C 9
N° RG 22/03578
N° Portalis DBVM-V-B7G-LREF
N° Minute :
Copie exécutoire délivrée le :
la SELARL CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER
la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE GRENOBLE
Ch. Sociale -Section B
ARRÊT DU JEUDI 20 JUIN 2024
Appel d'une décision (N° RG 20/00964)
rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE
en date du 13 septembre 2022
suivant déclaration d'appel du 04 octobre 2022
APPELANTE :
S.A.R.L. 4CLEAN 38, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 4]
[Localité 3]
représentée par Me Laurent CLEMENT-CUZIN de la SELARL CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER, avocat au barreau de GRENOBLE
INTIMEE :
Madame [F] [E]
née le 05 Janvier 1992 à [Localité 5] (42)
de nationalité Française
[Adresse 1]
[Localité 3]
représentée par Me Flavien JORQUERA de la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE substitué par Me Maxime FURNON, avocat au barreau de GRENOBLE
COMPOSITION DE LA COUR :
LORS DU DÉLIBÉRÉ :
M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section,
M. Jean-Yves POURRET, Conseiller,
Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,
DÉBATS :
A l'audience publique du 02 mai 2024,
Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président chargé du rapport, assisté de Mme Carole COLAS, Greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile.
Puis l'affaire a été mise en délibéré au 20 juin 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.
L'arrêt a été rendu le 20 juin 2024.
EXPOSE DU LITIGE':
Mme [F] [E] a été embauchée par la société à responsabilité limitée 4 Clean 38, exerçant sous l'enseigne commerciale Shiva, le 13 mai 2019 en contrat à durée indéterminée, en qualité de responsable d'agence, statut agent de maîtrise, à temps plein pour un horaire hebdomadaire de 39 heures soit 169 heures par mois.
La convention collective applicable à la relation contractuelle est celle des services à la personne : entreprises IDCC 3127.
Mme [E] se voit confier la responsabilité de l'agence Shiva de [Localité 3], [Adresse 4].
Le salaire brut mensuel de base de Mme [E] a été fixé à 1 750,00 euros, outre une prime mensuelle variable de 750,00 euros brut calculée sur un objectif fixé par le gérant et pouvant varier entre 375,00 euros pour 80 % de l'objectif atteint et 1 125,00 euros pour 120 % au moins de l'objectif atteint, aucune prime n'étant versée en-dessous de 80 % de l'objectif atteint, et un calcul au prorata du pourcentage atteint de l'objectif étant effectué entre ces limites.
Il est stipulé dans le contrat de travail que la totalité de la prime de base (750,00 euros) est intégralement versée durant la phase de démarrage du contrat jusqu'en août 2019 inclus.
A compter du 01 novembre 2019, dans le cadre du développement de l'activité de l'entreprise, selon avenant au son contrat de travail, la salariée a été promue responsable d'une seconde agence située à [Localité 2].
Son salaire est porté à un montant fixe de 1 900,00 euros brut.
Le montant de la prime variable a été révisé à la baisse passant ainsi de 750,00 euros brut pour une agence à 550,00 euros brut par agence pour un objectif atteint à 100 % et 825 euros si la performance est 20 % supérieure à l'objectif ou plus, avec un calcul au prorata si les performances se situent entre les deux bornes.
L'avenant au contrat de travail stipule concernant ces primes que l'objectif sera fixé par le gérant pour chacune des deux agences, avant le début de chaque mois.
Mme [E] a été en arrêts de travail pour maladie du 17 au 26 janvier 2020 puis du 3 au 10 mars 2020.
Pendant la crise sanitaire de la covid 19 ayant entraîné un confinement national du 17 mars au 11 mai 2020, l'ensemble du personnel de l'entreprise, dont la salariée, a été placé en activité partielle pour l'intégralité du temps de travail pour ceux des salariés n'entrant pas dans le dispositif national d'arrêt maladie mis en place par les pouvoirs publics.
Par lettre en date du 16 juin 2020, l'avocat de Mme [E] a écrit à son employeur pour dénoncer des manquements dans l'exécution du contrat de travail.
Mme [E] a été victime d'un accident du travail le 08 juin 2020 et s'est trouvée en arrêt de travail pour ce motif jusqu'au 29 juin puis en arrêts maladie jusqu'au 12 septembre 2020.
Le conseil de Mme [E] et la société 4Clean 38 ont échangé des correspondances les 26 et 27 août 2020.
A l'occasion de la visite médicale de reprise du 16 septembre 2020, Mme [E] a été déclarée inapte par le médecin du travail dans les termes suivants : « Inapte à son poste et à tout poste dans l'entreprise sans possibilité de reclassement. ».
Par courrier du 18 septembre 2020, la salariée a été convoquée par son employeur à un entretien préalable à un licenciement fixé au 29 septembre 2020.
Le 12 octobre 2020, Mme [E] a été avisée pat les services postaux qu'une lettre recommandée avec accusé de réception n'a pu lui être remise en raison de son absence, l'avis stipulant que « cet envoi lui sera remis contre paiement de la somme de 15 euros'», étant observé qu'il est constant qu'il s'agissait d'une lettre de licenciement pour inaptitude en date du 9 octobre 2020 et que la salariée n'a pas récupéré le recommandé contre remboursement.
Le 16 octobre 2020, Mme [E] a été réexaminée par le médecin du travail dans le cadre d'une visite à la demande de ce dernier et un nouvel avis a été émis, la date de l'actualisation de la fiche entreprise étant indiquée au 13 octobre 2020 et le médecin du travail, constatant l'inaptitude au poste, a également dispensé l'employeur de son obligation de reclassement au motif que l'état de santé de la salariée faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.
Le 4 novembre 2020, Mme [E] a récupéré au siège de l'entreprise son solde de tout compte, son certificat travail et l'attestation destinée à Pôle emploi datés du 12 octobre 2020.
Par requête en date du 18 novembre 2020, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins de contester son licenciement, de demandes de rappel de salaire sur rémunération variable et sur la période de placement en activité partielle, d'une demande d'indemnité pour travail dissimulé et de prétentions indemnitaires pour exécution déloyale du contrat de travail.
La société 4Clean 38 a conclu au débouté des prétentions adverses.
Par jugement en date du 13 septembre 2022, le conseil de prud'hommes de Grenoble a':
- dit que le licenciement de Mme [E] est intervenu pour une cause réelle et sérieuse,
- dit que le contrat de travail de Mme [E] a été exécuté de façon déloyale par la société 4Clean 38,
- condamné la société 4Clean 38 à payer à Mme [E] les sommes suivantes':
1 094,79 euros brut à titre de rappel de salaire sui' la période d'activité partielle,
109,48 euros brut à titre de congés payés afférents,
7 887,00 euros brut à titre de rappel de prime d'objectifs,
Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 23 novembre 2020
10 000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
21300,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement
1 200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution en application de l'article R 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire étant de 1 900,01 euros.
- débouté Mme [E] du surplus de ses demandes,
- débouté la société 4Clean 38 de sa demande reconventionnelle,
- condamné la société 4Clean 38 aux dépens.
La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusé de réception distribuée le 16 septembre 2022 pour Mme [E] et revenue non réclamée pour la société 4Clean 38.
Par déclaration en date du 04 octobre 2022, la société 4Clean 38 a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.
La société 4Clean 38 s'en est rapportée à des conclusions remises le 06 juin 2023 et demande à la cour d'appel de':
Réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble le 13 septembre 2022 en ce qu'il a considéré que le contrat de travail liant Mme [E] à la société 4Clean 38 a été exécuté de façon déloyale par cette dernière';
Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société 4Clean 38 à verser à Mme [E]':
- 1094,79 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période d'activité partielle,
- 109,48 euros brut à titre de congés payés afférents,
- 7887 euros brut à titre de rappel de prime d'objectifs,
- 10000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
- 21300 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
- 1200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de Mme [E] est intervenu pour une cause réelle et sérieuse';
Débouter Mme [E] de l'ensemble de ses demandes';
A titre très subsidiaire, limiter la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme maximale de 3800 euros brut, l'indemnité compensatrice de préavis à 1900 euros brut et les congés payés afférents à 190 euros brut';
Condamner Mme [E] à verser à la société 4Clean 38 la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Mme [E] s'en est remise à des conclusions déposées le 20 juin 2023 et entend voir':
Vu les articles L 1222-1, L 4121-1, L 8221-1, L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail,
Vu la jurisprudence,
Vu les pièces,
CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a':
DIT que le contrat de travail de Mme [E] a été exécuté de façon déloyale par la société 4Clean 38,
CONDAMNÉ la société 4Clean 38 à payer à Mme [E] les sommes suivantes':
- 1 094,79 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période d'activité partielle,
- 109,48 euros brut à titre de congés payés afférents,
- 7 887,00 euros brut à titre de rappel de prime d'objectifs,
Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 23 novembre 2020
- 10 000,00 euros net à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
- 21 300,00 euros net à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé,
Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement
- 1 200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
RAPPELLÉ que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire étant de 1 900,01 euros,
DÉBOUTÉ la société 4Clean 38 de sa demande reconventionnelle,
CONDAMNÉ la société 4Clean 38 aux dépens.
JUGER l'appel incident de Mme [E] est tant recevable que fondé';
INFIRMER la décision entreprise en ce qu'elle a':
DIT que le licenciement de Mme [E] est intervenu pour une cause réelle et sérieuse';
DEBOUTÉ Mme [E] du surplus de ses demandes';
STATUANT à nouveau des chefs de jugement critiqués':
JUGER que le licenciement de Mme [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
CONDAMNER la société 4Clean 38 à verser à Mme [E] la somme de 10000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
CONDAMNER la société 4Clean 38 à verser à Mme [E] la somme de 3550 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 355 euros brut au titre des congés payés afférents.
En tout état de cause,
DEBOUTER la société 4Clean 38 de sa demande reconventionnelle';
CONDAMNER la société 4Clean 38 à verser à Mme [E] la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';
CONDAMNER la société 4Clean 38 aux entiers dépens.
Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.
La clôture a été prononcée le 28 mars 2024.
EXPOSE DES MOTIFS':
Sur la demande de rappel sur rémunération variable':
Il résulte des articles 1103 du code civil et L 1221-1 du code du travail que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, ceux-ci doivent être réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d'exercice. A défaut, le montant maximum prévu pour la part variable doit être payé intégralement comme s'il avait réalisé ses objectifs.
L'employeur doit établir à la fois qu'il a porté à la connaissance du salarié les objectifs avant le début de l'exercice et qu'ils sont réalisables (Soc., 2 mars 2011, n° 08-44.977, Bull., n°55'; Soc., 2 avril 2014, n°12-29.381'; Soc., 25 novembre 2020, n°19-17.246'; Soc., 15 décembre 2021, n°19-20.978, publié).
En l'espèce, Mme [E] revendique le paiement d'un reliquat de rémunération variable sur les mois de décembre 2019 à mai 2020 au regard du maximum prévu par l'avenant du 01 novembre 2019 régularisé entre les parties à hauteur de 1650 euros brut.
L'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'avoir fixé les objectifs de Mme [E] préalablement à l'exercice chaque mois par la seule production de l'attestation de Mme [W], une autre salariée, dès lors que celle-ci indique tout au plus que la fixation des objectifs leur a toujours été transmise en début de mois et que les quelques fois où le gérant les a changés en cours de mois c'était en début de mois afin qu'ils soient davantage atteignables dans la mesure où cette attestation émanant d'un témoin se trouvant dans un lien de subordination avec l'une des parties n'est corroborée par aucun élément extrinsèque.
La pièce n°22 de la salariée tend même à établir le contraire puisque l'employeur a envisagé le 05 septembre 2019, soit en cours d'exercice de faire passer l'objectif de 250 à 350 heures, ce qui a suscité un accord de la salariée non dépourvu d'ambiguïté puisque celle-ci a indiqué que l'objectif n'était pas atteignable selon elle, étant pour autant observé que le mois de septembre 2019 se situe en dehors de la période revendiquée par la salariée.
Tout au plus, il résulte du courriel du 31 janvier 2020 de l'employeur à la salariée produit en pièce n°22 que celle-ci s'est bien vu fixer des objectifs préalablement à ce mois puisqu'il lui est indiqué un nombre d'heures consommées de 720 heures et un nombre d'heures signées de 200 heures pour obtenir 50 % du bonus mensuel'; ce qui est supposé correspondre contractuellement à 80 % de l'objectif mensuel.
Toutefois, ces chiffres ne sont pas en adéquation avec ceux fournis par l'employeur dans son tableau en pièce n°22, car les objectifs de 100 % sont respectivement de 190 heures signées et 680 heures travaillées, soit respectivement pour 80 % de l'objectif permettant de percevoir 50 % du bonus de 152 heures et 544 heures.
Il est indifférent que les objectifs finalement appliqués puissent être inférieurs dès lors que l'employeur n'explique pas le moment où la salariée a eu connaissance du fait que les objectifs ont été modifiés et en particulier pas que cette information a eu lieu avant le début de l'exercice mensuel.
Le fait que l'employeur revoit à la baisse les objectifs après le début de l'exercice ne saurait l'exonérer de verser le maximum contractuel de la rémunération variable puisque cela revient en définitive à considérer que les objectifs fixés n'étaient pas réalisables.
Mme [E] a dès lors droit au maximum de la rémunération variable fixée à l'avenant du contrat de travail étant observé que l'employeur invoque de manière inopérante que la salariée a été placée en activité partielle à 100 % du 17 mars au 11 mai 2020 pendant le confinement national résultant de l'épidémie de covid 19, dans la mesure où il est vu ensuite que l'employeur a imposé à la salariée de continuer à travailler sur cette période de sorte qu'elle est fondée non seulement en sa demande de rappel de salaire au titre d'un complément correspondant à la différence entre le montant d'indemnité perçue et le salaire contractuel mais encore de paiement de la rémunération variable, l'employeur ne prétendant pas et encore moins ne prouvant que celle-ci a pu être intégrée au moins en partie dans le montant de l'indemnité d'activité partielle.
Il est tout au plus déduit les montant perçus au titre de la variable en décembre 2019 et février 2020.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris et de condamner la société 4Clean 38 à payer à Mme [E] la somme de 7887 euros brut à titre de rappel de salaire sur rémunération variable.
Sur la demande de rappel de salaire pendant la période d'activité partielle et le travail dissimulé':
L'article L 8221-5 du code du travail énonce que':
Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur':
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche';
2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
L'article L 8223-1 du même code énonce que':
En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
L'article L 5122-1 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que':
I. ' Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable':
- soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement';
- soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail.
En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement.
II. ' Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.
Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.
III. ' L'autorité administrative peut définir des engagements spécifiquement souscrits par l'employeur en contrepartie de l'allocation qui lui est versée, en tenant compte des stipulations de l'accord collectif d'entreprise relatif à l'activité partielle, lorsqu'un tel accord existe. Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités selon lesquelles sont souscrits ces engagements.
IV.-Sont prescrites, au profit de l'Etat et de l'organisme gestionnaire de l'assurance chômage, les créances constituées au titre de l'allocation mentionnée au II pour lesquelles l'employeur n'a pas déposé de demande de versement auprès de l'autorité administrative dans un délai d'un an à compter du terme de la période couverte par l'autorisation de recours à l'activité partielle.
L'article R 3243-1 du code du travail dans sa version applicable à compter du 26 mars 2020 énonce que':
Le bulletin de paie prévu à l'article L 3243-2 comporte':
(')
16° En cas d'activité partielle':
a) Le nombre d'heures indemnisées';
b) Le taux appliqué pour le calcul de l'indemnité mentionnée à l'article R. 5122-18';
c) Les sommes versées au salarié au titre de la période considérée.
L'article R 5122-17 du code du travail applicable dans sa version antérieure au décret n°2020-325 du 25 mars 2020 prévoit que':
A l'occasion du paiement de l'allocation d'activité partielle, un document indiquant le nombre des heures indemnisées, les taux appliqués et les sommes versées au titre de la période considérée est remis au salarié par l'employeur ou, en cas de paiement direct, par l'agence de services et de paiement.
Conformément à l'article 2 du décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 :
I. - Les dispositions du présent décret s'appliquent aux demandes d'indemnisation adressées ou renouvelées à l'Agence de services et de paiement en application de l'article R. 5122-5 du code du travail à compter de la date d'entrée en vigueur du présent décret, au titre du placement en position d'activité partielle de salariés depuis le 1er mars 2020.
II. - Par dérogation au I, pendant une période de douze mois à compter de l'entrée en vigueur du présent décret, les employeurs peuvent continuer d'appliquer les dispositions de l'article R. 5122-17 du même code, dans leur réaction antérieure au présent décret, en lieu et place des dispositions du 16° de l'article R. 3243-1 du même code.
III. - Jusqu'au 31 décembre 2020, le délai mentionné aux premier et troisième alinéas de l'article R. 5122-4 du code du travail au terme duquel le silence vaut acceptation implicite de la demande préalable d'autorisation d'activité partielle est ramené à deux jours.
Lorsque l'employeur demande au salarié de travailler pendant une période d'activité partielle, ce dernier est en droit d'obtenir un rappel de salaire sous forme de complément de rémunération correspondant à la différence entre le montant perçu incluant l'indemnité d'activité partielle et le salaire qui aurait dû être payé sans placement en activité partielle. (voir par analogie'en cas d'activité partielle illicite permettant au salarié d'obtenir un rappel de salaire : Cass. Soc., 19 janv. 2011, n°09-43.194)
En l'espèce, les parties s'accordent sur le fait que Mme [E], comme l'ensemble du personnel de la société 4Clean 48 ont été placés en activité partielle à 100 % sur la période du 17 mars 2020 au 11 mai 2020 à l'occasion du confinement national dans le cadre de la pandémie de covid 19.
Mme [E] rapporte la preuve suffisante que nonobstant la suspension totale de son contrat de travail subséquente à l'activité partielle, il lui a pour autant été demandé par son employeur de continuer à travailler en ce que':
- dans un courrier du 27 août 2020, l'employeur a admis que': «'durant la période d'activité partielle, l'activité de l'entreprise a chuté de 97 % et si Mme [E] a été amenée à faire quelque chose pour l'entreprise, cela n'a été que de répondre, dans les premiers temps du confinement, aux appels angoissés des personnes (employés de maison et clients) qui avaient son N° de téléphone et qui s'inquiétaient de ce qui allait se passer'»
- Mme [V], ancienne salariée de l'entreprise, a témoigné du fait que Mmes [W] et [E] ont dû continuer à travailler pendant la période de chômage partiel
- il est produit des échanges de la messagerie Whatssap sur la période du 26 mars 2020 au 11 mai 2020 entre Mmes [W] et [E] ainsi que M. [C] le dirigeant mettant en évidence que ce dernier a donné des instructions notamment à Mme [E] sur diverses tâches à faire sur cette période
- dans un courriel du 16 mars 2020, M. [C] avait d'ailleurs annoncé à ces deux mêmes salariées la nature de leurs missions pendant la période à venir de confinement, à savoir maintenir le lien avec les employés de maison et notamment récupérer les informations pour procéder à leur indemnisation financière
- dans un courriel du 18 mars 2020, l'employeur leur a également fourni une liste de clients à appeler
- des échanges de courriels internes mettent également en évidence que le gérant a demandé le 18 mars 2020 la mise en place d'un VPN pour l'ordinateur de Mme [E].
L'employeur développe des moyens inopérants en défense remettant en cause la force probante de l'attestation de Mme [V] alors même que les propos de ce témoin sont confirmés par des éléments extrinsèques.
L'attestation de Mme [W], loin d'infirmer la réalité du travail fourni par les deux salariées au bénéfice de leur employeur pendant la suspension de leur contrat de travail pour activité partielle, ne fait en réalité que la confirmer puisque le témoin détaille les missions faites.
La circonstance que les tâches accomplies ont été différentes du travail habituel de Mme [E] est sans emport dans la mesure où celles-ci ont été accomplies non seulement au vu et au su de l'employeur mais encore à sa demande.
L'employeur se prévaut de manière inopérante du principe d'équité mais encore du fait que l'activité de Mme [E] pendant cette période n'aurait été qu'une manifestation désintéressée de solidarité dans le cadre de ce qui serait qualifié en définitive de bénévolat alors même que la cour d'appel doit juger non en équité mais en droit et que les conditions du bénévolat ne sont aucunement remplies, la salariée ayant reçu des instructions précises de l'employeur ayant pour finalité première la sauvegarde de ses intérêts économiques et commerciaux pendant cette période d'arrêt total de son activité.
Au demeurant, l'intervention de Mme [E] pour le compte de l'entreprise ne saurait être considérée comme désintéressée puisqu'elle percevait un revenu de remplacement dans le cadre de l'activité partielle.
L'employeur oppose à tort que Mme [E] ne justifie pas des heures effectivement travaillées, les dispositions de l'article L 3174-4 du code du travail sur la preuve des heures de travail n'ayant pas vocation à s'appliquer dès lors que le fait pour un employeur de faire travailler des salariés pendant une période de chômage partiel à 100 % alors que le contrat de travail est supposé être suspendu constitue une fraude de nature à priver l'entreprise du bénéfice de ce dispositif et à lui imposer le remboursement des indemnités versées par l'Etat par application de l'article R 5122-10 du code du travail ou encore de l'article L 5124-1 du code du travail.
Mme [E] ayant continué à travailler pendant une période d'activité partielle à 100 %, elle est dès lors fondée en sa demande de rappel de salaire au titre du complément par rapport à la rémunération qu'elle aurait dû percevoir, étant observé qu'il est par ailleurs fait droit à une demande de rappel sur la rémunération variable.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société 4Clean 38 à payer à Mme [E] la somme de 1094,79 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période d'activité partielle, outre 109,48 euros brut au titre des congés payés afférents.
Par ailleurs, l'élément matériel du travail dissimulé est parfaitement caractérisé dès lors que les mentions des bulletins de salaire sur la période litigieuse mentionnent une absence en réalité erronée pendant la période d'activité partielle puisque celle-ci a été travaillée.
L'élément intentionnel du travail dissimulé est également parfaitement caractérisé dès lors que c'est nécessairement en connaissance de cause que l'employeur a demandé à la salariée de continuer à travailler alors même qu'il l'avait placée, ainsi qu'il l'indique, en activité partielle à 100 %'; ce dont il ne pouvait que se convaincre que cela impliquait une absence de demande de fourniture de tout travail.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société 4Clean 38 à payer à Mme [E], dont le contrat de travail a été rompu, la somme de 21300 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
Sur l'exécution fautive du contrat de travail':
L'article L 1222-1 du code du travail énonce que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.
Il appartient en principe au salarié qui se prévaut d'une exécution fautive et/ou déloyale du contrat de travail par son employeur d'en rapporter la preuve, la bonne foi étant présumée.
En l'espèce, d'une première part, Mme [E] ne rapporte pas la preuve suffisante par la seule attestation de Mme [V], une autre salariée, que l'employeur a voulu lui imposer des pénalités financières illicites en lui répercutant le précompte de 20 euros facturé par le franchiseur Shiva au franchisé en cas d'erreur sur la facturation alors même qu'il résulte des échanges de correspondances des 26 et 27 août 2020 entre le conseil de Mme [E] et son employeur que tout au plus, ce dernier a admis avoir envisagé de prendre en compte dans la fixation des objectifs de la rémunération variable les erreurs de facturation'; ce qui est parfaitement licite dans la mesure où le salaire variable est déterminé en fonction d'un objectif de performance'; ce qui ne revient pas à amputer la rémunération de la salariée en cas d'erreur commise mais à accorder un bonus de rémunération selon que sont ou non atteints des objectifs prédéfinis.
Ce premier manquement n'est en conséquence pas retenu.
D'une seconde part, il a été vu précédemment que l'employeur avait manqué à son obligation de fixer préalablement à chaque exercice mensuel les objectifs de la salariée déterminant sa rémunération variable de sorte que le manquement est avéré.
D'une troisième part, il a d'ores et déjà été admis que l'employeur avait fautivement imposé à la salariée de continuer à travailler pendant une période d'activité partielle à 100 %.
D'une quatrième part, Mme [E] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu'elle aurait été mise au placard à l'issue de la période d'activité partielle en mai 2020. Tout au plus, l'employeur a admis dans un courrier du 27 août 2020 à son employeur que la période de redémarrage en mai 2020 a été totalement atypique de sorte que Mme [E] a pu faire des travaux de remise en route (classement, rangement, mise à jour') mais la société 4Clean 38 a pour autant précisé que cette situation avait concerné l'ensemble du personnel.
Si Mme [V] a certes attesté que «'ensuite, elle (Mme [E] NDR) n'avait plus le droit que d'aller en clientèle, de s'occuper des intervenantes. Elle n'avait le droit que de classer les archives et répondre au téléphone.'», force est de constater que cette description des tâches réalisées par Mme [E] à l'issue du confinement ne correspond à celles ressortant des échanges Whatssap qu'elle a produits en pièce n°15 jusqu'au 05 juin 2020 dans la mesure où Mme [E] est manifestement toujours intégrée au travail de l'agence s'agissant des relations avec les employés de maison et les clients au même titre que Mme [W] avec certes une implication du dirigeant importante mais manifestement justifiée par les circonstances particulières d'une reprise progressive d'activité.
D'une cinquième part, alors que Mme [V] affirme avoir entendu depuis son bureau une conversation entre le chef d'entreprise, M. [C] et Mme [E] au retour du confinement aux termes de laquelle le premier a indiqué à la seconde qu'il voulait se séparer d'elle pour un motif économique, le dirigeant a, à tout le moins, indiqué dans un courrier du 27 août 2020 au conseil de la salariée que «'enfin, il n'a pas été annoncé à Mme [E] «'qu'elle serait licenciée pour motif économique'» mais je lui ai effectivement indiqué que j'envisageais la suppression de son poste de travail car j'ai dû revoir le plain initial consistant à ouvrir un réseau de quatre agences d'ici fin 2020, selon un accord contractuel entre moi et l'enseigne en avril 2019. En effet au regard de la nouvelle situation économique des agences existantes, je n'envisage plus l'ouverture de deux agences supplémentaires et le poste de responsable de secteur n'est pas finançable par deux agences. Je me souviens avoir ajouté qu'il y aurait des options pour elle et que nous en reparlerions de façon plus formelle la semaine qui suivrait, soit la première de juin. Dès cette annonce, Mme [E] a été malencontreusement victime d'un accident du travail et elle se retrouve depuis en arrêt maladie sans discontinuer, ce qui fait que je n'ai plus de relations avec elles.'».
Ceci constitue effectivement une exécution fautive du contrat de travail dès lors que l'employeur admet à tout le moins qu'il a annoncé à la salariée que son poste ne pourrait être maintenu en l'état, la société 4Clean 38 développant un moyen inopérant tenant au fait qu'il s'est tout au plus agi d'une conversation franche et transparente dans la mesure où alors que cette discussion a eu lieu début juin 2020, le dirigeant de l'entreprise a confirmé dans son courrier du 27 août 2020 qu'il envisageait en définitive toujours la suppression du poste de responsable de secteur de la salariée, non finançable et ce à échéance de la fin de l'année 2020, restant pour autant totalement taisant sur les modalités pratiques de cette suppression de poste ou à tout le moins très vague et général alors même qu'il a été spécialement interrogé à ce titre par le conseil de la salariée, qui s'est dès lors trouvée objectivement confirmée dans la crainte qu'elle entretenait depuis début juin de perdre son emploi ou au moins son poste d'ici à la fin de l'année.
La cour d'appel ne peut qu'observer que l'employeur n'évoque pas même une éventuelle modification du contrat de travail pour motif économique et ne donne aucune perspective précise à la salariée sur les options qui s'offriraient à elle, s'agissant notamment du ou des postes qui pourraient lui être proposés en remplacement.
La circonstance que la société 4Clean 38 ait pu faire face à des difficultés économiques sérieuses ne l'exonère pas pour autant de veiller dans le cadre de son obligation de prévention et de sécurité à ne pas créer une situation objective de crainte pour la salariée pour la pérennité de son emploi qui se poursuivrait anormalement pendant plusieurs mois et ce, sans la mise en 'uvre de mesures de réorganisation de l'entreprise pour motif économique ou l'annonce de l'abandon du projet.
Le moyen tiré du fait que la salariée aurait méconnu une clause d'exclusivité, fait contesté par Mme [E], est sans portée dans la mesure où l'employeur ne se prévaut et encore moins ne démontre la commission d'une faute lourde.
Eu égard au fait que le préjudice né de la méconnaissance du dispositif d'activité partielle est d'ores et déjà indemnisé par l'indemnité pour travail dissimulé et qu'il n'est pas retenu de mise à l'écart à l'issue de la période de chômage partiel ou encore de tentative de mise en 'uvre de sanction pécuniaire injustifiée, il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de condamner la société 4Clean 38 à payer à Mme [E] la somme de 6000 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à raison du défaut persistant de fixation des objectifs préalables déterminant la rémunération variable et de l'obligation subséquente de payer la rémunération variable dans son intégralité et de la remise en cause fautive par l'employeur de l'emploi ou à tout le moins du poste de la salariée de nature à lui créer pour le premier manquement, un préjudice moral et financier et pour le second, un préjudice moral lié à l'anxiété de perdre son poste voire son emploi.
Sur le licenciement':
Le licenciement pour inaptitude causée par un ou plusieurs manquements préalables de l'employeur rend celui-ci sans cause réelle et sérieuse.
En l'espèce, il a été démontré divers manquements de l'employeur qui ont donné lieu à des échanges de correspondances préalables entre les parties et en particulier les 26 et 27 août 2020 n'ayant pas permis d'aboutir à une solution amiable du litige, la société 4Clean 38 ayant terminé sa lettre du 27 août 2020 en considérant à tort qu'elle avait apporté une réponse satisfactoire à toutes les demandes de la salariée et qu'il n'existait en l'état plus de litige.
Cet échange est intervenu peu de temps avant la déclaration définitive d'inaptitude au poste de la salariée avec une impossibilité de reclassement à l'issue de la visite du 16 septembre 2020, le médecin du travail ayant émis un nouvel avis le 16 octobre 2020, soit postérieurement à la date du courrier de licenciement du 09 octobre 2020 non réceptionné par la salariée à raison du fait qu'il avait été expédié en contre remboursement de 15 euros au bénéfice de l'expéditeur, en ajoutant que l'état de santé de la salariée faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi, la cour d'appel observant qu'il n'est tiré aucune conséquence juridique particulière de ces éléments par les parties.
Quoiqu'il y ait la persistance d'un conflit entre la salariée et l'employeur contemporain de sa déclaration d'inaptitude au poste, force est de constater que Mme [E] ne produit aucun élément sur la pathologie ayant motivé ses arrêts de travail pour maladie simple à compter du 29 juin 2020 et jusqu'à sa déclaration d'inaptitude, affirmant en définitive sans le démontrer que son état de santé se serait détérioré à raison de ses conditions de travail délétères, le témoignage de Mme [V], qui ne justifie d'aucune compétence médicale particulière, et évoquant la souffrance de Mme [E], n'était pas probant.
Elle ne rapporte dès lors pas la preuve suffisante d'un lien certain, même partiel, entre les manquements de l'employeur et sa déclaration d'inaptitude définitive au poste fondant son licenciement.
Il s'ensuit qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement était intervenu pour une cause réelle et sérieuse et a débouté Mme [E] de ses demandes subséquentes.
Sur les demandes accessoires':
L'équité commande de confirmer l'indemnité de procédure de 1200 euros allouée par les premiers juges et de condamner la société 4Clean 38 à payer à Mme [E] une indemnité complémentaire de 1800 euros à hauteur d'appel.
Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté.
Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société 4Clean 38, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS':
La cour, statuant publiquement contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi';
CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la société 4Clean 38 à payer à Mme [E] la somme de 10000 euros à titre d'exécution déloyale du contrat de travail
Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,
CONDAMNE la société 4Clean 38 à payer à Mme [E] la somme de six mille euros (6000 euros) net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
Outre intérêts au taux légal sur cette somme à compter du prononcé de l'arrêt
DÉBOUTE Mme [E] du surplus de sa demande de ce chef
CONDAMNE la société 4Clean 38 à payer à Mme [E] une indemnité complémentaire de procédure de 1800 euros
REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile
CONDAMNE la société 4Clean 38 aux dépens d'appel.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Greffière Le Président
