C4
N° RG 20/00116
N° Portalis DBVM-V-B7E-KJNK
N° Minute :
Copie exécutoire délivrée le :
la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC
la AARPI CAP CONSEIL
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE GRENOBLE
Ch. Sociale -Section A
ARRÊT DU MARDI 21 FEVRIER 2023
Appel d'une décision (N° RG 18/00494)
rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VALENCE
en date du 06 décembre 2019
suivant déclaration d'appel du 30 décembre 2019
APPELANTS :
Maître [V] [M] de la SCP BTSG2, ès qualités de mandataire judiciaire de la société EUROPEENNE DE COMMUNICATION PUBLICITAIRE (E.C.P.),
[Adresse 7]
[Localité 2]
représentée par Me Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE,
et par Me Guillaume SCHENCK de la SELAS FIDAL, avocat plaidant inscrit au barreau de VALENCE, substituée par Me Stéphanie FERNANDEZ, avocat au barreau de VALENCE,
SARL EUROPEENNE DE COMMUNICATION PUBLICITAIRE (ECP), prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,
[Adresse 6]
[Localité 1]
représentée par Me Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE,
et par Me Guillaume SCHENCK de la SELAS FIDAL, avocat plaidant inscrit au barreau de VALENCE, substituée par Me Stéphanie FERNANDEZ, avocat au barreau de VALENCE,
INTIMES :
Monsieur [C] [T]
né le 14 Septembre 1956 à [Localité 10]
de nationalité Française
[Adresse 3]
[Localité 8]
représenté par Me Lidwine LECLERCQ de l'AARPI CAP CONSEIL, avocat au barreau de VALENCE,
Association AGS-CGEA DE [Localité 11], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 5]
défaillante, citée à domicile par acte d'huissier du 22/09/2022,
COMPOSITION DE LA COUR :
LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,
Madame Gaëlle BARDOSSE, Conseillère,
Madame Isabelle DEFARGE, Conseillère,
DÉBATS :
A l'audience publique du 05 décembre 2022,
Mme Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente chargée du rapport, assistée de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile.
Puis l'affaire a été mise en délibéré au 21 février 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.
L'arrêt a été rendu le 21 février 2023.
Exposé du litige :
M. [C] [T] a été embauché en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 26 novembre 2013 par la SARL Européenne de Communication Publicitaire (ci-après SARL ECP) en qualité d'attaché commercial.
Le 12 février 2016, il a été conclu un avenant au contrat de travail avec effet rétroactif au 1er janvier 2016 avec une durée de travail hebdomadaire fixée à 35 heures.
Le 9 décembre 2016, la SARL ECP a notifié un premier avertissement à M.[T] que le salarié a contesté.
Par courrier du 3 avril 2018, la SARL ECP a notifié à M. [T] un nouvel avertissement.
Le 17 juillet 2018, M. [T] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement.
Le 1er août 2018, le salarié s'est vu notifier son licenciement pour faute.
Le 14 septembre 2018, M. [T] a saisi le Conseil de prud'hommes de Valence aux fins d'obtenir la condamnation de la SARL ECP à lui payer un rappel de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein pour la période de septembre 2015 à décembre 2015 et au titre des heures supplémentaires effectuées mais non rémunérées, le remboursement des frais kilométriques pour la période de septembre 2015 à août 2018, une indemnité au titre du travail dissimulé, des dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour licenciement sans cause et sérieuse, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 6 décembre 2019, le Conseil de prud'hommes de Valence a :
Constaté que les relations contractuelles sont arrivées à échéance du terme le 19 octobre 2018,
Condamné la SARL ECP à verser à M. [T] les sommes suivantes :
5060,64 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et modification de son contrat de travail,
5060,64 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
1064,99 euros bruts à titre de rappel de salaire,
106,49 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,
1276 euros au titre du solde de remboursement des frais kilométriques,
500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que le salaire brut moyen de M. [T] s'élève à la somme de 1686,88 euros,
Dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire hors des cas où elle est de droit,
Débouté la SARL ECP de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamné la SARL ECP aux dépens de l'instance.
La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.
La SARL ECP en a relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 30 décembre 2019.
Par jugement du Tribunal de commerce d'Antibes en date du 15 mars 2022, la SARL ECP a été placée en liquidation judiciaire et la SCP BTSG prise en la personne de Me [M] désigné es qualité de mandataire liquidateur de la SARL ECP.
A l'issue de ses conclusions N°3 notifiées par voie électronique le 28 octobre 2022, la SARL ECP et la SCP BTSG és qualité de mandataire liquidateur demande à la cour de :
In limine litis,
Juger irrecevable la demande nouvelle en cause d'appel formé par M. [T] pour de prétendues contreparties pour trajet excédent domicile/lieu de travail et l'en débouter,
Juger irrecevables toutes les demandes de condamnation de la SARL ECP au paiement d'une somme d'argent formées par M.[T] et l'en débouter,
Réformer le jugement dont appel en cecharbonnier qu'il a jugé que :
Elle a procédé à une exécution déloyale du contrat de travail avec une modification du contrat de travail et il est dû à M. [T] 5060,64 euros de dommages et intérêts,
Le licenciement de M. [T] est dénué de cause réelle et sérieuse et il est dû à M. [T] 5060,64 euros de dommages et intérêts,
En 2015 le contrat de M. [T] à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps plein et le salarié a droit à un rappel de salaire 1064,99 euros bruts et 106,49 euros à titre de congés payés,
M. [T] n'a pas été réglé de tous ses frais de déplacement (prime d'entretien et non kilométrique) et il a droit à 1276 euros,
M. [T] peut prétendre au paiement de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Statuant à nouveau,
Débouter M. [T] de l'ensemble de ses demandes comme mal fondées,
Confirmer le jugement de rappel pour le surplus,
En conséquence, débouter le salarié de ses demandes de paiement de :
Rappel d'heures supplémentaires ou complémentaires,
Indemnité pour travail dissimulé,
Indemnités kilométriques,
Le débouter du surplus de ses demandes comme mal fondées,
Condamner M. [T] à lui restituer la somme de 927,35 euros versés indûment au titre de l'exécution provisoire de droit,
Condamner M. [T] à lui payer la somme de 6000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Le condamner aux autres dépens.
A l'issue de ses conclusions d'intimé et d'appel incident et récapitulatives N° 2 en date du 7 novembre 2022, M. [T] demande à la cour de :
À titre principal,
Confirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Valence le 6 décembre 2019 en ce qu'il a fait droit en ses demandes, sauf en ce qu'il a :
Alloué la somme de 5060,64 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et modification de son contrat de travail,
Alloué la somme de 5060,64 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Alloué la somme de 1064,99 euros bruts à titre de rappel de salaire outre la somme de 106,49 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,
Débouté M. [T] de sa demande de condamnation de la SARL ECP à lui payer la somme de 10 121,28 euros à titre de dommages-intérêts pour délit de travail dissimulé,
Alloué la somme de 1276 euros au titre du solde de remboursement de frais kilométriques,
Alloué la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Par conséquent, réformer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Valence le 6 décembre 2019 en ce qu'il a :
Alloué la somme de 5060,64 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et modification de son contrat de travail,
Alloué la somme de 5060,64 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Alloué la somme de 1064,99 euros bruts à titre de rappel de salaire outre la somme de 106,49 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,
Débouté M. [T] de sa demande de condamnation de la SARL ECP à lui payer la somme de 10 121,28 euros à titre de dommages-intérêts pour délit de travail dissimulé,
Alloué la somme de 1276 euros au titre du solde de remboursement de frais kilométriques,
Alloué la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
ET Condamner la SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant es qualité de mandataire liquidateur de la SARL ECP à lui payer les sommes de :
10 121,28 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et modification de son contrat de travail sans son accord,
8434,40 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
11 523,18 euros bruts au titre de rappel de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein de septembre 2015 à décembre 2015 et au titre des heures supplémentaires dû jusqu'à ce jour, outre la somme de 1152,31 euros bruts au titre des congés payés afférents, ou, à titre subsidiaire :
1285,10 euros bruts outre 128,51 euros bruts à titre de congés payés y afférents à titre de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein de septembre 2015 à décembre 2015,
7750 euros nets à titre de contrepartie des temps de trajet qui dépassait le temps normal de septembre 2015 à octobre 2018,
10 121,28 euros à titre de dommages intérêts pour délit de travail dissimulé,
25 295 euros à titre de remboursement de frais kilométriques pour la période de septembre 2015 au 19 octobre 2018,
3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
A titre subisidaire :
Confirmer les dispositions du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Valence le 6 décembre 2019
Et Condamner la SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant es qualité de mandataire liquidateur de la SARL ECP à lui régler l'intégralité des condamnations prononcées qui étaient pour rappel les suivantes :
5060,64 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et modification de son contrat de travail,
5060,64 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
1064 99 € bruts à titre de rappel de salaire,
106,49 € bruts à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,
1276 € au titre du solde de remboursement de frais kilométriques,
500 € au titre de l'article 700 code de procédure civile,
En tout état de cause, y ajoutant :
Débouter SARL ECP et la SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant es qualité de mandataire liquidateur de la SARL ECP de l'intégralité de leurs demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires,
Condamner la SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant es qualité de mandataire liquidateur de la SARL ECP à lui verser 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel,
Ordonner qu'il soit fixé au passif de la liquidation judiciaire de SARL ECP la somme de 3000 € au titre de la du code de procédure civile en cause d'appel,
Ordonner que les dépenses soient employées en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de SARL ECP ,
Ordonner l'arrêt à intervenir comment et l'AGS représentée par le centre de gestion et d'études AGS (CGEA) de [Localité 11] et juger qu'elle doit sa garantie dans les conditions définies par l'article L. 3253 ' 8 du code du travail,
Ordonner que l'obligation des AGS de faire l'avance des sommes allouées à M.[T] devra couvrir la totalité des sommes allouées à M.[T] en vertu des condamnations prononcées à l'encontre de la SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL ECP.
La clôture de l'instruction a été prononcée le 22 novembre 2022.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION :
Sur le rejet des conclusions et pièces signifiées et communiquées par la partie intimée :
Il résulte de la note d'audience de plaidoiries du 14 février 2022 que la demande d'irrecevabilité des pièces émanant de M.[T] a été abandonnée et qu'il n'y a par conséquent pas lieu de statuer sur celle-ci.
Sur l'irrecevabilité des demandes en raison de la procédure de liquidation judiciaire :
La SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ECP soutient que depuis le jugement du Tribunal de commerce d'Antibes du 15 mars 2022, la SARL ECP est dépourvue du droit d'agir et en application des dispositions du code du commerce, les poursuites individuelles tendant à la condamnation de SARL ECP à une somme d'argent et relative à des créances dont l'origine est antérieure au jugement de liquidation, sont interdites.
Sur ce,
Les décisions rendues par la juridiction prud'homale ne peuvent avoir pour conséquence que la constatation de la créance et la fixation de son montant au passif de la procédure collective (art. L. 625-6 du code de commerce). Elles sont portées sur l'état des créances déposé au greffe du Tribunal de commerce (art. L. 622-22, R. 622-20 du code de commerce). En fonction de la nature de la créance, le salarié pourra éventuellement se faire payer par le mandataire et, à défaut de fonds disponibles, par l'AGS dans la limite de sa garantie.
Il convient donc de juger que la demande de M.[T] de condamner la SCP BTSG, prise en la personne de Me [M] agissant ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ECP, doit être entendue comme la demande d'inscrire les créances éventuelles au passif de la procédure collective dont Me [M] est le mandataire liquidateur pour la SARL ECP liquidée.
Il convient par conséquent de débouter la SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualités, de son exception d'irrecevabilité à ce titre.
Sur la demande au titre des heures supplémentaires et la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein :
Moyens des parties :
M. [T] sollicite le paiement d'heures supplémentaires qu'il prétend non rémunérées depuis septembre 2015 et la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein pour la période de septembre à décembre 2015.
Il fait valoir que la SARL ECP lui demandait le respect des horaires figurant sur les plannings journaliers, obligation techniquement impossible en tant qu'itinérant et que l'employeur ne prenait pas en charge le dépassement d'horaires. Par ailleurs, alors même que l'employeur, depuis septembre 2015, était parfaitement informé de l'heure de départ de son domicile ou de l'hôtel, de l'heure de retour au domicile ou à l'hôtel, c'est seulement par mail du 8 mars 2018 que pour la première fois, il lui a été demandé de respecter des horaires.
Il soutient enfin que la SARL ECP reconnaît implicitement qu'il était à temps plein avant janvier 2016, date à laquelle un avenant à son contrat de travail a été signé. Or de septembre à décembre 2015, aucune heure supplémentaire ne lui a été payée. Il fait également valoir que cette demande n'est pas prescrite.
La SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualités, conteste l'absence de rémunération d'heures supplémentaires et la requalification sollicitée par le salarié.
Elle fait valoir que comme l'intégralité des commerciaux de l'entreprise, M.[T] s'est vu proposer un projet d'avenant à son contrat de travail, applicable à compter du 1er janvier 2016 pour porter la durée hebdomadaire de travail à 35 heures. Elle soutient qu'elle a toujours payé les heures supplémentaires des salariés qui en font. Enfin le salarié ne peut pas soutenir devoir travailler plus d'heures pour atteindre son objectif, car ce serait sans fin, l'objectif ne se concevant que dans le cadre d'un contrat comportant la contractualisation d'un temps de travail de 28 heures puis de 35 heures et il ne prouve pas que l'objectif était impossible à réaliser. Il n'a en outre jamais demandé le paiement d'heures supplémentaires jusqu'en 2018, date à laquelle il a compris l'exaspération de son entourage professionnel. Il ne démontre pas que les tâches afférentes à son contrat de travail rendraient nécessaire l'accomplissement d'heures supplémentaires. Les décomptes de temps communiqués ne sont pas fiables et n'indiquent qu'une amplitude sans détail des horaires effectifs en intégrant ses trajets domicile/lieu de travail qui ne correspondent pas à du travail effectif ; l'entreprise prenant soin de préparer un planning de visite afin qu'il puisse respecter ses horaires et son temps de travail.
Sur ce,
S'agissant des heures supplémentaires, conformément à l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; la durée légale du travail, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile.
Par application de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient
l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Par ailleurs, l'absence d'autorisation donnée par l'employeur au salarié pour effectuer des heures supplémentaires est indifférente dès lors que les heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié.
Il est de principe que n'est pas suffisant un calcul basé sur une durée moyenne hebdomadaire théorique.
Au soutien de sa demande titre des heures supplémentaires, M.[T] verse aux débats :
Quelques ordres de mission établis par l'entreprise concernant les années 2015, 2016, 2017 et 2018
Des rapports journaliers d'activité établis par M.[T] et envoyé à son employeur
Des copies de fiches de frais de déplacement signées par le salarié
Une synthèse de notes de frais de septembre 2015à août 2018 établie par ses soins
Une synthèse des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies de septembre 2015 à août 2018
Les documents et pièces ainsi produits par M.[T] constituent une présentation d'éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées dont le paiement est réclamé, de nature à permettre à l'employeur, chargé d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
Il est constant que M.[T] a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à raison de 28 heures soit 7 heures. Par semaine du mardi au vendredi inclus. Il a signé un avenant à son contrat de travail applicable au 1er janvier 2016 aux termes duquel il exercerait désormais à temps plein, soit 35 heures par semaine du mardi au vendredi inclus.
L'employeur justifie qu'il lui a été rappelé de ne pas dépasser son horaire de travail à temps plein, toutefois ce rappel n'est opéré qu'en 2018 (après passage à temps plein par avenant) et ne concerne pas la période visée par la demande au titre des heures complémentaires et supplémentaires.
Toutefois M.[T] réclame des heures supplémentaires pour la période antérieure à la signature de son avenant et les temps compris de trajet entre son départ de son domicile ou de son hôtel et le retour aux mêmes endroits.
Or, si selon les dispositions de l'article R. 3261-15 du code du travail, le temps de trajet pour se rendre d'un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue un temps de travail effectif au sens de l'article L 3121-1 du code du travail, il résulte des dispositions de l'article L. 3121- 4 du code du travail, que le temps de déplacement pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail ne constitue pas un temps de travail effectif, sauf pour le salarié à démontrer qu'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail pour laquelle il doit l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière.
Par conséquent, faute pour M.[T] de conclure et de justifier qu'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail pour certaines journées de travail, il ne peut être fait droit à sa demande d'heures supplémentaires pour ces temps de trajet.
Pour les heures complémentaires et supplémentaires réclamées par M. [T] , la SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualités, verse aux débats le planning de ses rendez-vous pris par les téléprospecteurs dont il ressort que les rendez-vous sont en général fixés après 9 heures et avant 16 heures 30 et des témoignages de six téléprospecteurs qui attestent de manière corroborée qu'avec M.[T], « il fallait bien répartir la journée (ni trop tôt, ni trop tard) et prévoir les pauses déjeuners » soit, « deux heures de pause pour déjeuner », et qu'il n'avait jamais évoqué avec eux l'existence d' heures supplémentaires.
S'agissant des temps de trajet entre chaque rendez-vous, M.[T] ne justifie pas qu'ils impliquaient un dépassement de son temps de travail journalier contrairement aux plannings prévus par les téléprospecteurs.
M.[T] qui fait valoir que les plannings ne permettaient pas d'effectuer l'ensemble de la mission demandée, non seulement ne justifie ne s'en être plaint que par mail du 9 mars 2018, mais confond manifestement la difficulté de réalisation de ses objectifs durant le temps de travail prévu aux fins de rémunération de ses commissions en raison d'aléas liés au déroulement des visites et le temps de travail.
Il convient donc par voie d'infirmation du jugement déféré de rejeter les demandes de M.[T] de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et complémentaires, la demande au titre du travail dissimulé fondée uniquement sur la réalisation de ces heures supplémentaires et sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein.
Sur le remboursement des frais kilométriques :
M. [T] fait valoir qu'il est de jurisprudence constante que le salarié ne doit pas supporter les dépenses professionnelles qu'il a dû engager dans l'exercice de ses fonctions et que les forfaits ne sont valables que s'ils couvrent l'intégralité des frais engagés par le salarié, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Il soutient qu'il a été ainsi amené à effectuer à accomplir un grand nombre de kilomètres déclarés et non contestés par l'employeur et que le forfait (frais d'entretien) qui lui état alloué ne couvrait pas la totalité des frais engagés.
La SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualité, fait valoir que le contrat de travail de M.[T] de novembre 2013 prévoyait que les frais de carburant et d'autoroute étaient remboursés sur la base du site MAPPY et d'un véhicule de catégorie « routière » outre le versement d'une somme forfaitaire, proratisée en cas d'absence, de 200 € (puis de 280 € par avenant de 2016) en remboursement des frais pour l'entretien du véhicule personnel précisant que le salarié doit remplir une fiche de route hebdomadaire. Elle soutient qu'il n'est pas prévu au contrat de travail de paiement d'indemnités kilométriques en plus et que ne constituent pas des frais professionnels, les frais de trajet domicile/ travail. Elle indique avoir accepté les notes de frais de M.[T] pour lui éviter tout déplacement en voiture (hôtel et repas pris en charge) et il a en réalité bénéficié d'un trop perçu. Les frais de carburant remboursés ont également concerné les trajet domicile/ travail.
Sur ce,
Il est de principe que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC.
La charge des frais professionnels nécessaires à l'exécution du contrat de travail ou de rembourser les dépenses engagées par le salarié pour le compte de l'entreprise est une prolongation de l'obligation de paiement du salaire.
Il résulte des dispositions de l'article L. 3121- 4 du code du travail, que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois si le salarié dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière.
Il ressort des dispositions de l'article 1353 du code civil que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.
Il incombe à l'employeur de démontrer, notamment par la production de pièces comptables que le salaire dû afférent au travail effectivement effectué a été payé.
En l'espèce, il ressort de l'article 11.2 du contrat de travail du 26/11/2013 que les frais de carburant et d'autoroute seront remboursées avec justificatif sur la base du site MAPPY et d'un véhicule catégorie « routière ». La somme de 200 € mensuelle sera rajoutée au remboursement de frais pour l'entretien du véhicule personnel après la période d'essai. En cas d'absence ou d'arrêt maladie cette somme sera calculée au prorata des jours travaillés. Le salarié devra impérativement remplir une fiche de route hebdomadaire. Les frais de repas de midi lors des déplacements seront remboursés sur justificatifs et ne devront en aucun cas être supérieur à 10 € par jour. Les frais de « soirée » : nuits d'hôtel plus repas ne devront pas être supérieures à 60 € par jour. En dessous de 4 heures de transport aller/retour (MAPPY) les nuits d'hôtel doivent faire l'objet d'un accord de la direction. Le remboursement mensuel des frais mentionnés de devront être supérieur à 1500 € par mois.
Par avenant au contrat de travail en date du 12 février 2016, la somme de 200 € prévue pour l'entretien du véhicule a été portée à 280 €.
Il résulte des éléments contractuels susvisés qu'étaient prévus entre les parties le versement d'une somme forfaitaire de 200, puis 280 €, s'agissant des frais d'entretien du véhicule, outre le remboursement sur justificatifs des frais de carburant et d'autoroute et des frais de repas et d'hôtel sous certains critères.
M.[T] qui allègue que le forfait prévu dans son contrat de travail ne couvrait pas la totalité des frais qu'il engageait mais ne distingue pas les frais de trajet domicile/travail et les frais de trajet entre les différents rendez-vous à honorer durant la journée travail, n'en justifie pas, sachant qu'il n'est pas contesté que l'employeur remboursait en plus du forfait prévu au contrat de travail, les frais de carburant et d'autoroute, outre les frais de bouche et d'hôtel sur présentation de justificatifs.
La demande de M.[T] à ce titre doit être rejetée par voie d'infirmation du jugement déféré.
Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :
Moyens des parties :
M. [T] fait valoir que :
Dès le début de son contrat de travail à temps partiel, l'employeur lui a donné une charge de travail lui imposant de dépasser régulièrement la durée légale du travail de 35 heures et le forfait de frais de 1500 euros par mois, ce qui a occasionné des frais non remboursés et des heures complémentaires, voire supplémentaires non payées.
Les objectifs qui lui ont été fixés n'étaient pas atteignables, même après la modification de la durée hebdomadaire de travail et son passage aux 35 heures.
Il a subi des pressions en réponse à sa demande d'obtenir le paiement des frais professionnels engendrés par cette situation, la SARL ECP l'ayant convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement resté sans suite, avant de finalement lui proposer un avenant à son contrat de travail pour un passage à temps plein.
La direction s'est adressée à lui à plusieurs reprises en lui tenant des propos pouvant être assimilés à du harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité et d'altérer sa santé physique ou mentale et de compromettre son avenir professionnel.
La SARL ECP a cherché à lui imposer l'utilisation d'un véhicule de service en violation des stipulations de son contrat de travail qui prévoyaient expressément l'utilisation de son véhicule personnel, en le menaçant de lui adresser une sanction disciplinaire et de ne plus lui verser les frais d'entretien de son véhicule qui lui étaient dus contractuellement, ce que l'employeur a fait en cessant de lui verser la prime d'entretien du véhicule et en cessant de lui rembourser ses frais professionnels à compter du mois de janvier 2018. Ce comportement constituant une sanction financière prohibée.
La SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualité, fait valoir que le salarié a été rempli de ses droits s'agissant de la prime d'entretien du véhicule et qu'il ne rapporte pas la preuve d'un préjudice résultant du paiement tardif de cette prime.
La SARL ECP allègue qu'elle n'a pas modifié le contrat de travail de M. [T] sans son accord. Elle indique que le salarié a réclamé à plusieurs reprises le bénéfice d'un véhicule de service et qu'elle a accédé à sa demande en lui proposant une modification de son contrat de travail à cette fin. Le salarié n'établit pas l'existence de faits laissant supposer une situation de harcèlement moral et ne demande dans tous les cas aucune condamnation de la SARL ECP à des dommages intérêts à ce titre. Elle fait valoir que M. [T] a lui-même accablé de nombreux collaborateurs de la société de courriels de reproches et de revendications.
Sur ce,
Aux termes des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. L'employeur doit en respecter les dispositions et fournir au salarié le travail prévu et les moyens nécessaires à son exécution en le payant le salaire convenu. Le salarié doit s'abstenir de tout acte contraire à l'intérêt de l'entreprise et de commettre un acte moralement ou pénalement répréhensible à l'égard de l'entreprise. Il lui est notamment interdit d'abuser de ses fonctions pour s'octroyer un avantage particulier.
S'il ressort de l'offre d'emploi versée aux débats qu'il était proposé un contrat à durée indéterminée à temps plein, il n'est pas contesté que M. [T] a signé en toute connaissance de cause un temps partiel dans un premier temps et qu'il ne soulève pas l'existence d'un vice du consentement lors de la signature de ce contrat de travail.
Il ressort de l'offre d'emploi susvisée que la rémunération proposée consiste en un « Fixe + % (20 à 30 %) + Frais remboursés + Prime voiture », ces éléments énonçant clairement qu'une partie de la rémunération dépend de la réalisation d'objectifs et M. [T] ne démontre pas que les objectifs fixés étaient inatteignables comme conclu.
Sur l'allégation de la modification unilatérale du contrat de travail s'agissant du véhicule utilisé à des fins professionnelles, il ressort du contrat de travail initial que le salarié devait utiliser son véhicule personnel et qu'il serait remboursé sous réserve de la production de justificatifs, de ses frais de carburant et d'autoroute, le calcul s'effectuant sur la base du site MAPPY et d'un véhicule catégorie « routière », outre la somme de 280 € par mois pour l'entretien du véhicule.
Il lui a ensuite été proposé à la signature un avenant par mail en date du 18 janvier 2018, aux termes duquel l'employeur mettait à sa disposition un véhicule de type RENAULT CLIO 3 à compter du 19/01/2018, exclusivement pour l'exercice de ses fonctions, l'employeur prenant en charge les dépenses relatives à l'utilisation de ce véhicule (assurance, réparations d'entretien, frais d'essence).
M. [T] a refusé la signature de cet avenant par mail du même jour, indiquant que la proposition d'un véhicule « de service » et non « de fonction » l'obligerait à conserver le sien pour son usage personnel et à payer une place de parking, et qu'il souhaitait un minimum de confort sur la route ayant des problèmes de dos.
L'employeur a accepté par mail du même jour que le véhicule mis à disposition soit un véhicule « de fonction » et non « de service » mais a indiqué que le CLIO 3 était la voiture la plus utilisée par les commerciaux de France. Le salarié contestant en retour le fait qu'il n'y ait que deux places dans le véhicule « de fonction » proposé « qui ne répond ni à l'utilisation courante d'un véhicule de fonction dans le cadre d'un usage privé permettant le transport de passagers ni au confort souhaité » a refusé de signer l'avenant.
Un avenant a de nouveau été proposé à M. [T] le 24 février 2018, la SCP BTSG expliquant que « Début 2017 ECP a décidé de fournir aux commerciaux des véhicules pour leurs déplacements. Nous avons choisi la CLIO 3 société qui est le véhicule le plus utilisé en France compte tenu de son prix, de sa consommation, de son confort. Cette décision a été prise pour des raisons de stratégie globale et d'économie'vous avez 8 jours pour nous faire savoir votre réponse, si celle-ci s'avère de nouveau négative, je me verrai dans l'obligation de vous adresser un nouvel avertissement et de revois les frais d'entretien qui vous sont versés ».
Il ressort ensuite du courrier du 3 avril 2018 que l'employeur a indiqué au salarié que « votre refus de prendre possession du véhicule entraine des conséquences. A partir de votre refus, la prime d'entretien du véhicule ne vous sera plus versée. Votre refus annule de fait l'avenant. Les frais d'essence vous seront remboursés à raison de litres/100 KMs (consommation moyenne d'une Clio3) ».
Il ressort de ces éléments que la modification des conditions de remboursement des frais de carburant liées à l'utilisation du véhicule personnel de M. [T], prévus contractuellement, ont été ainsi modifiés unilatéralement par l'employeur suite au refus de modification du contrat de travail de M. [T], s'agissant de la fourniture d'un véhicule de fonction. Ce manquement à l'exécution du contrat de travail est ainsi établi.
M. [T] évoque également au titre l'exécution déloyale du contrat de travail, l'existence de pressions et des propos pouvant être assimilés à du harcèlement moral.
Il doit être rappelé qu'aux termes des articles L.1152-1 et L. 1152- 2 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.
Suivants les dispositions de l'article L 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral; dans l'affirmative, il appartient ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Le harcèlement moral n'est en soi, ni la pression, ni le surmenage, ni le conflit personnel ou non entre salariés, ni les contraintes de gestion ou le rappel à l'ordre voire le recadrage par un supérieur hiérarchique d'un salarié défaillant dans la mise en 'uvre de ses fonctions.
Sur la matérialité des faits évoqués par M. [T] au titre du harcèlement moral :
Il est établi que M. [T] a été convoqué à deux reprises à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, le 17/07/2015 reporté le 31/07/2015 au 25/08/2015, puis le 2/11/2016 fixé au 18/11/2016, restés sans suite, et que le 18 avril 2017, l'employeur a adressé à M. [T] un avertissement s'agissant de propos déplacés et d'insinuations récurrentes de malhonnêteté envers la société et la direction. La matérialité de ce fait est établie.
S'agissant des propos prétendument déplacés et agressifs de l'employeur à l'encontre de M. [T], s'il ressort des différents mails versés aux débats, le mécontentement de l'employeur -s'agissant de l'attitude reprochée au salarié de tenir des propos déplacés, d'insinuations de malhonnêteté envers la société et du fait que certains collaborateurs ne veulent plus avoir affaire avec lui-, ainsi que de l'existence récurrente d'un différend s'agissant des demandes du salarié relatives aux heures supplémentaires et au paiement de frais de déplacement, il n'en ressort pas un comportement agressif de l'employeur dans l'emploi d'un ton pouvant être uniquement qualifié de franc et vif lors de la rédaction de ses courriels. Ce fait n'est pas établi.
Il ne résulte donc pas de l'examen de l'ensemble des faits établis susvisés pris dans leur ensemble, des éléments précis, concordants et répétés permettant de présumer que M. [T] a subi des agissements répétés de la part de son employeur pouvant caractériser un harcèlement moral.
Il ressort toutefois des éléments susvisés que l'employeur a modifié les conditions de remboursement des frais de carburant du véhicule personnel du salarié à titre de mesure de rétorsion suite à son refus du véhicule de fonction qu'il avait toutefois sollicité, ce fait constituant une exécution déloyale du contrat de travail dont l'indemnisation doit être justement évaluée à hauteur de 3 353 € par voie de réformation du quantum du jugement déféré.
Sur le bien-fondé du licenciement :
Il ressort de la lettre de licenciement de M. [T] pour cause réelle et sérieuse du 1er août 2018 qu'il lui est reproché :
De l'insubordination, de l'indiscipline et un manque de respect envers la hiérarchie à savoir, refuser de prendre possession et d'utiliser un véhicule de service et vouloir imposer des indemnités kilométriques alors que le contrat de travail prévoit le remboursement de frais réels, vouloir imposer le paiement d'heures supplémentaires non autorisées et on demandées, son comportement non professionnel avec les clients et son comportement agressif avec le personnel.
Le manque de résultat, le salarié étant situé sous le seuil de rentabilité compte tenu de son chiffre d'affaires.
Moyens des parties :
M. [T] conteste son licenciement et fait valoir non seulement que la manque de résultat invoqué est d'origine disciplinaire puisqu'il n'est pas indiqué qu'il procède d'une insuffisance professionnelle et donc non fautive, mais que l'ensemble des griefs sont prescrits, car datant de plusieurs mois avant la convocation à l'entretien préalable du 17/07/2018. Il conteste également les griefs qui lui sont reprochés, insuffisamment précis pour justifier un licenciement et allègue que le motif réel de son licenciement est la réclamation de frais et de rappels de salaire.
La SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualité, fait valoir qu'elle justifie le licenciement de M. [T] à la fois par des motifs personnels non disciplinaires tirés de l'insuffisance professionnelle du salarié et par des motifs personnels disciplinaires.
S'agissant de l'insuffisance de résultats, elle fait valoir que M. [T] ne parvenant pas à atteindre ses objectifs contractuels, s'en prenait aux téléprospectrices. Il avait déjà été interpellé sur son insuffisance professionnelle et son manque de résultat à de nombreuses reprises et déjà en 2015 et il produisait clairement un travail insuffisant. Il refusait en bloc toute proposition de l'entreprise et en refusant de signer un avenant en 2018, il reconnait expressément avoir réalisé moins de 50% de son objectif. Embauché à 59 ans avec un passé de commercial aguerri, il ne peut se prévaloir d'une insuffisance de formation.
S'agissant des motifs disciplinaires, l'employeur fait valoir qu'ils ne sont pas prescrits car datant de moins de deux mois avant le début de la procédure de licenciement.
Il allègue que M. [T] procédait au dénigrement permanent et agressif à l'égard de la direction et recherchait le conflit, ce comportement s'assimilant à une forme de harcèlement et le salarié a d'ailleurs été sanctionné à plusieurs reprises à ce titre, le sujet étant évoqué lors des entretiens annuels et ce grief ayant perduré jusqu'au-delà de juillet 2018. Ce comportement depuis l'origine du contrat de travail perturbait la bonne marche de l'entreprise alors que l'employeur affirme avoir toujours manifesté des encouragements et tenté d'instaurer un climat de confiance pour apaiser la situation. Les autres salariés se plaignaient de son comportement à leur encontre et refusaient de travailler avec lui. M. [T] adoptait la même attitude avec certains clients ou prospects et leur mentait sur les conditions des contrats. Ces fautes portaient atteinte à l'image de l'entreprise. M. [T] tentait d'imposer des heures supplémentaires malgré l'absence de demande d'autorisation et le refus de l'employeur, il ne respectait pas les horaires et imposait des horaires « très light » avec deux heures de pause repas à midi.
Sur ce,
Aux termes des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.
Pour que l'insuffisance de résultat constitue un motif réel et sérieux de licenciement d'un salarié, il faut que ce salarié se soit vu fixer des objectifs commerciaux, réalisables portés préalablement à sa connaissance. L'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Les juges du fond doivent rechercher si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résultait soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute imputable au salarié et que l'employeur a mis à disposition tous les moyens nécessaires à leur réalisation, et tenir compte de la situation du marché et des conditions d'exercice de l'activité. En la matière, la charge de la preuve est partagée mais le risque de la preuve incombe à l'employeur, le doute profitant au salarié.
En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement et n'est pas contesté par l'employeur que le licenciement de M. [T] repose sur une pluralité de motifs à la fois disciplinaires et l'insuffisance professionnelle et de ses résultats.
Or, il est de principe que l'employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts.
Sur le grief de manque de résultat tiré de l'insuffisance professionnelle :
Il ressort de l'article 7 du contrat de travail initial à temps partiel de M. [T] du 26 novembre 2013 intitulé « objectifs », que « le salarié devra commercialiser par mois au minimum de 16 encarts publicitaires à insérer dans des panneaux définis dans l'article 2 ci-dessus. Cet objectif peut être révisé annuellement par la direction. La non réalisation de l'objectif sur 2 mois consécutifs dans le semestre peut constituer une cause de licenciement pour insuffisance de résultats. »
Il ressort de l'avenant au contrat de travail du 1er janvier 2016 actant le passage à temps plein, le maintien de la rémunération fixe et des commissions. Sauf l'élément suivant ajouté « la vente en » direct ») contact par ECP) donne droit à plus de 5 % de commission brute et au-delà de 10 000 € de chiffre d'affaires (hors taxes et hors frais techniques) réalisées dans le mois en cours sur la première année des contrats, une prime de 10 % du salaire sera appliquée. » Aucun élément relatif aux objectifs fixés initialement n'est modifié.
Or, il résulte de la lettre de licenciement du 1er août 2018, s'agissant du grief de « manque de résultat » que la SCP BTSG reproche à M. [T] « une moyenne de chiffre d'affaires de 8 050 € depuis le début de l'année », soit « en dessous du seuil de rentabilité ».
La SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualité, justifie que le 4 mai 2015, soit avant la modification de son contrat de travail (passage à temps plein) sans modification des objectifs, M. [T] avait déjà été interpellé sur le défaut de réalisation de ses objectifs (16 encarts par mois) pendant trois mois consécutifs.
Le 3 avril 2018, soit postérieurement au passage à temps plein en 2016, l'employeur a adressé un avertissement par courrier au salarié dans lequel il lui fait remarquer que « ses résultats ne sont pas concluants » (octobre : 3 signatures, novembre : 10, décembre : 4 (au prorata), janvier : 7, février : 3, mars : 4), soit 4 sur 6 mois, au-dessous du minimum autorisé.
En décembre 2016, à la suite d'un entretien du 18 novembre 2016 portant notamment sur le manque de résultat, l'employeur qui lui adresse un avertissement, lui propose également, « sensible à son argumentation », de baisser ses objectifs à 14 encarts par mois au lieu de 16 à charge pour lui de confirmer son accord par courrier afin de lui parvenir un avenant à son contrat de travail.
Toutefois aucun accord de M. [T] n'est justifié ni signature d'un avenant au contrat de travail justifiant la modification à la baisse de ses objectifs.
De même, M. [T], qui se prévaut de la réunion d'entretien du 30 janvier 2018 au cours de laquelle l'employeur a évoqué, la baisse du nombre d'encarts proposés aux clients depuis septembre 2017 et un avenant qui lui sera proposé afin de baisser les objectifs, ne justifie pas qu'il ait accepté et signé cet avenant.
L'attestation de Mme [E], Directrice commerciale lors de l'embauche de M. [T] et qui a quitté l'entreprise en août 2015, attestant du professionnalisme du salarié et de l'injustice et des pressions de l'employeur tant à son égard et à l'égard des commerciaux, n'est pas suffisamment précise et n'est pas pertinente s'agissant de la date des faits invoqués en 2018.
La SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualités, affirme et justifie que M. [T] a réalisé ensuite les ventes suivantes : juin 2018 : 7, juillet 2018 : 4,5, août 2018 : 3, septembre 2018 : 4 et octobre 2018 : 7, résultats non contestés par M. [T].
Il est donc justifié de l'absence de réalisation de l'objectif sur 2 mois consécutifs dans le semestre comme prévu contractuellement.
L'insuffisance de résultats par rapport aux objectifs contractuellement fixés est ainsi établie.
M. [T] qui soutient qu'il n'a bénéficié d'aucune aide, ni suivi de son employeur, a bénéficié d'un contrat de travail à plein temps dès 2016 sans modification de ses objectifs et a ensuite refusé de signer les avenants proposés qui portaient à la baisse ses objectifs, et ne contredit par l'employeur qui conclut qu'il était un commercial avec de l'expérience lors de son embauche. M. [T] ne justifie par ailleurs pas avoir sollicité de formation particulière à son employeur.
Sur les griefs disciplinaires :
S'agissant de l'insubordination reprochée résultant du fait pour le salarié de refuser une modification de son contrat de travail qui lui impose l'utilisation d'un véhicule de service ou de fonction, jugé constitutif d'une exécution déloyale du contrat de travail de la part de l'employeur, par la Cour de céans, ne peut constituer une cause légitime de licenciement de M. [T].
S'il est constant qu'un différend opposait le salarié à l'employeur sur le paiement d'heures supplémentaires, la SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualité, ne démontre pas que M. [T] ait tenté de lui « imposer » des heures supplémentaires, l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, pouvant prendre des mesures, voire des sanctions afin de recadrer le salarié qui ferait des heures supplémentaires malgré le désaccord de son employeur et alors que celles-ci ne sont pas nécessaires compte tenu de la charge de travail.
Il doit par ailleurs être rappelé que selon les dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois courant à compter du jour où l'employeur a eu connaissance exacte de la réalité de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.
Toutefois l'employeur peut invoquer une faute prescrite lorsqu'un nouveau fait fautif est constaté à condition que les deux fautes procèdent d'un comportement identique ou dans la mesure où le comportement du salarié a persisté dans ce délai.
L'employeur qui reproche à M. [T], un comportement non professionnel avec les clients, produit l'attestation de Mme [X], téléprospectrice, qui relate sa conversation avec une cliente démarchée en direct par M. [T], qui s'était plainte « d'avoir été malmenée verbalement », M. [T] ayant eu « des propos blessants » lui reprochant son manque de réactivité et d'opportunisme face à ses propositions. Toutefois ce témoignage vague s'agissant des propos qu'aurait tenu M. [T], et non corroboré par la cliente concernée, sans qu'on puisse déterminer la date des faits et leur prescription est dépourvu de pertinence. Mme [X] qui indique ensuite 'qu'elle a eu de très nombreux retours de clients prospectés qui ne voulaient plus le revoir et en a fait part à la direction plusieurs fois et plus particulièrement début juillet 2018, un prospect lui indiquant être énervé par l'attitude de M. [T] et ne souhaitant plus le revoir', ne précise pas le nom des clients auxquels elle fait référence et la date des faits.
Toutefois, ce témoignage est corroboré par les autres éléments versés aux débats, à savoir un courrier de M. [R] du 19 juin 2018 dénonçant « les techniques de vente de M. [T] dignes d'une escroquerie », le mail de du restaurant la Libellule de juillet 2018, le courrier de la société GEOGFORM de juin 2018, et le mail de Mme [K] du 5 septembre 2018, dénonçant la pratique de vente promise d'un encart pour trois ans et non pour an de M. [T].
Ces faits dénoncés à l'employeur moins de deux mois avant le déclenchement de la procédure de licenciement ne sont pas prescrits.
L'employeur verse également un courriel de rappel des règles de renouvellements tacites des contrats au bout d'un an à M. [T], de ses obligations vis-à-vis des clients précisant « l'honnêteté envers un client inclut la totalité de la souscription de la durée à la résiliation et c'est bien ce que je vous demande. En toute confiance le client signera de la même manière et n'aura pas le « surprise » du renouvellement' » les conditions de renouvellement n'ont jamais changé' ».
Le comportement fautif de M. [T] dans sa pratique commerciale vis-à-vis des clients est ainsi établi.
Sur le comportement de M. [T] vis-à-vis de ses collègues et de la direction :
Si les comportements évoqués par SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualité, ont commencé au cours de la relation contractuelle et avant un délai de deux mois avant le déclenchement de la procédure de licenciement, les éléments versés aux débats permettent à la Cour de se convaincre qu'ils ont été réitérés postérieurement et que les faits évoqués à ce titre ne sont pas prescrits.
Ainsi en janvier 2018, l'employeur lui demande de cesser « son harcèlement continuel « de Melle [O], directrice commerciale qui ne veut plus avoir affaire à lui. Lors de l'entretien du 19 janvier 2018.
Mme [X], téléprospectrice, atteste que M. [T], dans ses retours, était très critique vis-à-vis de leur travail ; Mme [G], téléprospectrice, qu'il était « cassant et blessant » dans ses commentaires, ses rapports de fin de journée étant « acerbes et parfois méprisants ». Elle atteste également que les téléprospecteurs sont allés voir Mme [O] (directrice commerciale) en juillet 2018 et qu'ils ne voulaient plus travailler avec lui, comme cela avait déjà été le cas en septembre 2017 sans changement. Elle affirme qu'il était blessant et irrespectueux dans ses propos vis-à-vis de Mme [O] et souvent critique et irrespectueux vis à vis de la direction. Mme [F], salariée confirme que M. [T] dénigrait l'entreprise ainsi que ses dirigeants qu'il considérait comme des « incapables ». Il critiquait également les téléprospectrices et la qualité de leurs rendez-vous, jamais satisfait de leur travail ; Mme [Y], téléprospectrice, confirme que M. [T] avait souvent de propos » déplacés, farfelus et totalement inappropriés » au contexte du travail, qu'il usait d'un vocabulaire grossier et tournait ses commentaires sous forme de blagues pour expliquer qu'il perdait son temps avec ses rendez-vous ' il était dans le conflit permanent et non dans la collaboration ceci générant une relation de travail conflictuelle et critiquant la direction ; elle précise avoir porté plainte à trois reprises auprès de la direction ainsi qu'en juin 2018.
M. [T] qui conteste la véracité des témoignages susvisés ne démontre pas leur fausseté, ceux-ci n'étant pas comme il le conclut, rédigés dans les mêmes termes.
Ce grief est établi.
Au vu des griefs jugés établis s'agissant des motifs disciplinaires et de la matérialité démontrée de l'insuffisance de résultat, il convient, par voie d'infirmation du jugement déféré, de juger que le licenciement de M. [T] est fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de l'ensemble des demandes à ce titre.
Sur la procédure collective en cours :
Il résulte des dispositions de l'article L. 622-21 du code de commerce que le jugement d'ouverture de la procédure collective interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent.
En conséquence, les sommes susvisées seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la SCP BTSG.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire après en avoir délibéré conformément à la loi,
DIT n'avoir lieu à statuer sur la demande d'irrecevabilité des pièces émanant de M.[T],
REJETTE l'exception d'irrecevabilité liée à la liquidation judiciaire soulevée par la SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualités,
DECLARE la SARL ECP recevable en son appel principal et M.[T] en son appel incident,
INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a :
Condamné la SCP BTSG à verser à M. [T] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que le salaire brut moyen de M. [T] s'élève à la somme de 1686,88 euros,
Dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire hors des cas où elle est de droit,
Débouté la SARL ECP de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamné la SARL ECP aux dépens de l'instance.pour le surplus.
STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation,
Y ajoutant,
FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la SCP BTSG, la somme de 3 353 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et modification de son contrat de travail,
DIT que le licenciement de M. [T] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
DEBOUTE M. [T] de l'ensemble de ses demandes à ce titre,
DIT que le présent arrêt est opposable à l'AGS représentée par l'AGS-CGEA d'[Localité 9] et qu'elle doit sa garantie dans les conditions définies par l'article L.3253-8 du code du travail dans la limite des plafonds légaux,
DIT que l'obligation de l'AGS de faire l'avance des sommes allouées à M. [T] devra couvrir la totalité des sommes allouées à M. [T] à l'exception de la condamnation prononcée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
DIT que son obligation de faire l'avance des sommes allouées à M. [T] ne pourra s'exécuter que sur justification par le mandataire judiciaire de l'absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement,
CONDAMNE M. [T] aux dépens exposés en cause d'appel,
CONDAMNE M. [T] à payer à SCP BTSG prise en la personne de Me [M] agissant ès qualités, la somme de 1 500 € à sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Valéry Charbonnier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.
La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,
