France, Cour d'appel de Grenoble, Ch. sociale -section a, 04 avril 2023, 21/01685

N° RG 21/01685

N° Portalis DBVM-V-B7F-K2HI

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

Me Mathilde BAETSLE

la SELARL SELARL LEGER ANDRE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 04 AVRIL 2023

Appel d'une décision (N° RG F 19/00038)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTELIMAR

en date du 18 mars 2021

suivant déclaration d'appel du 13 avril 2021

APPELANT :

Monsieur [N] [A]

né le 11 Mars 1995 à [Localité 9]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 2] / FRANCE

représenté par Me Mathilde BAETSLE, avocat au barreau de VALENCE,

INTIMEE :

S.A.R.L. TME SARL, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Delphine ANDRE de la SELARL SELARL LEGER ANDRE, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE,

et par Me Pierre MARAVAL, avocat plaidant inscrit au barreau de BEZIERS,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère,

Madame Isabelle DEFARGE, Conseillère,

DÉBATS :

A l'audience publique du 06 février 2023,

Mme Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente chargée du rapport, et Mme Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 04 avril 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 04 avril 2023.

Exposé du litige :

M. [A] a été engagé en qualité de chauffeur-livreur-monteur de meubles dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à compter du 27 septembre 2017 par la SARLTME. Puis, la relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.

Le 8 novembre 2018, la SARL TME a convoqué M. [A] à un entretien préalable en vue d'une éventuelle sanction disciplinaire. Aucune sanction n'a été prise à la suite de cet entretien.

Dès lors, M. [A] a été convoqué le 10 janvier 2019 à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement pour avoir refusé de livrer un client.

Le 26 janvier 2019, la SARL TME a adressé à M. [A] une proposition de mutation à titre de sanction disciplinaire.

Le 02 mars 2019, la SARL TME convoquait à nouveau M. [A] à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement.

M. [A] était licencié pour faute grave le 18 mars 2019.

M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Montélimar, en date du 28 mars 2019 aux fins de voir requalifier le contrat à durée déterminée conclu le 26.09.2017 en contrat à durée indéterminée, de juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à son encontre et de condamner la SARL TME à lui payer diverses indemnités et des dommages et intérêts.

Par jugement du 18 mars 2021, le Conseil de prud'hommes de Montélimar, a :

Jugé que la SARL TME aurait due accomplir les diligences nécessaires à la mise en place des institutions représentatives du personnel avant le 17 février 2018 ; qu'elle ne démontre pas l'existence d'une erreur matérielle dans la rédaction du procès-verbal de carence qu'elle a elle-même produit.

Jugé qu'il y a lieu de requalifier le contrat à durée déterminée de M. [A] en contrat à durée indéterminée à la date du 19 septembre 2017.

Jugé que le temps de travail de M. [A] ne peut être calculer légalement sur les données de géolocalisation de la SARL TME.

Jugé que le licenciement de M. [A] repose bien sur une faute grave mais qu'il est entaché d'un défaut de procédure.

Jugé que M. [A] ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un préjudice moral, ni de son quantum relatif au non-respect des dispositions légales et conventionnelles sur le temps de travail.

Condamné en conséquence, la SARL TME à payer à M. [A] les sommes suivantes:

150,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur dans l'organisation des élections du représentant du personnel.

2 157,46 euros nets à titre de l'indemnité de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée .

517,81 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 19 au 26 septembre 2017, outre 51,78 euros bruts de congés payés y afférent.

213,17 euros bruts à titre de rappel de majoration pour heures de nuit sur 2018 outre 31,32 euros bruts de congés payés y afférent.

935,64 euros nets à titre d'indemnité de panier repas.

3 640,35 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et de majorations pour d'heures supplémentaires outre 364,03 euros bruts de congés payés y afférent.

100,00 euros nets au titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière

1 000,00 euros nets sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Fixé le salaire mensuel moyen brut de M. [A] à la somme de 2 157,46 euros.

Ordonné à la SARL TME de remettre à M. [A] le bulletin de salaire de septembre 2017 rectifié conformément au présent jugement.

Débouté M. [A] du surplus de ses demandes.

Débouté la SARL TME de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles y compris celle formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamné la SARL TME aux dépens.

La décision a été notifiée aux parties et M. [A] en a interjeté appel en date du 13 avril 2021 par le Réseau Privé Virtuel des Avocats et la SARL TME appel incident.

Par conclusions du 10 janvier 2023, M. [A] demande à la cour d'appel de :

Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montélimar du 18 mars 2021 en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de M. [A] reposait bien sur une cause réelle et sérieuse et débouté de ses demandes relatives au licenciement et statuant à nouveau :

Dire et juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à l'encontre de M. [A].

Condamner la société TME à payer à M. [A] les sommes suivantes:

Au titre de l'indemnité compensatrice de préavis : 2157,46 euros,

Au titre des congés payés sur indemnité compensatrice de préavis : 215,75 euros,

Au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement : 427 euros,

A titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause : 4 314,92 euros.

Confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que la SARL TME aurait due accomplir les diligences nécessaires à la mise en place des institutions représentatives du personnel avant le 17 février 2018, mais infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montélimar du 18 mars 2021 en ce qu'il a limitée la demande de M. [A] à 150 euros nets, et statuant à nouveau:

Condamner la société TME à verser à M. [A] 1500 euros nets de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur dans l'organisation des élections des représentants du personnel.

Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montélimar du 18.03.2021 en ce qu'il a dit et jugé qu'il y avait lieu de requalifier le Contrat à durée déterminée (« CDD ») conclu le 26.09.2017 entre M. [A] et la société TME en contrat à durée indéterminée à la date du 19.09.2017, condamné la société TME à payer à M. [A] N la somme de 2157,46 euros ou à titre d'indemnité de requalification et ordonné la remise du bulletin de salaire du mois de septembre 2017 rectifié.

Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montélimar du 18.03.2021 en ce qu'il a condamné la société TME à payer à M. [A] la somme de 517,81 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 19 au 26 septembre, soit 53 heures, outre 51,78 euros brut à titre d'indemnité de congés payés y afférents.

Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montélimar du 18.03.2021 en ce qu'il a condamné la société TME à verser à M. [A] les sommes suivantes :

213,17 euros bruts à titre de rappel de majoration pour heure de nuit sur 2018, outre 21,32 euros brut à titre d'indemnité de congés payés y afférents.

935,64 euros à titre de rappel d'indemnité de panier repas.

3 640,35 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et de majorations pour heures supplémentaire outre 364,03 euros à titre de congés payés y afférents.

Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montélimar du 18 mars 2021 en ce qu'il débouté M. [A] de sa demande au titre du travail dissimulé, et statuant à nouveau :

Condamner la société TME à payer à M. [A] la somme de 12 944,76 à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

Confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement pour faute grave prononcé à l'encontre de M. [A] était entaché d'un défaut de procédure, mais infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montélimar du 18 mars 2021 en ce qu'il a limitée la demande de M. [A] à 100 euros nets, et statuant à nouveau :

Condamner la société TME à payer à M. [A] la somme de 2157,46 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière.

Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montélimar du 18 mars 2021 en ce qu'il a débouté M. [A] de ses demandes au titre du non-respect de l'horaire collectif de la Société et des dispositions légales et conventionnelles liées aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail, au repos quotidien et au contingent d'heures supplémentaires, et statuant à nouveau :

Condamner la société TME à payer à M. [A] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral au titre du non-respect de l'horaire collectif de la Société

Condamner la société TME à payer à M. [A] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral au titre du non-respect des dispositions légales et conventionnelles liées aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail, au repos quotidien, et au contingent d'heures supplémentaires.

Condamner la société TME à remettre à Monsieur [A] son certificat de travail rectifié sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement.

Confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le temps de travail de M. [A] ne pouvait pas être calculé légalement sur les données de géolocalisation de la société TME

Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montélimar du 18.03.2021 en ce qu'il a débouté la société TME de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions

Débouter la société TME de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions.

Condamner la société TME à payer à M. [A] la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure civile.

Condamner la société TME aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives du 04 janvier 2023, la SARL TME demande à la cour d'appel de :

Confirmer le jugement du Conseil des Prud'hommes de Montélimar en date du 18 mars 2021 en ce qu'il a:

Dit que le licenciement de M. [A] repose bien sur une faute grave

Dit et jugé que M. [A] ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un préjudice moral, ni de son quantum relatif au non-respect des dispositions légales et conventionnelles sur le temps de travail

Infirmer le jugement du Conseil des Prud'hommes de Montélimar en date du 18 mars 2021 en ce qu'il a :

Dit et jugé que la SARL TME aurait due accomplir les diligences nécessaires à la mise en place des institutions représentatives du personnel avant le 17 février 2018 ; qu'elle ne démontre pas l'existence d'une erreur matérielle dans la rédaction du procès-verbal de carence qu'elle a elle-même produit.

Dit et jugé qu'il y a lieu de requalifier le CDD de M. [A] en CDI à la date du 19 septembre 2017.

Dit et jugé que le temps de travail de M. [A] ne peut être calculé légalement sur les données de géolocalisation de la SARL TME.

Condamné en conséquence, la SARL TME à payer à M. [A] les sommes suivantes:

150,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur dans l'organisation des élections du représentant du personnel.

2 157,46 euros nets à titre de l'indemnité de requalification de CDD en CDI.

517,81 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 19 au 26 septembre 2017, outre 51,78 euros bruts de congés payés y afférent.

213,17 euros bruts à titre de rappel de majoration pour heures de nuit sur 2018 outre 31,32 euros bruts de congés payés y afférent.

935,64 euros nets à titre d'indemnité de panier repas.

3 640,35 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et de majorations pour d'heures supplémentaires outre 364,03 euros bruts de congés payés y afférent.

100,00 euros nets au titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière

1 000,00 euros nets sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Fixé le salaire mensuel moyen brut de M. [A] à la somme de 2 157,46 euros.

Ordonné à la SARL TME de remettre à M. [A] le bulletin de salaire de septembre 2017 rectifié conformément au présent jugement.

Débouté la SARL TME de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles y compris celle formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau :

Débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes

Dire et juger que le salaire de référence de M.[A] s'élève à 1a somme de 1 521,25 € brut

Sur les représentants du personnel :

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME à lui verser la somme de 1 500 € à titre de dommages et intérêts concernant le soi-disant manquement dans l'organisation des élections des représentants du personnel

Sur l'exécution du contrat de travail :

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME à lui verser la somme de 2 157,46 € à titre d'indemnité suite à requalification du CDD en CDI

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME a lui verser la

somme de 517,81 € brut pour la période du 19 au 26 septembre 2017

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME à lui verser la

somme de 935,64 € à titre d'indemnité repas

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME a lui verser la somme de 5 187,86 € brut d'heures supplémentaires

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME à lui verser la somme de 213,17 € brut d'heures de nuit

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME à lui verser la somme de 15 000.€ pour préjudice moral et non-respect de l'horaire collectif

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME à lui verser la somme de 15 000 € pour préjudice moral et irrespect du contingent horaire

Débouter M [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME a lui verser la somme de 12 944,76 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé

Sur la rupture du contrat de travail :

Dire et juger fondé le licenciement pour faute grave

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME à lui verser la somme de 4 314,46 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME à lui verser la somme de 427 € au titre de l'indemnité légale de licenciement

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME a lui verser la somme de 2 157,46 € brut a titre de préavis

Débouter M. [A] de sa demande tendant à voir condamner la SARL TME a lui verser la somme de 2 157,46 euros pour irrégularité de procédure

Dire et juger n'y avoir lieu a astreinte concernant les bulletins de paie et les documents sociaux

Débouter M. [A] do sa demande tendant à voir condamner la SARL TME a lui verser la somme de 6 000 € en application de l'article 700 du CODE DE PROCEDURE CIVILE

Sur l'appel incident de la SARL TME :

Accueillir l'appel incident formé par la SARL TME

Infirmer le jugement du Conseil des Prud'hommes de Montélimar en date du 18 mars 2021 et statuant à nouveau

Condamner M. [A] à payer à la SARL TME la somme de 5 263,36 6 brut à titre d'heures payées et non effectuées suite à ses fausses déclarations horaires

Condamner M. [A] à payer à la SARL TME la somme de 526,33 € à titre de congés y afférents

Condamner M. [A] à payer à la SARL TME la somme de 912,73 € brut correspondent au salaire du 6 au 29 mars 2019 suite à l'arrêt maladie non transmis

Condamner M. [A] à payer à la SARL TME la somme de 91,27 € à titre de congés y afférents

Condamner M. [A] à payer à la SARL TME la somme de 1 000 € à titre de préjudice moral

Condamner M. [A] à payer à la SARL TME la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC

L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 janvier 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI :

Sur l'exécution du contrat de travail :

Sur les élections de représentant du personnel :

Moyens des parties :

M. [A] soutient que la SARL TME compte plus de 11 salariés et qu'aucune élection de représentant du personnel n'a eu lieu au sein de l'entreprise depuis le 17 février 2016 avec un mandat de deux ans. Dès lors, il n'existe aucun représentant du personnel au sein de la société TME et l'employeur ne justifie pas avoir porté à la connaissance des salariés un procès-verbal de carence. M. [A] fait valoir qu'il a ainsi subi un préjudice, ayant été privé de la possibilité de se faire représenter et défendre ses intérêts par un salarié élu, mieux à même de le défendre au regard de sa connaissance de la société.

La SARL TME fait valoir pour sa part qu'elle a procédé en février 2016 à des élections professionnelles qui ont donné lieu à carence dont elle a notifié le procès-verbal au Ministère du travail. Elle ajoute que ces élections étaient valables pour une durée de 4 ans au visa de l'ancien article L. 2314-26 du code du travail et que la mention de deux années sur le procès-verbal de carence constitue une simple erreur matérielle. Par ailleurs, M. [A] ne démontre ni la faute ni le dommage subi ni le lien de causalité. Il a en outre été assisté lors de son entretien préalable par un conseiller salarié et n'a jamais sollicité l'organisation de nouvelles élections durant la relation professionnelle.

Sur ce,

Il résulte des dispositions de l'article L.2314- 26 du code du travail dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 01 janvier 2018 applicable au présent litige, que les délégués du personnel sont élus pour quatre ans. Leur mandat est renouvelable.

Il ressort du procès-verbal de carence versé aux débats en date du 17 février 2016 dont la SARL TME justifie la transmission au Ministère du travail le 9 mars 2016, que des élections professionnelles ont effectivement été organisées dans l'entreprise.

En application des dispositions légales susvisées la durée du mandat des élus est de quatre ans peu important la mention manuscrite manifestement erronée de deux ans figurant sur le procès-verbal de carence, M. [A] ne justifiant pas de l'existence d'une convention collective prévoyant une durée plus courte que la durée légale.

Par conséquent, il convient de juger que la SARL TME a respecté ses obligations en matière d'organisation des élections de délégués du personnel et de débouter M. [A] de sa demande de dommages et intérêts par voie d'infirmation du jugement déféré.

Sur la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée pour la période du 26 septembre 2017 au 31 mars 2018 et la demande de rappel de salaires pour la période du 19 septembre au 26 septembre 2017 :

Moyens des parties :

M. [A] soutient qu'il y a lieu de requalifier son contrat à durée déterminée du 19 au 26 septembre 2017 en contrat à durée indéterminée. Il expose qu'à aucun moment il n'a été question de l'exécution d'une tâche précise et temporaire, ni même d'un accroissement « temporaire » de l'activité de l'entreprise, mais que l'entreprise lui avait indiqué qu'il s'agissait en réalité d'une période d'essai en vue de lui proposer ensuite, si cet essai se révélait concluant, un contrat à durée indéterminée. Ainsi son contrat à durée déterminée a été conclu en dehors des cas autorisés et au surplus pour pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Il conclut que sa demande n'est pas prescrite étant donné que le contrat à durée déterminée a été conclu le 26.09.2017 et que le conseil de prud'hommes a été saisi le 28.03.2019, soit dans le délai de 2 ans. Le travail qui lui a été demandé à compter du 19.09.2017 était bien réel et en aucune façon il ne s'agissait de formation.

M. [A] fait par ailleurs valoir qu'il a en réalité commencé à travailler pour la SARL TME dès le 19 septembre 2017. Il explique qu'il ne travaillait plus car son précédent employeur (société CYCLIC) avait été placé en liquidation judiciaire et qu'il ne s'agissait pas d'une formation, ni d'un essai professionnel, la SARL TME refusant de produire les relevés de géolocalisation de son camion pour cette période démontrant qu'il travaillait déjà de manière effective pour la SARL TME. Il argue que la prime perçue deux mois après n'a rien à voir avec la formation et que l'acompte de 500 € de novembre 2017 mentionné sur son les bulletins de salaire de novembre 2017, n'a jamais été sollicité ni versé. Le paiement des heures de travail ne pouvant s'effectuer sous forme de primes.

La SARL TME soutient pour sa part qu'elle a embauché M. [A] en contrat à durée déterminée de 6 mois en raison d'un accroissement temporaire d'activité lié à la signature d'un contrat de 6 mois avec un nouveau prestataire situé dans un autre département que son siège social.

La SARL TME fait également valoir qu'à sa demande, M. [A] a effectué un essai professionnel et une formation du 19 au 26 septembre 2017 avant son embauche en contrat à durée déterminée car il n'était pas libre juridiquement. Cet essai professionnel et la formation de septembre 2017 ayant fait l'objet d'une compensation par le versement d'une prime de 682,39 € au mois de novembre 2017 à l'instar d'un de ses collègues.

Sur ce,

Au terme de l'article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Les dispositions prévues par les articles L. 1242-1 et suivants du code du travail relatives aux conditions de conclusion des contrats de travail à durée déterminée ayant été édictées dans un souci de protection du salarié, seul celui-ci peut se prévaloir de leur inobservation.

L'article L. 1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu'il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d'un salarié (1°), l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise (2°) et les emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3°).

Il est de principe que l'accroissement temporaire d'activité constitue un accroissement temporaire de la charge de travail habituelle de l'entreprise accidentelle ou cyclique qui ne peut être absorbée avec ses effectifs habituels. Cet accroissement, s'il n'est pas forcément exceptionnel ne doit pas être habituel et doit être limité dans le temps. Cet accroissement temporaire d'activité peut résulter d'accroissements ponctuels inhérents à l'organisation de l'activité de l'entreprise mais également de surcharge normale dans le cadre de son activité permanente.

Aux termes de l'article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée.

L'action en requalification du contrat à durée déterminée est soumise au délai de deux ans de prescription applicable aux actions en exécution du contrat de travail prévu par les dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail. Le point de départ du délai de prescription, s'agissant de la contestations de la réalité du motif de recours au contrat à durée déterminée indiqué au contrat de travail, est le terme du contrat à durée déterminée ou en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat à durée déterminée.

En l'espèce, M. [A] a été embauché par la SARL TME en contrat à durée déterminée à compter du 27 septembre 2017 en qualité de chauffeur, livreur, monteur de meubles jusqu'au 31 mars 2018 « afin de palier à un accroissement d'activité » avec une période d'essai de trente jours.

M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de sa demande de requalification le 28 mars 2019, soit moins de deux années après le terme du contrat à durée déterminée dont il sollicite la requalification.

Sa demande n'est donc pas prescrite.

La SARL TME justifie de la signature d'un contrat cadre de prestations de livraison et de mise en service avec le client BUT en date du 27 septembre 2019 mais le contrat à durée déterminée de M. [A] n'y fait pas référence.

Il ne ressort pas du contrat à durée déterminée conclu ni n'est démontré par la SARL TME que l'embauche en contrat à durée déterminée de M. [A] était fondée sur un accroissement temporaire d'activité, c'est-à-dire limité dans le temps et non habituel, l'activité de livraison de l'entreprise étant par nature soumise aux aléas de la conclusion et du renouvellement de contrats avec des sociétés commercialisant des produits à livrer.

Il convient par conséquent par voie de confirmation du jugement déféré de requalifier le contrat à durée déterminée litigieux en contrat à durée indéterminée et de condamner la SARL TME à verser à M. [A] une indemnité de requalification de 2 157,46 €.

S'agissant de la période du 19 septembre au 26 septembre 2017 :

Il ressort des dispositions de l'article 1353 du code civil que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Il incombe à l'employeur de démontrer, notamment par la production de pièces comptables que le salaire dû afférent au travail effectivement effectué a été payé.

Le test professionnel, distinct de la période d'essai, consiste en une épreuve ou un examen permettant à l'employeur de vérifier la qualification professionnelle du postulant et son aptitude à occuper le poste demandé et doit être d'une durée très brève. Il n'y a pas de lien de subordination pendant son exécution et le postulant au contrat de travail n'est pas placé dans les conditions normales d'emploi.

En l'espèce, il n'est pas contesté que les relations entre M. [A] et la SARL TME ont commencé le 19 septembre 2017 mais les parties sont en désaccord sur le caractère de cette relation contractuelle.

M. [F] [X], collègue de M. [A] atteste qu'il a effectué une semaine de formation au siège de la SARL TME au mois de septembre 2017 en compagnie de M. [A], son co-équipier et que la prime de 682,39 € versée avec son salaire de novembre 2017 correspondait à cette formation ayant demandé à ce que son contrat de travail commence avec une semaine de décalage « étant en liquidation avec son ancien employeur ».

Il résulte également du mail de M. [A] à la SARL TME le 6 novembre 2017que « suite à l'appel téléphonique avec [F] et moi-même, voici mes heures de la semaine de hors contrat du19 au 23 septembre ' ».

Il ressort du bulletin de salaire de novembre 2017 que M. [A] a reçu la même prime que M. [X] en novembre 2017.

Toutefois la SARL TME ne justifie pas du statut de stagiaire de M. [A] par la production d'une convention de stage. La SARL TME ne démontre pas non plus que cette période constituait un test professionnel et que M. [A] n'était pas placé dans les conditions normales d'emploi notamment lors de la prétendue formation. Elle ne démontre pas non plus que la « prime exceptionnelle » versée en novembre 2017 constituait la rémunération de la formation effectuée, la seule attestation d'un salarié encore en lien de subordination avec la SARL TME étant sujette à caution.

Par conséquent il convient dejuger que la requalification du contrat à durée déterminée de M. [A] en contrat à durée indéterminée ci-dessus ordonnée s'applique à compter du 19 septembre 2017 et de condamner la SARL TME à verser à M. [A] la somme de 517,81 € à titre de rappel de salaires pour la période du 19 au 26 septembre 2017, outre 51,78 € de congés payés afférents par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur les demandes de rappels de salaires relatives au temps de travail :

Moyens des parties :

M.[A] soutient qu'il a réalisé plusieurs heures de travail entre 21h et 6h sans jamais percevoir la majoration de 20% prévue par la convention collective. Il réclame à titre de majoration de salaire pour l'année 2018, la somme de 213,17 € outre 21,32 € de congés payés afférents pour 107 heures et 30 minutes.

Il soutient également qu'il a réalisé des heures supplémentaires pour lesquelles il n'a pas été payées ni reçues les majorations. Il réclame la somme de 3 640,35 € outre 364,03 de congés payés afférents à ce titre.

Enfin, M. [A] soutient que la société lui est redevable d'une indemnité de panier repas en application des dispositions conventionnelles lorsque l'amplitude de la journée de travail couvre les périodes 11h45/14h15 ou 18h45/21h15 et qu'il n'a jamais perçue d'indemnité de panier repas concernant la période de 18h45/21h15.

La SARL TME fait quant à elle valoir que M. [A] a été payé de l'ensemble des horaires, majorations et indemnités conformément aux relevés transmis par M. [A] par SMS et qu'elle a même réglé des heures non dues suite aux fausses déclarations horaires de M. [A] au vu de leur comparaison avec la géolocalisation.

Sur ce,

S'agissant des heures supplémentaires, conformément à l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; la durée légale du travail, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile.

En application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, n cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En application de ces dispositions, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Il est constant que l'article 3 de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit prévoit une compensation pécuniaire de 20 % du taux horaire pour tout travail effectif au cours de la période nocturne c'est-à-dire pour les heures effectuées entre 21 heures et 6 heures 00 et que l'article 8 de la convention collective nationale des transports routiers du 21 décembre 1950 prévoit que le personnel qui se trouve, en raison d'un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un repas hors de son lieu de travail perçoit une indemnité de repas unique, dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole, sauf taux plus élevé résultant des usages

En l'espèce, M. [A], qui se contente d'affirmer qu'il a effectué un total de 107 heures 30 minutes sur la période dite nocturne, n'a pas bénéficié de la majoration conventionnelle susvisée et qu'un nombre de paniers repas total n'a prétendument pas été réglé sans autres détails, ne produit à la cour aucun élément suffisamment précis quant à la répartition des heures de nuit non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies et des indemnités repas non réglées compte tenu des heures de travail prétendument effectuées entre 18h45/21h15, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Il doit être par conséquentdébouté de ses demandes à ce titre par voie d'infirmation du jugement déféré.

S'agissant des heures supplémentaires réclamées, M. [A] produit un décompte par trimestre et un calcul associé qui permet à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La SARL TME conteste les heures supplémentaires dont le paiement est réclamé en produisant des extraits du système de géolocalisation de l'entreprise.

Toutefois il est de principe que l'utilisation d'un système de géolocalisation, déclaré à la CNIL, pour assurer le contrôle de la durée du travail n'est licite que lorsque ce contrôle ne peut être fait par un autre moyen. Elle n'est pas justifiée lorsque le salarié dispose d'une liberté dans l'organisation de son travail.

En outre, en l'espèce, si dans la notification faite à M. [A] les objectifs déclarés de ce système de géolocalisation étaient notamment parmi de nombreuses autres finalités liées à l'environnement, l'organisation et la performance de l'entreprise, d' « améliorer le suivi de l'activité des collaborateurs salariés itinérants pour établir les temps de travail et des heures supplémentaires», l'unique finalité du système de géolocalisation mis en place par la SARL TME déclarée à la CNIL le 2 novembre 2017, était la suivante : "Géolocalisation des véhicules utilisés par les employés".

Ainsi l'objectif consistant en l'établissement du temps de travail des heures supplémentaires à savoir le pouvoir de contrôle de l'employeur des horaires de travail par le biais de la géolocalisation n'a pas été dénoncé à la CNIL.

Il convient par conséquent par voie de confirmation du jugement déféré d'écarter des débats les relevés de géolocalisation produits par l'employeur pour contredire les relevés horaires transmis par le salarié dont l'employeur ne rapporte pas la preuve de la falsification.

La seule attestation imprécise et non corroborée par des éléments objectifs de M. [X], sujette à caution car toujours en lien de subordination avec la SARL TME, ne permet pas d'établir que M. [A] comptabilisait frauduleusement comme conclu en temps de travail, des temps de trajet domicile/ travail et utilisait le véhicule de la société.

De plus, la SARL TME ne démontre pas que M. [A] ne distingue pas les heures d'équivalence et les heures supplémentaires.

Par conséquent, faute pour l'employeur chargé du contrôle des heures de travail, de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il convient de confirmer la décision déférée et de condamner la SARL TME à payer à M. [A] la somme de 3 640,35 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et de majorations pour heures supplémentaires outre 364,03 euros bruts de congés payés y afférent.

Sur le travail dissimulé :

Moyens des parties :

M. [A] soutient que l'employeur a dissimulé son travail. Il expose à ce titre que :

- La société TME l'a fait travailler sans lui payer l'ensemble de ses heures.

- La société a fait travailler M. [A] pendant quelques jours de repos (les lundis) en le payant son travail sous forme de remboursement de frais calculés avec les cartes grises.

- La société savait au regard de ses feuilles de route et de la géolocalisation qu'il faisait de nombreuses heures supplémentaires et des heures de nuit

- La société savait que M. [A] a été embauché dès le 19.09.2017, alors même qu'elle ne l'a déclaré qu'à compter du 26.09.2017

- La société a donc agi de manière intentionnelle.

La société TME conteste le travail dissimulé. En expose que :

M. [A] était bien déclaré aux organismes sociaux

Le salarié a été réglé des heures effectivement accomplies.

Les bulletins de salaire étaient établis sur les indications de M [A].

Il n'a existé aucune intention, aucune volonté délictuelle de se soustraire aux formalités en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail volontairement inférieur à celui réellement accompli.

Sur ce,

Il résulte des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L. 8223-1 du code du travail dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L.8223-1 du code du travail, de la volonté de l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ni se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.

Cette indemnité forfaitaire n'est exigible qu'en cas de rupture de la relation de travail. Elle est due quelle que soit la qualification de la rupture, y compris en cas de rupture d'un commun accord.

Cette indemnité est cumulable avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture du contrat de travail, y compris l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ou l'indemnité de mise à la retraite.

En l'espèce, il a été jugé que la SARL TME n'avait pas rémunéré M. [A] de l'ensemble des heures supplémentaires qu'il a effectuées.

Les feuille de frais versées au débat par M. [A] mentionnent le remboursement de frais pour des déplacement les vendredis ou ne précisent pas les jours de déplacement et ne visent pas les lundis, jours de repos comme conclu, et il ne ressort pas de la photographie de SMS sur un écran de téléphone dont il n'est par ailleurs pas démontré la propriété, que l'employeur payait le travail du lundi, jour de repos en remboursement de frais kilométriques.

Par conséquent, faute de démontrer le caractère intentionnel du travail dissimulé qui ne peut résulter du seul défaut de paiement des heures supplémentaires, M. [A] doit être débouté de sa demande à ce titre.

Sur le non-respect de l'horaire collectif :

M. [A] soutient que l'horaire collectif n'était pas respecté par la société TME, sollicite des dommages et intérêts à ce titre et expose que :

- l'horaire collectif est de 8h à 12h et de 13h à 16h. Toutefois, M. [A] a régulièrement exercé son activité au-delà desdits horaires.

La SARL TME conteste le non-respect de l'horaire collectif. En effet, elle expose que :

L'horaire collectif peut ne pas être uniforme au sein d'une société et varier selon les services, départements, équipe,

L horaire collectif photographié par le salarié est celui des personnels administratifs et les personnels roulants ne relèvent pas d'un horaire collectif, le temps de travail du personnel étant décompté selon des décomptes communiqués par le salarié,

L'employeur n'avait pas à fixer d'horaires collectif pour le personnel roulant dans la mesure même où les décomptes du temps de travail du personnel roulant s'effectuaient selon les décomptes communiqués par le salarié.

Sur ce,

Il se déduit des dispositions de l'article D. 3171-1 du code du travail et il est de principe que la durée hebdomadaire du travail s'inscrit dans le cadre d'un horaire collectif c'est-à-dire d'un horaire uniformément appliqué un ensemble de salariés, d'une communauté de lieu de travail, d'un établissement ou à une partie d'entre eux seulement chargés d'une fonction ou d'une tâche particulière service, équipe). Cet horaire indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail ainsi que les heures et la durée des repos. Il doit mentionner les coupures et les temps de pause. Aucun salarié ne peut être occupé en dehors de cet horaire sauf heures supplémentaire, dérogation permanente ou convention de forfait.

L'employeur doit afficher sur tous les lieux de travail, les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos conformément aux dispositions des articles L. 3171-1 et D. 3171 -2 du code du travail de manière lisible et apparente. L'horaire collectif doit être daté et signé par l'employeur. Lorsque les salariés sont employés à l'extérieur, cet horaire est affiché dans l'établissement auquel ils sont attachés.

En l'espèce, il ressort de l'article 7 relatif aux horaires de travail, du contrat de travail de M. [A], qu'il est recruté pour un horaire mensuel de 151,67 heures et que la durée de son travail est répartie selon « l'horaire collectif applicable dans la société ». Il est précisé que son travail pourra être modifié en fonction de l'évolution des différentes normes réglementaires et conventionnelles (surcroît d'activité) et qu'il pourra être amené à effectuer des déplacements ou de sa région d'attachement nécessitant une ou plusieurs de son domicile avec indemnité selon le protocole. Il est noté que les horaires de travail seront attestés par les documents de contrôle en vigueur (horaires de service, bordereau de livraison, ordre de mission etc.'). Aucun horaire collectif n'est précisé au contrat de travail.

L'employeur qui allègue que l'horaire collectif qui s'appliquait aux fonctions du salarié , conformément à son contrat de travail, n'était pas l'horaire collectif affiché dans les locaux de l'entreprise qui s'appliquait uniquement au personnel administratif, n'en justifie pas, et ne démontre pas avoir affiché ou informé le personnel roulant de l'horaire qui s'appliquait contractuellement à sa catégorie.

Toutefois l'employeur a été condamné dans la présente procédure à payer les heures supplémentaires effectuées par le salarié au-delà de l'horaire collectif affiché dans l'entreprise et M. [A] ne justifie pas d'un préjudice distinct résultant du défaut de respect des règles concernant l'horaire collectif.

Il doit être débouté de sa demande à ce titre.

Sur les durées maximales quotidiennes et le contingent d'heures supplémentaires :

Moyens des parties :

M. [A] soutient que les durées maximales d'heures de travail quotidiennes n'ont pas été respectées. I expose que :

' La convention collective prévoit que s'agissant de la durée maximale quotidienne de travail, celle-ci ne peut dépasser 10h, porté à 12h deux fois par semaines dans la limite de 6 fois par période de 12 semaines.

Or, il a régulièrement travaillé plus de 12h par jour,

M. [A] a dépassé 3 fois la durée maximale de travail la semaine du 15 au 21 janvier,

Dépassement 15 fois en février, dont 5 fois pour la seule semaine du 5 au 11 février, dépassement 10 fois en mars, 12 fois en avril, 14 fois et mai'

' Par ailleurs, M. [A] soutient que le contingent annuel d'heure supplémentaire est de 195 heures.

- Or, M. [A] déclare avoir réalisé pas moins de 638,61 heures supplémentaires, soit 443,61 heures supplémentaires au-delà du contingent au cours de l'année 2018.

En outre, il déclare qu'en agissant ainsi, la société TME l'a délibérément mis en danger, et sa santé s'est détériorée, ce qui lui a causé un préjudice: épuisement, détresse morale

La société TME fait valoir pour sa part que pour le mois de décembre 2018 avant son arrêt de travail, M. [A] n'a effectué que 38,5 heures de travail et 22 heures du 1er au 11 janvier 2019 et qu'il ne justifie pas d'un épuisement moral.

Sur ce,

En l'espèce, s'il ressort des éléments versés au dossier et notamment des relevés d'heures mensuels, dont l'employeur n'est pas parvenu à démontrer la fausseté, que M. [A] a travaillé régulièrement plus de 10 heures voire plus de 12 heures par jour, pause déduite et a réalisé de nombreuses heures supplémentaires auxquelles l'employeur a été condamné au paiement, faute pour le salarié de justifier d'un préjudice résultant de la dégradation de son état de santé du fait du rythme de travail qui lui a été imposé, il convient de confirmer la décision qui l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

II- Sur la rupture du contrat de travail :

Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave :

Moyens des parties :

Il ressort de la lettre de licenciement de M. [A] pour faute grave en date du 18 mars 2019, qu'il lui est reproché :

D'avoir refusé de livrer un client CONFORAMA le 20 décembre 2018, ([H] [D], livraison et montage d'une armoire à [Localité 7]) alors que cette livraison figurait expressément sur sa feuille de route

5 allers et retrours injustifiés aux dépôts le 20 décembre 2018,

D'avoir les 4 et 5 janvier 2019 pour le client BUT,

refusé de déballer et d'installer le canapé du client [C], à [Localité 5]

A [Localité 8], concernant le client [I], d'avoir refisé d'installer un réfrigérateur US et de récupérer l'ancien, le client ayant déclaré ne pas être satisfait de sa prestation

Les directions des sociétés BUT et CONFORMA [Localité 6] ayant fait part de leur très grand mécontentement concernant son travail et exigé qu'il ne soit plus en contact avec leur clientèle, l'amenant à lui proposer une mutation le 26 janvier à titre de sanction disciplinaire, sanction refusée par M. [A]

La fourniture de faux décomptes horaires ayant générées le paiement indues d'heures de travail

La société TME soutient que le licenciement pour faute grave de M. [A] est parfaitement justifié. Elle expose que :

Les faits ne sont pas prescrits,

Le règlement intérieur de la société était joint au contrat de travail de M [A],

Les faits graves ayant motivé le licenciement de M [A] sont établis et prouvés.

M. [A] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il expose que les faits qui lui sont reprochés sont prescrits et infondés. L'employeur ne justifie pas que le règlement intérieur signé ait été porté à la connaissance des personnes ayant accès aux lieux de travail ou aux locaux où se fait l'embauche et la proposition de mutation est nulle.

Sur ce,

Il est de principe que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé au sein de l'entreprise même pendant la durée du préavis. La mise en 'uvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs mais le maintien du salarié dans l'entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La gravité de la faute s'apprécie en tenant compte du contexte des faits, de l'ancienneté du salarié et des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié et de l'existence ou de l'absence de précédents disciplinaires.

Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, conformément aux dispositions de l'article L. 1232-1 du code du travail.

S'agissant du grief de refus de livraison du client CONFORAMA le 20 décembre 2018 à [Localité 7] :

M. [A] ne conteste pas ne pas avoir effectué cette livraison.

Il est constant que la société CONFORAMA [Localité 6] s'est plainte à la SARL TME par courrier du 6 janvier 2019 de l'absence de livraison d'un client à [Localité 7] le 20 décembre 2019 sans avertissement de la part du livreur, et a sollicité de ne plus voir affecté M. [A] à ses livraisons indiquant que son travail n'était « absolument pas satisfaisant envers la clientèle ». M. [A] qui dénonce la complaisance de ce courrier compte tenu de la prétendue proximité des dirigeants, ne le démontre pas. Les attestations de vendeurs de la structure commerciale cliente témoignant n'avoir jamais eu de problèmes de livraison de la part de M. [A] sont inopérantes et ne suffisent pas à démontrer la fausseté des griefs invoqués.

Toutefois s'il ressort de la feuille de route du 20/12/2018 versée aux débats par l'employeur que 5 livraisons étaient prévues le 20 décembre 2018 et que la 5° livraison à [Localité 7] n'a pas été effectuée, ce document qui ne mentionne aucune date, ni signature et dont il n'est pas démontré qu'il a été adressé et réceptionné par M. [A], n'est pas suffisamment probant.

De plus, il résulte du mail de réponse adressé par M. [A] à l'employeur le 19/12/2018 à 23 heures 06 qui commence ainsi « ayant pris connaissance de ma journée de demain, je tiens à vous envoyer ce mail' » et qui évalue le temps nécessaire de travail pour chaque prise en charge et livraison prévue, et conclut « donc juste pour la matinée en espérant que ce ne soit que de la dépose de colis et non du montage de meubles, elle se terminera approximativement à 16H et 17H si c'est du montage », que 9 livraisons étaient en réalité prévues pour la matinée et 14 pour la journée et non 5, et que celle de [Localité 7] n'en faisait pas partie. La géolocalisation de la journée versée par l'employeur confirmant le nombre et la localisation des livraisons présentées par le salarié dans le mail du 19/12/2018.

Par conséquent, la SARL TME ne démontre pas que cette livraison était initialement prévue et que M. [A] était informé de celle-ci par sa feuille de route et aurait délibérément refusé de l'exécuter. Ce grief n'est pas démontré.

Sur les allers et retours injustifiés le 20 décembre 2018 aux dépôts dans le but de vouloir intentionnellement le nombre d'heures :

S'il ressort de la fiche de géolocalisation du 20 décembre 2018 que 5 allers et retours ont été effectués aux dépôts BUT et CONFORAMA par le salarié au cours de la journée du 20 décembre 2018, l'employeur ne démontre pas que ces trajets n'étaient pas justifiés par la nécessité de charger les colis et de décharger les déchets emportés chez les clients comme conclu par le salarié, celui-ci ayant d'ailleurs signalé dans ses commentaires du programme la veille par mail, « qu'il espérait pouvoir charger les 14 clients d'un coup dans le camion dans les deux dépôts dès le matin » émettant un doute sur la faisabilité compte tenu de la charge des livraisons prévues. Ce grief n'est pas établi.

Sur le refus déballer et d'installer le canapé du (client [C]), à [Localité 5] et d'installer un réfrigérateur US à [Localité 8] (client [I] ) les 4 et 5 janvier 2019 :

S'agissant de la prescription soulevée par le salarié, si en application des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail , aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois courant à compter du jour où l'employeur a eu connaissance exacte de la réalité de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié, il ressort de la proposition de mutation faite à M. [A] à titre de sanction disciplinaire en date du 26 janvier 2019 et refusée par le salarié, qu'il lui était reproché les faits des 4 et 5 janvier 2019 qui ont uniquement été rappelés dans le cadre de la procédure de licenciement après son refus de la première sanction. Par conséquent les faits ne sont pas prescrits.

Le 14 janvier 2019, la SAS BUT INTERNATIONAL [Localité 6] adresse un courrier à M. [A] comme suit « M. [R], faisant suite à mon appel téléphonique je me dois de vous dire à nouveau que nous avons un problème avec l'un de vos salariés, M. [A]. Nous avons eu plusieurs retours de clients qui n'ont pas du tout été satisfaits de votre salarié. M. [A] n'est absolument pas professionnel et porte donc préjudice à l'image de l'enseigne. En conséquence je vous demande de ne plus affecter le salarié M. [A] sur les livraisons de notre société' ». M. [A] ne démontre pas comme conclu que ce courrier soit de pure complaisance compte tenu d'un prétendu lien de proximité entre les gérants de la SAS BUT et la SARL TME comme il le conclut également à l'encontre de la société CONFORAMA.

L'employeur verse également aux débats la fiche d'évaluation du client [C] (livraison du canapé) qui indique « ne pas être du tout satisfait » de « l'installation et de la pose à l'emplacement désiré des produits livrés » avec le commentaire « service cher pour la prestation » et l'envoi d'une photographie du canapé non déballé adressé par le client à l'entreprise BUT. M. [A] qui conclut que c'est le client qui n'a pas souhaité que le canapé soit déballé et installé, ne le démontre pas. Ce grief est établi.

La SARL TME verse aux débats l'évaluation du client [I] (livraison du réfrigérateur US et reprise de l'ancien) qui indique « qu'il a payé un forfait déchets ménager que livreur n'ont pas respecté » et qu'il n'est « pas du tout satisfait de l'installation et de la pose à l'emplacement désiré ». M. [A] qui conclut que c'est le client qui n'a pas souhaité que le réfrigérateur soit déballé et installé en raison de travaux de peinture en cours, ne le démontre pas. Ce grief est établi.

Sur la production de faux décomptes horaires ayant générées le paiement indues d'heures de travail:

S'agissant de la prescription soulevée par le salarié, la SARL TME se fonde sur la comparaison de ses relevés de géolocalisation et les horaires adressés par SMS par le salarié chaque jour pour fonder ce grief et remonte à janvier 2018.

Toutefois la SARL TME reconnaît qu'elle ne s'est « penchée sur les feuilles de géolocalisation qu'à la suite de la réclamation de M. [A] le 26 janvier 2019 » alors qu'elle était en possession des différents éléments pour constater les éventuelles irrégularités depuis plus de deux mois au moment de la poursuite disciplinaire. Les faits invoqués étant par conséquent prescrits au visa de l'article 1332-4 du code du travail susvisé.

Seul le défaut de déballage et d'installation de deux produits livrés peuvent par conséquent être reprochés à M. [A], faute de justifier de précédentes sanctions disciplinaires à son encontre, il convient de juger que la sanction du licenciement n'est pas suffisamment proportionnée aux faits fautifs commis et que le licenciement, non seulement ne rend pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise mais qu'il n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse par voie d'infirmation du jugement déféré.

M. [A] dispose d'une ancienneté d'un an, 5 mois et 21 jours. En application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, M. [A] est en droit d'obtenir une indemnisation à la charge de son employeur fixée entre un et deux mois de salaire. Il y a lieu de condamner la SARL TME à lui verser la somme de 4 314,92 € de dommages et intérêts à ce titre (soit deux mois de salaire).

Il convient également de condamner la SARL TME à lui verser une indemnité de licenciement de 427 € et une indemnité compensatrice de préavis de 2 157, 46 € outre 215,75 € de congés payés afférents.

Sur la régularité de la procédure de licenciement :

Moyens des parties :

M. [A] soutient que la procédure de licenciement est irrégulière. Il expose que:

- Le délai de 5 jours ouvrable de l'article L.1232-2 du Code du travail n'a pas été respecté.

- Lors de l'entretien préalable du 13.03.2019, la société TME était représentée par M. [T] et M. [J]. Or, si une délégation de pouvoir au profit de M. [T] a été justifiée, en revanche en ce qui concerne M. [J], il n'avait nullement le droit de participer à cet entretien ce qui vicie la procédure.

La société TME soutient que la procédure de licenciement est régulière. Elle expose que:

La lettre de convocation a été prise en charge par la poste le 4 mars 2019

M [T] est cadre, directeur d'exploitation et habilité à encadrer le personnel, à le contrôler, à tenir un entretien préalable et au besoin à sanctionner

M. [A] ne rapporte nullement la preuve du fait qu'une autre personne que M. [T] aurait été présente.

M. [A] n'a subi aucun préjudice et il n'a pas sollicité le report de cet entretien au prétexte que les droits de la défense ne seraient pas respectés

Ses frais de déplacement lui ont été remboursés

Sur ce,

En application de l'article L. 1232-2 du code du travail, l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Il résulte des dispositions de l'article L. 1235-2 alinéa 5 du code du travail que dans sa rédaction applicable au litige dispose que si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Il est de principe que le non-respect du délai constitue une irrégularité entrainant nécessairement un préjudice pour le salarié.

En l'espèce la convocation recommandée de M. [A] à un entretien préalable fixé au 13 mars 2019, a été postée le 4 mars 2019 et distribuée à M. [A] le 8 mars 2019, le délai susvisé de 5 jours ouvrables n'ayant pas été respecté. Toutefois le licenciement ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse et ayant donné lieu à des dommages et intérêts à ce titre, il ne peut être fait droit à la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de manière cumulative.

Sur les demandes reconventionnelles de la SARL TME :

Moyens des parties :

La SARL TME sollicite le paiement des heures de travail payées et faussement déclarées par le salarié ainsi que la somme de 912,73€correspondant au salaire du 6 au 29 mars 2019 suite à l'arrêt de travail non transmis outre 91,27 € de congés payés afférents ainsi qu'une indemnité au titre du préjudice moral résultant des agissements de M. [A] qui aurait continué à se connecter au logiciel de la société et demandé à un collègue d'accomplir une prestation à titre privé pour son compte (livraison d'un meuble), les codes ayant dû être changés.

M. [A] fait valoir pour sa part que ses relevés d'horaires ne sont pas mensongers, qu'il a été convoqué à un entretien préalable du 2 mars 2019 par un courrier qui précisait qu'il était dispensé d'exécuter son travail « pour lequel vous serez rémunéré » . Il conteste avoir sollicité un collègue pour une prestation d'ordre privé et s'être introduit dans le logiciel de la société, faisant remarquer que le dit logiciel ne permet de déterminer la géolocalisation des camions.

Sur ce,

Il a été jugé que la SARL TME ne démontrait pas que M. [A] avait faussement déclaré ses horaires de travail et la SARL TME a été condamnée par voie de confirmation du jugement déféré à lui payer des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées. Il convient par conséquent de la débouter de sa demande de remboursement à ce titre.

La SARL TME justifie que la mère de M. [A] a transmis par courrier le duplicata de son arrêt maladie à compter du 6 mars 2019, le 13 mai 2019. Toutefois celle-ci précise que c'était un duplicata et qu'elle avait déjà « personnellement envoyé l'arrêt ». Il n'est pas contesté que l'employeur a versé le salaire afférent à la période d'arrêt maladie mais n'est pas démontré que M. [A] aurait perçu les indemnités journalières afférentes. La SARL TME doit être déboutée de sa demande à ce titre.

La SARL TME ne démontre pas que M. [A] se serait introduit dans le logiciel de la SARL TME après son licenciement et aurait sollicité un collègue pour une livraison privée, ni que la modification des codes du logiciel lui aurait provoqué un préjudice moral. La SARL TME doit être déboutée de sa demande à ce titre.

Sur le remboursement des allocations chômage :

Il conviendra, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, (dans version applicable au 1er mai 2008, issue de la loi du 8 août 2016 et applicable au 10 août 2016, issue de la loi du 5 septembre 2018 et applicable au 1er janvier 2019), d'ordonner d'office à l'employeur le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de 3 mois, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'audience et n'ayant pas fait connaître le montant des indemnités versés.

Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi à la diligence du greffe de la présente juridiction.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :