de l'intégralité de la comptabilité de la société AFREM tandis que la société AFREM ne disposait d'aucun personnel de gestion et que son PDG ne possédait aucune compétence en matière de comptabilité et fiscalité ; que la réponse à notification a été établie sur papier à en tête de la société AFREM et signée par son dirigeant puisque les redressements ont été notifiés à cette société ; qu'il n'y avait aucune raison pour l'administration fiscale de mentionner la société ORGA dans les différents documents adressés à la société AFREM dès lors que cette dernière société était son seul interlocuteur légal ; que l'absence d'une facture émise pour travaux exceptionnels n'est pas à elle seule probante ; qu'il doit donc être retenu que la société ORGA a bien

minute avec Mademoiselle BASTIDE, Greffier. FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES

Par jugement du 29 décembre 1997, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SA AFREM. Celle-ci a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 7 janvier 1998 qui a nommé Me A... aux fonctions de liquidateur.

Me A... ès qualités a assigné les sociétés X... FRANCE, ORGA et COFINPAR devant le tribunal de commerce de Lyon au motif qu'elles ne justifieraient pas de la réalité des prestations qu'elles ont facturées à la société AFREM au cours des années 1995 à 1997 et qu'elles devraient être condamnées à indemniser la procédure collective à hauteur de la part des sommes facturées non justifiées sur le fondement de l'article 1382 du code civil.

Il a également fait assigner la société COGEPARC, commissaire aux comptes de la société AFREM, sur le fondement de l'article L 225-241 du code de commerce afin de la voir condamner à supporter 50% de l'insuffisance d'actif de la société AFREM.

Par jugement du 25 novembre 2003, le tribunal de commerce de Lyon a condamné:

-la société X... FRANCE à payer à Me A... ès qualités la somme de 31.100 euros,

-la société ORGA la somme de 37.907,97 euros,

-la société COFINPAR la somme de 651.414,65 euros,

-la société COGEPARC la somme de 461.267,22 euros, outre des indemnités en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile .

Les sociétés X... FRANCE, ORGA et COFINPAR ont relevé appel du jugement, de même que la société COGEPARC . Les procédures ont été jointes.

apporté son assistance à la société AFREM et à son dirigeant lors de la procédure de redressement et que ce travail exceptionnel et important méritait rémunération ;

Attendu que compte tenu d'une part de l'insuffisance importante de facturation pour l'année 1996 et de l'absence de régularisation à la clôture de l'exercice social alors que le chiffre d'affaires avait cru dans des proportions très importantes, compte tenu d'autre part des interventions des comptables de la société ORGA à l'occasion du contrôle fiscal, il ne saurait être considéré que la société ORGA a commis une faute et engagé sa responsabilité en facturant en 1997 une somme excédant de quelques 240.000 F le montant prévu par la convention d'assistance;

Que le jugement sera, en conséquence, réformé en ce qu'il est entré en voie de condamnation contre la société ORGA ;

3. Sur la demande dirigée contre la société COFINPAR

Attendu qu'outre un contrat de location de matériel informatique, qui n'est pas en cause, la société AFREM était liée à la société COFINPAR par une convention d'assistance commerciale, technique et administrative signée le 14 janvier 1991 ; qu'il était prévu que la société COFINPAR aurait droit à une rémunération égale à 2,5% du chiffre d'affaires hors taxe de la société AFREM en contrepartie de l'assistance technique et administrative et une rémunération de 3,5 % en contrepartie de l'assistance commerciale ; que les factures émises par la société COFINPAR l'ont été dans la limite des dispositions énoncées dans la convention du 14 janvier 1991 ;

Attendu qu'à l'appui de sa demande, Me A... soutient qu'une large partie des prestations facturées par la société COFINPAR entre 1995 et 1997 était totalement fictive et ne correspondait à aucun travail

réel, qu'il fait observer que pour l'année 1995 les vérificateurs ont rejeté une somme de 553.570 F au titre des prestations d'assistance Les sociétés X... FRANCE, ORGA et COFINPAR soutiennent que l'action engagée par Me A... ès qualités à leur encontre est radicalement irrecevable dès lors qu'elle se heurte à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu par la Cour en matière correctionnelle le 28 mai 2003,.lequel a écarté l'ensemble des allégations formulées par le ministère public et le liquidateur relativement aux prétendues surfacturations opérées par les sociétés ORGA et COFINPAR auprès de la société AFREM.

Elles ajoutent que l'action engagée est mal fondée, Me A... n'apportant en aucune manière la preuve dont charge lui incombe des prétendues fautes contractuelles commises par les sociétés défenderesses.

Elles concluent au rejet des demandes de Me A... ès qualités et à sa condamnation à leur payer à chacune une somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions déposées au greffe le 13 avril 2004, la société COGEPARC, qui s'était vue confier un mandat de commissaire aux comptes de la société AFREM depuis 1991, conclut à la réformation du jugement entrepris et au rejet de toutes les demandes formées à son encontre.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que la responsabilité civile professionnelle du commissaire aux comptes s'appréciant au regard des diligences qu'il a accomplies, le rapport de M. E..., qui ne les a pas vérifiées et n'en a pas eu connaissance, ne peut être invoqué comme preuve de quelconques fautes ou manquements, que

le seul constat d'une inexactitude des comptes sociaux ne suffit pas à caractériser la responsabilité du commissaire aux comptes, sa faute ne pouvant être retenue que pour autant qu'il n'ait pas décelé une irrégularité qu'une diligence normale aurait permis de découvrir. Elle soutient qu'au titre des exercices 1995 et 1996 il n'est pas technique et commerciale facturées par la société COFINPAR, qu'il ajoute que s'agissant des années 1996 et 1997 le tribunal a constaté que la société COFINPAR était dans l'incapacité de démontrer la réalité des prestations facturées à la société AFREM et qu'il convenait de confirmer le jugement qui a jugé que les prestations administratives et commerciales facturées en 1996 et 1997 étaient totalement injustifiées s'agissant de prestations accomplies par le dirigeant de la société AFREM, M. Z... ;

Attendu que les prestations d'assistance technique et administrative correspondaient à la mise à disposition de trois secrétaires bi ou tri-lingues rémunérées par la société COFINPAR et intervenant pour la société AFREM ;

Attendu que pour l'année 1995 -comprise dans la vérification fiscale dont a fait l'objet la société AFREM courant 1997-, l'administration fiscale qui estimait qu'il n'y avait pas adéquation entre les termes de la convention du 14 janvier 1991 et les tâches réellement effectuées et qui avait établi une notification de redressement pour une somme de 738.450 F représentant la totalité de la facturation de COFINPAR n'a confirmé le redressement qu'à hauteur de 195.570 F ;

Attendu que les prestations d'assistance commerciale, définies comme des prestations d'opérations publicitaires et marketing, de relations publiques et de recherche de clientèle pour la société AFREM,

correspondaient en fait à l'activité promotionnelle déployée par M. Z..., dirigeant à la fois de la société AFREM et de la société COFINPAR, et des frais générés par cette activité ; que l'administration fiscale qui avait redressé la société AFREM pour un montant initial de 1.220.000 F représentant la totalité de la facturation COFINPAR a ramené le redressement à 358.000 F, en acceptant de tenir compte du salaire de M. Z..., des frais de véhicules inhérents à sa fonction, des frais de déplacement versés démontré qu'à raison des contrôles qu'elle a effectués, des documents dont elle a disposés et qu'elle détient, des dossiers de travail qu'elle a constitués, une faute ait été commise. Elle ajoute que le seul préjudice dont Me A... pourrait demander et obtenir réparation de sa part est celui ayant un lien de causalité direct avec les fautes qui lui sont reprochées, que le préjudice ne peut se confondre avec l'insuffisance d'actif, qu'il appartenait au tribunal de distinguer parmi l'ensemble des manquements reprochés ceux qui ont été retenus et ceux qui ont été écartés, sans pouvoir se livrer à une évaluation forfaitaire en la condamnant à combler 15% de l'insuffisance d'actif, qu'il n'est pas démontré que l'insuffisance d'actif soit la conséquence, fût-elle partielle, des manquements qui lui sont imputés .

Elle sollicite la condamnation de Me A... au paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive et de la somme de 8.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile .

Par conclusions récapitulatives déposées au greffe le 24 septembre 2004, Me A... ès qualités sollicite la confirmation du jugement s'agissant des condamnations prononcées à l'encontre des trois sociétés X... FRANCE, ORGA et COFINPAR

Il fait valoir que la société X... a commis une faute en ne respectant pas la convention qui la liait à la société AFREM et en s'arrogeant le droit de maintenir sa facturation au-delà de ce qui avait été convenu, qu'il n'est pas contestable qu'une large partie des prestations facturées par la société COFINPAR entre 1995 et 1997 était totalement fictive et ne correspondait à aucun travail réel,

que la société ORGA a dépassé très largement le montant des honoraires stipulés par le contrat du 14 janvier 1991.

S'agissant de la société COGEPARC, il demande à la Cour de confirmer aux trois secrétaires de COFINPAR et du loyer théorique dû par AFREM à COFINPAR pour mise à disposition des salles de réunions ;

Attendu qu'en l'état des éléments d'appréciation résultant de la vérification fiscale de la société AFREM et en l'absence de justification complémentaire produite par la société COFINPAR, il convient de retenir un montant de facturations sans contrepartie démontrée de 553.570 F (195.570 F + 358.000 F) soit 84.391 euros, dont la société COFINPAR devra indemniser la société AFREM représentée par son liquidateur ;

Attendu que pour les années suivantes, la société COFINPAR a facturé à la société AFREM 720.000 F et 1.420.000 F pour 1996 et 480.000 F et 1.100.000 F pour 1997 ;

Qu'il incombe à Me A... -lequel sollicite la condamnation de la société COFINPAR à reverser la totalité des sommes qu'elle a reçues au titre des années 1996 et 1997- de rapporter la preuve de ce que les prestations administratives et commerciales facturées étaient

totalement injustifiées ;

Que, pour ce faire, Me A... se retranche derrière l'appréciation des premiers juges qui ne retiennent pas d'autre élément utile que la réintégration opérée par l'administration fiscale.. mais au titre des exercices 1994 et 1995 ;

Attendu qu'en condamnant la société COFINPAR à payer à Me A... la totalité de sa facturation au titre des années 1996 et 1997 les premiers juges ont occulté le fait que l'administration fiscale a, en définitive, reconnu la réalité des prestations administratives et commerciales dispensées par la société COFINPAR au profit de la société AFREM ; qu'en outre, l'arrêt qui a renvoyé M. Z... des fins de la poursuite s'agissant du paiement des prestations commerciales considérées comme fictives (fait poursuivi sous la qualification d'abus de biens sociaux pour les années 1995 et 1996 et de

le jugement en ce qu'il a reconnu que la société COGEPARC avait commis une faute dans l'exercice de son mandat de commissaire aux comptes en certifiant les comptes annuels de la société AFREM au titre de l'exercice clos le 31/12/1995 et au titre de l'exercice clos le 31/12/1996, en ne mentionnant pas dans son rapport général sur les comptes de l'exercice clos le 31/12/1996 une rémunération exceptionnelle perçue par le dirigeant au mois de janvier 1997, en déclenchant la procédure d'alerte le 17 décembre 1997 alors que la société était en état de cessation des paiements depuis le 31 mai 1997, de constater que l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société AFREM représente un montant de 3.075.114,80 euros qui constitue le préjudice directement subi par la collectivité des créanciers, de condamner la société COGEPARC à lui payer la somme de 1.670.629,95 euros correspondant à 50% de l'insuffisance d'actif. Il fait valoir que les deux arrêts déjà rendus par la Cour ne doivent pas permettre à la société COGEPARC d'être exonérée de sa responsabilité en qualité de commissaire aux comptes car les contours de la responsabilité de la société COGEPARC excèdent largement les fautes qui ont été reprochées aux dirigeants de la société AFREM. Il indique que sans remettre en cause les décisions déjà rendues, il est possible de constater un transfert direct et illicite de charges entre les travaux en cours de 1995 et les frais de recherche et de

développement de 1996, ce point n'ayant pas été examiné par la cour d'appel dans ses deux décisions du 28 mai 2003 et 11 décembre 2003, que ce maintien des charges à l'actif a permis d'améliorer artificiellement le résultat de la société AFREM au 31/12/1996 et que si les règles de comptabilisation des charges avaient été respectées elle aurait présenté au 31/12/1996 une perte d'exploitation comprise entre -8 et -13 millions de francs, ce qui aurait révélé l'existence banqueroute pour l'année 1997) a jugé que "la nature réelle des prestations commerciales fournies par la société COFINPAR est suffisamment établie" ; que, dès lors, il est déraisonnable pour le liquidateur de continuer à soutenir sans nuance et sans preuve que la facturation correspondant à ces prestations serait non causée en sa totalité et engagerait la responsabilité de la société COFINPAR à hauteur de son montant ; que Me A... qui est défaillant dans l'administration de la preuve qui lui incombe doit être débouté de cette partie de sa demande, le jugement étant réformé de ce chef;

4. Sur la demande dirigée contre la société X... FRANCE

Attendu que la convention signée le 14 janvier 1991 entre la société X... et la société AFREM prévoyait la fourniture par la société X... de prestations d'assistance dans la coordination et la gestion financière et bancaire de la société AFREM (réalisation des opérations financières et suivi des flux clients-fournisseurs, préparation des dossiers de financement, étude financière des projets d'investissements) ainsi que de prestations d'assistance pour la réalisation des marchés ;

Que les premières prestations étaient rémunérées selon un mode forfaitaire par journée ou demi-journée de travail et les deuxièmes

par des honoraires arrêtés contractuellement à 2,5% des marchés traités ;

Que la société X... a facturé à la société AFREM 496.775 F en 1996 et 408.000 F en 1997 ;

Attendu que Me A... soutient que le maintien d'un tel niveau de facturation durant l'année 1997 est incompréhensible dès lors que la nature des prestations accomplies par la société X... impliquait une corrélation entre la facturation de cette dernière et le chiffre d'affaires de la société AFREM ;

Attendu qu'aux termes de la convention intervenue entre les deux d'une situation irrémédiablement compromise, que la société COGEPARC a commis une faute en acceptant un procédé dont le but était de masquer une situation financière incompatible avec la poursuite de l'activité, que dans la mesure où elle devait réaliser des sondages sur tous les postes significatifs de la comptabilité, la société COGEPARC ne pouvait ignorer le procédé utilisé par la société AFREM. Il ajoute qu'aucune provision, même partielle, n'a jamais été mentionnée dans les comptes des exercices clos les 31/12/1995 et

31/12/1996 pour les projets DIEPAL, US DURUM et COPATES alors que le projet DIEPAL a été annulé par la suite et que les deux autres ont été renégociés et que la société COGEPARC a manqué au principe de prudence, de même en ce qui concerne le projet "BI- VIS MONO-VIS", que la société COGEPARC a commis des fautes dans l'exercice de sa mission permanente de contrôle de la comptabilité de la société AFREM et en particulier au titre du déclenchement tardif de la procédure d'alerte et de l'absence de mention de la prime exceptionnelle du dirigeant dans son rapport général sur l'exercice clos le 31/12/1996. Sur le préjudice, il soutient que les fautes commises par la société COGEPARC depuis 1995 ont très largement contribué à permettre la poursuite de l'activité irrémédiablement compromise et l'aggravation du passif de la société AFREM.

Il demande enfin que le jugement soit confirmé sur les condamnations prononcées sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile .

Le Procureur Général, à qui la procédure a été communiquée, a conclu à la confirmation du jugement déféré.

La Cour renvoie, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, à leurs écritures précitées. MOTIFS ET DECISION

I. Sur les demandes dirigées par Me A... ès qualités contre les sociétés ORGA, COFINPAR et X... FRANCE

sociétés, la rémunération de la société X... n'était corrélée au chiffre d'affaires de la société AFREM que pour le second type de prestations ; qu'il résulte du rapport de l'expert E... que les facturations effectuées par
X...
, bien que sommaires, se rapportent uniquement au premier point visé par la convention d'assistance du 14 janvier 1991 ; que l'allégation sur laquelle s'appuie Me A... n'est donc pas pertinente ;

Attendu que la société AFREM réalisait l'essentiel de son chiffre d'affaires à l'exportation, vers les pays du Maghreb, et que le suivi financier était incontestablement lourd et complexe (délivrance des crédits documentaires et suivi, négociations et fourniture de cautions de restitution d'acomptes et de garantie de bonne fin, suivi des encaissements..) ; que le chiffre d'affaires réalisé par la société AFREM en 1997 ne constitue pas un critère opérant pour apprécier le montant des prestations à facturer ; que l'appelante soutient avec raison que son travail était d'autant plus important et les négociations des crédit export difficiles que la situation financière de la société AFREM était délicate ;

Qu'au contraire des sociétés ORGA et COFINPAR, M. Z... n'a fait l'objet d'aucune poursuite pénale à raison des sommes versées par la société AFREM à la société X... ; que l'administration fiscale a renoncé à tout redressement inhérent aux honoraires d'
X...
;

Attendu qu'ainsi, Me A... ne démontre pas que la société X...

aurait facturé au-delà de ce qui avait été convenu contractuellement durant l'année 1997 ni que la facturation en cause aurait été injustement versée dans une proportion de moitié ; que la faute de la société X... n'étant pas démontrée, il convient de débouter Me A... de sa demande, le jugement étant réformé de ce chef ;

5. Sur les demandes tendant à l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile

1. Sur la recevabilité des demandes

Attendu que dans le dernier état de leur argumentation les trois sociétés appelantes ne se prévalent plus que de l'irrecevabilité résultant de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu par la Cour en matière correctionnelle le 28 mai 2003 ;

Attendu que M. Z..., dirigeant de la société AFREM, a été poursuivi devant le tribunal correctionnel pour avoir commis au cours des exercices 1995 et 1996 des abus de biens sociaux au préjudice de la société AFREM et au profit des sociétés COFINPAR et ORGA, et s'être rendu coupable du délit de banqueroute par détournement des actifs de la société AFREM au profit des deux mêmes sociétés ; qu'il a été relaxé par arrêt du 28 mai 2003 ;

Attendu, tout d'abord, que l'arrêt du 28 mai 2003 n'a pas concerné la société X... qui ne peut donc se prévaloir d'une quelconque irrecevabilité ;

Qu'ensuite, l'autorité de chose jugée qui s'attache à la décision du 28 mai 2003, et qui s'étend aux motifs soutien nécessaire de la décision de relaxe, se limite à l'existence et à la qualification des faits incriminés mais elle n'a pas pour conséquence d'entraîner une irrecevabilité "de principe" de l'action en responsabilité engagée

par Me A... contre les tiers que sont les sociétés COFINPAR et ORGA ; que cette action, initialement fondée sur les dispositions de l'article 1382 du code civil contesté par les défenderesses, a été requalifiée par le tribunal en une action en responsabilité contractuelle par une disposition qui n'est pas critiquée par les parties devant la Cour ; qu'il incombe donc à la juridiction saisie de cette action de déterminer la réalité des fautes contractuelles susceptibles d'être imputées aux trois sociétés à partir de l'ensemble des éléments du dossier, dans lesquels figure l'arrêt du 28 mai 2003, étant observé, ainsi que le relève Me A..., que les Attendu que l'équité ne commande pas qu'il soit fait application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit des trois appelantes ; que la demande qu'elles forment de ce chef sera rejetée ;

Attendu que le jugement sera réformé en ce qu'il a condamné in solidum les sociétés X... FRANCE, ORGA et COFINPAR au paiement d'une somme de 7.500 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; que pour compenser ses frais irrépétibles

exposés tant en première instance qu'en appel, il sera alloué à Me A... une indemnité de 3.800 euros à la charge de la seule société COFINPAR ;

II. Sur la demande dirigée par Me A... ès qualités contre la société COGEPARC

Attendu qu'aux termes de l'alinéa 3 de l'article L 225-235 du code de commerce, le commissaire aux comptes a pour mission permanente de vérifier les valeurs et les documents comptables de la société et de contrôler la conformité de sa comptabilité aux règles en vigueur, qu'il vérifie la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations données dans le rapport de gestion du conseil d'administration et dans les documents adressés aux actionnaires ; qu'en vertu de l'alinéa 1 du même article, le commissaire aux comptes certifie que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de l'exercice ; que selon l'article 234-1, lorsque le commissaire aux comptes d'une société anonyme relève, à l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, il doit mettre en oeuvre une procédure d'alerte selon les modalités spécifiées dans ledit article ; que

prestations des sociétés ORGA et COFINPAR n'ont été examinées que sous l'angle de la responsabilité pénale et commerciale des dirigeants de la société AFREM ;

Attendu que le moyen d'irrecevabilité sera, en conséquence, écarté ; 2. Sur la demande dirigée contre la société ORGA

Attendu que la société ORGA était dirigée par Mme B... et avait pour actionnaires, outre Mme B..., M. et Mme Z..., également actionnaires et dirigeants de la société AFREM ;

Que la société ORGA exécutait des prestations de comptabilité, de paye, de facturation et d'assistance informatique pour la société AFREM en exécution d'une convention signée le 14 janvier 1991 ; que la convention prévoyait une rémunération égale à 2% du chiffre d'affaires de la société AFREM ;

Attendu que Me A..., qui ne conteste plus la réalité des prestations effectuées par la société ORGA, fait grief à celle-ci d'avoir au titre de l'exercice 1997 facturé une somme de 846.000 F alors que le chiffre d'affaires de la société AFREM avait diminué de 50% pour atteindre un montant de 29.867.000 F et que les prestations de la société ORGA ne devaient pas excéder un montant de 597.340 F ; Attendu que la société ORGA a émis en 1997 des appels de provisions pour 1.016.000 F et a établi au mois de décembre 1997 un avoir de 176.000 F HT ramenant le montant des sommes effectivement perçues à 840.000 F ; que selon les indications chiffrées fournies par la société ORGA et qui ne sont pas discutées par Me A..., le montant

de la facturation de la société ORGA a représenté 1,8% du chiffre d'affaires de 1995, 0,98% du chiffre d'affaires de 1996 et 2,8% du chiffre d'affaires de 1997 ;

Attendu que la société ORGA énonce de façon vraisemblable, sans que l'article L 225-241 du même code dispose enfin que le commissaire aux comptes est responsable, tant à l'égard de la société que des tiers; des conséquences dommageables des fautes et négligences par lui commises dans l'exercice de ses fonctions ;

Attendu que Me A... reproche à la société COGEPARC , garante de la régularité et de la sincérité de la société AFREM, d'avoir manqué de vigilance et commis une faute en acceptant un procédé ayant consisté à considérer que les frais de bureau d'étude afférents aux projets en cours en 1995 devaient être immobilisés dans les frais de recherche et de développement de l'exercice clos le 31/12/1996, procédé dont le but était d'améliorer artificiellement le résultat de la société AFREM au 31/12/1996 et de masquer une situation financière incompatible avec la poursuite de l'activité, ce qui l'a conduit à certifier irrégulièrement les comptes de l'exercice clos le 31/12/1996, fût-ce avec une réserve sur "les chances de réussite technique et de rentabilité commerciale de ces nouveaux projets";

Attendu que procédant à sa mission de contrôle et de surveillance, la société COGEPARC ne pouvait manquer de relever qu'alors que dans le bilan clos le 31/12/1995 les frais de recherche et de développement figuraient pour 3.652.532 F et les travaux en cours pour 17.740.463 F, dans le bilan clos le 31/12/1996 les frais de recherche et de développement sont montés à 15.141.460 F et les travaux en cours ramenés à 6.077.445 F ;

Que Me A... soutient avec raison que l'utilisation d'une règle comptable d'exception permettant d'immobiliser plus de 15.000.000 F au titre de frais de recherche imposait à la société COGEPARC de faire preuve d'une vigilance toute particulière ;

Qu'en l'espèce, le compte d'actif Frais de recherche et développement a augmenté de plus de 11.000.000 F au 31/12/1996 ; que les notes de travail du commissaire aux comptes (pièce 15 de Me A...) montrent que celui-ci avait la justification d'une "reprise en R.D" pour 3.644 KF ; qu'alors que la "bascule" dont fait état Me A... est plausible, il incombait à la société COGEPARC d'effectuer les investigations et contrôles appropriés, et, à défaut d'obtenir des justifications propres à conforter l'image fidèle du résultat des opérations de l'exercice que devait donner le bilan clos le 31/12/1996, de refuser de certifier ledit bilan ; qu'en réalité, la société COGEPARC, qui n'est pas allée assez loin dans ses vérifications, s'est contentée de certifier le bilan en émettant une réserve ambige et insuffisamment explicite, ainsi libellée : "Des frais de recherche et développement concernant l'amélioration de la productivité de lignes de fabrication et la réalisation de prototypes ont été engagés à concurrence de 15.151.460 F et sont inscrits à l'actif du bilan au 31 décembre 1996. Sur la base des informations disponibles à ce jour, il ne m'est pas possible d'évaluer les chances de réussite technique et de rentabilité commerciale de ces nouveaux projets", cette observation impliquant la question de la légitimité de l'immobilisation des charges de bureau d'études dans les frais de recherche ;

Que, ce faisant, la société COGEPARC a engagé sa responsabilité ;

Attendu que Me A... fait encore grief à la société COGEPARC d'avoir certifié les comptes en dépit de la non constatation de plusieurs provisions ;

Qu'à cet égard, il convient de relever qu'aucune provision n'a été constituée dans les comptes des exercices clos les 31/12/1995 et 31/12/1996 concernant les projets DIEPAL, COPATES et US DURUM alors que les charges des trois marchés représentaient respectivement 460.000 F, 2.750.000 F et 2.900.000 F dans les travaux en cours au 31/12/1995 et que le marché DIEPAL n'a pas été signé, tandis que les deux autres ont été renégociés à la baisse (diminution de 50% pour le marché COPATES et de 30% pour le marché US DURUM) ;

Que la société COGEPARC soutient que l'expert E... (du rapport duquel sont tirés les chiffres ci-dessus) n'a pas procédé à une analyse complète des pièces et qu'en réalité les commandes, notamment de la société US DURUM, ont été conclues pour des montants bien supérieurs aux montants retenus, mais qu'elle n'apporte pas de preuve à l'appui de son affirmation ; que s'agissant de la société DIEPAL elle soutient que ses dossiers de travail comportent les documents

justificatifs des études et essais effectués de 1994 à avril 1996 et qu'il existait une certitude raisonnable de réalisation qui n'a pas abouti en raison du seul changement de la politique d'investissement de Danone en France ; que, cependant, la société COGEPARC ne produit pas de pièce de nature à conforter ses explications alors que l'importance et la durée des études entreprises devait au contraire conduire à s'interroger de façon exigeante sur le devenir du projet ; Qu'il sera, en conséquence, retenu que la société COGEPARC a certifié les comptes sans émettre de réserves en dépit du caractère aléatoire de partie des marchés en cause ; que, ce faisant, elle a manqué de prudence ;

Attendu que pour la créance NUEVA EUROPA 2000, il résulte tant de l'arrêt pénal que des pièces versées aux présents débats que la société AFREM bénéficiait depuis 1994 d'une garantie de la région de Molise en Italie pour un montant de 2 milliards de lires ; que deux règlements ont été comptabilisés en septembre et octobre 1995 pour un total de 3.935.866 F ramenant le solde dû à 6.212.705 F ; que si la garantie constituée par deux effets domiciliés et acceptés était

insuffisante, en revanche le commissaire aux comptes a raisonnablement estimé que la garantie fournie en sus par la région de Molise pouvait dispenser la société AFREM de provisionner la créance ;

Attendu que s'agissant de l'échec du projet de fabrication d'une presse Bi Vis Mono Vis, la société AFREM a limité à 600.000 F l'amortissement exceptionnel qu'elle a pratiqué, représentant environ 50% de la marge résiduelle des frais engagés, alors qu'elle aurait dû pratiquer un amortissement exceptionnel de 1.289.559 F (la société AFREM bénéficiant d'une subvention de l'ANVAR à concurrence de 900.000 F) ; qu'il y a donc eu insuffisance d'amortissement mais que l'annexe des comptes annuels 1995 annonçait explicitement le probable constat d'échec du projet à intervenir dans le cours de l'année 1996 en accord avec l'ANVAR et l'amortissement du reliquat au cours de l'exercice 1996 dès réception du procès-verbal de constat d'échec ; qu'ainsi les comptes annuels permettaient de se rendre compte de la situation de la société sur ce point nonobstant l'absence de réserve que Me A... reproche à la société COGEPARC de ne pas avoir faite ;

que, de plus, la société COGEPARC ignorait la décision de l'ANVAR intervenue dès le 23 novembre 1995 mais apparemment transmise tardivement à la société AFREM ; qu'il ne peut donc être reproché à la société COGEPARC d'avoir manqué de prudence dans cette affaire ;

Attendu que Me A... reproche à la société COGEPARC de ne pas avoir mentionné dans son rapport général sur les comptes de l'exercice clos le 31/12/1996 une rémunération exceptionnelle de 185.000 F (au lieu de 35.000 F) perçue par le dirigeant de la société AFREM au mois de janvier 1997 sans que ce dernier ait reçu l'autorisation du conseil d'administration ; qu'il est constant que le conseil d'administration a une compétence exclusive pour déterminer la rémunération de son président ; que la perception d'une telle rémunération était donc contestable et qu'il s'agissait d'un événement significatif que la société COGEPARC devait porter à la connaissance des actionnaires dans le cadre de l'exercice de sa mission permanente de contrôle de la comptabilité de l'entreprise, la société COGEPARC n'étant pas fondée, par voie de conséquence, à soutenir d'abord que les événements postérieurs à la clôture de l'exercice ne sont pas

concernés par son contrôle, ensuite qu'elle n'avait pas à mentionner "l'élément de gestion courante" qu'est le versement d'une rémunération au dirigeant ; que ce grief est justifié ;

Attendu que la société COGEPARC n'a déclenché la procédure d'alerte que le 17 décembre 1997 sur l'initiative du personnel ; que ce déclenchement tardif, alors que la société AFREM se trouvait en état de cessation des paiements depuis le 31 mai 1997, caractérise un manque de vigilance fautif de sa part ; que la société COGEPARC était, en effet, investie d'une mission permanente de contrôle qu'il lui appartenait d'assurer par tous les moyens légaux mis à sa disposition, et ce de plus fort à partir du moment où la société AFREM a commencé à lui communiquer les chiffres de son bilan 1996 -propres à susciter certaines inquiétudes au niveau des postes d'actif- ; qu'elle ne pouvait ou devait ignorer à partir de ce moment les difficultés surgissant dans l'exploitation, voire les incertitudes planant sur la continuité de celle-ci, et ce dans le temps où se sont déroulés les travaux tendant à l'arrêté des comptes et à leur certification (l'assemblée générale des actionnaires s'est

tenue le 31 juillet 1997) ; qu'il apparaît ainsi que la société COGEPARC, qui ne peut en aucun cas soutenir que sa mission s'est achevée avec l'exercice clôturé le 31 décembre 1996, a manqué à son devoir d'alerte, ce manquement s'ajoutant aux insuffisances et fautes ci-dessus énoncées ;

Attendu que les fautes commises par la société COGEPARC dans l'exercice de sa mission ont contribué à permettre la poursuite de l'activité de la société AFREM dont la situation était irrémédiablement compromise et l'aggravation de son passif ; que son manque de vigilance, l'absence de réserves de sa part, ont dans une certaine mesure favorisé la poursuite de l'activité de la société AFREM jusqu'à la fin de l'année 1997 ; que compte tenu de la nature de l'obligation mise à la charge du commissaire aux comptes (obligation de moyen), de la manière dont la société COGEPARC a rempli sa mission, tel qu'il ressort de l'ensemble des éléments du dossier, la Cour fixera à 230.000 eurosyen), de la manière dont la société COGEPARC a rempli sa mission, tel qu'il ressort de l'ensemble des éléments du dossier, la Cour fixera à 230.000 euros le montant

des dommages intérêts qu'elle devra verser à Me A... en réparation du préjudice occasionné par ses propres fautes ;

Attendu qu'il est équitable d'allouer à Me A... une somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile compensant l'ensemble des frais irrépétibles qu'il a exposés tant en première instance qu'en appel ; PAR CES MOTIFS LA COUR,

Réformant le jugement et statuant à nouveau,

Déboute Me A... ès qualités de liquidateur de la société AFREM de ses demandes dirigées contre les sociétés X... FRANCE et ORGA.

Condamne la société COFINPAR à payer à Me A... ès qualités la somme de 84.391 euros à titre de dommages intérêts ainsi que la somme de 3.800 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile .

Condamne la société COGEPARC à payer à Me A... ès qualités la somme de 230.000 euros à titre de dommages intérêts et la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile .

Rejette toutes autres demandes des parties.

Condamne la société COFINPAR et la société COGEPARC aux entiers dépens de première instance et d'appel avec, pour ceux d'appel, droit de recouvrement direct au profit de Me MOREL avoué.

LE GREFFIER,

LE PRESIDENT,

M.P. Y...

B. MARTIN

| France, Cour d'appel de Lyon, 03 mars 2005, 03/07095

Synthèse

Origine de la décision