C9
N° RG 21/00032
N° Portalis DBVM-V-B7F-KVV4
N° Minute :
Copie exécutoire délivrée le :
Me Typhaine ROUSSELLET
Me Claire BOURGEOIS
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE GRENOBLE
Ch. Sociale -Section B
ARRÊT DU JEUDI 22 SEPTEMBRE 2022
Appel d'une décision (N° RG 20/00314)
rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE
en date du 03 décembre 2020
suivant déclaration d'appel du 30 décembre 2020
APPELANT :
Monsieur [N] [B]
né le 27 août 1980 à [Localité 3]
de nationalité Française
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représenté par Me Typhaine ROUSSELLET, avocat postulant au barreau de GRENOBLE,
et par Me Marion MORALY, avocat plaidant au barreau de LYON substituée par Me Pierre LAMY, avocat au barreau de LYON
INTIMEE :
SAS BH TECHNOLOGIES, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Adresse 1]
représentée par Me Claire BOURGEOIS, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Mme Blandine FRESSARD, Présidente,
M. Frédéric BLANC, Conseiller,
Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,
Assistés lors des débats de M. Fabien OEUVRAY, Greffier, en présence de Mme Céline RICHARD, greffière stagiaire
DÉBATS :
A l'audience publique du 29 juin 2022,
Monsieur BLANC, Conseiller, a été chargé du rapport, et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries.
Et l'affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l'arrêt a été rendu.
EXPOSE DU LITIGE':
La société BH Technologies est spécialisée dans l'offre de produits technologiques optimisant l'éclairage public et la collecte des déchets, les collectivités locales étant ses principaux clients.
Selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 26 septembre 2016, M. [N] [B] a été embauché par la société BH Technologies en qualité de directeur région nord activité éclairage, statut cadre, le contrat de travail prévoyant une convention de forfait en jours (218), moyennant une rémunération fixe de 58 000 euros par an, outre une rémunération variable pouvant atteindre 10 000 euros par an en fonction d'objectifs fixés et négociés par et avec la direction générale chaque année.
A compter du 1er février 2018, M. [B] a été promu directeur commercial, le salarié devenant membre du comité de direction.
M. [B] a exercé ses missions depuis son domicile parisien et il était mis à sa disposition un box pour son véhicule.
Le salaire, au dernier état de la relation contractuelle, est de 4 962,22 euros bruts.
Par courrier en date du 3 mai 2019, M. [N] [B] a adressé à son employeur une lettre de démission, demandant à être dispensé de l'exécution de son préavis.
Il a quitté la société le 28 juin 2019, la clause de non-concurrence prévue au contrat ayant été levée par l'employeur.
Par requête en date du 29 avril 2020, M. [N] [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins de voir dire que sa convention de forfait en jours est nulle, de demandes subséquentes de rappels d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé, d'une demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat de travail et aux fins de voir requalifier la démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La société BH Technologies s'est opposée aux prétentions adverses, sollicitant subsidiairement au titre de la rupture la condamnation de M. [B] à lui payer la somme de 14790 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis.
Par jugement en date du 03 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Grenoble a':
- dit que M. [N] [B] a bien démissionné de ses fonctions, et qu'il n'y a pas lieu de requalifier cette démission en prise d'acte de la rupture de son contrat de travail
- dit que la convention de forfait annuel en jours est nulle
- condamné la société BH Technologies à payer à M. [N] [B] les sommes suivantes':
- 2499,99 euros bruts au titre de la rémunération variable de l'année 2016
- 249,99 euros bruts au titre des congés payés afférents
Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 18 mai 2020
- 2500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
- 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Lesdites sommes avec intérêts de droit à la date du présent jugement
- rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, en application de l'article R 1454-28 du code du travail, nonobstant appel et sans caution, dans la limite de neuf mois de salaire, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant de 4962,22 euros
- limité à cette disposition l'exécution provisoire du présent jugement
- débouté M. [N] [B] du surplus de ses demandes
- débouté la société BH Technologies de ses demandes
- condamné la société BH Technologies aux dépens
La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées dont les accusés de réception ont été signés le 07 décembre 2020 par les parties.
Par déclaration en date du 30 décembre 2020, M. [B] a interjeté appel de la décision, sauf s'agissant de ses dispositions concernant la rupture du contrat de travail.
M. [B] s'en est remis à des conclusions transmises le 30 août 2021 et entend voir':
Vu les dispositions légales et conventionnelles applicables,
Vu la jurisprudence,
Vu les éléments versés au débat,
Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble du 3 décembre 2020,
Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a dit que la convention individuelle de forfait annuel en jours est nulle.
Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société BH Technologies à verser à M. [B] les sommes suivantes :
- 2 499,99 € brut au titre de la rémunération variable de l'année 2016
- 249,99 € brut au titre des congés payés afférents
- 2500, 00 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
- 1 500,00 € à titre de l'article 700 du code de procédure civile
Infirmer le jugement attaqué pour le surplus dans les termes suivants :
Dire et juger que M. [B] justifie d'un préjudice résultant de la nullité de la convention individuelle de forfait annuel en jours.
En conséquence, infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [B] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre et condamner la société BH Technologies à verser à M. [B] la somme de 8000 € nets à titre de dommages et intérêts.
Dire et juger que la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires est fondée.
En conséquence, infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre et condamner la société BH Technologies à verser à M. [B] les sommes suivantes à titre de rappel d'heures supplémentaires :
2016 : 2 742,68 € bruts et 274,26 € bruts de congés payés afférents
2017 : 17 444,44 € bruts et 1 744,44 € bruts de congés payés afférents
2018 : 17 402,35 € bruts et 1 740,23 € bruts de congés payés afférents
2019 : 5 102,52 € bruts et 510,25 € bruts de congés payés afférents
Infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté M. [B] de sa demande au titre de contrepartie obligatoire en repos et condamner la société BH Technologies à verser à M. [B] les sommes suivantes à ce titre :
2017 : 3 054,42 € bruts
2018 : 3 071,95 € bruts
Infirmer le jugement attaqué en ce qu'il débouté M. [B] de ses demandes de rappels de salaire sur prime d'objectifs au titre des années 2017, 2018 et 2019 et condamner la société BH Technologies à verser à M. [B] les sommes suivantes au titre de la rémunération variable contractuelle :
2017 : 5 150 € bruts et 515 € bruts de congés payés afférents
2018 : 15 000 € bruts et 1 500 € bruts de congés payés afférents
2019 : 6 250 € bruts et 625 € bruts de congés payés afférents
En conséquence, fixer le salaire moyen de M. [B] à 7 526,21 € bruts à titre principal et à titre subsidiaire à 4 962,22 € bruts.
EN TOUT ETAT DE CAUSE :
Débouter la société BH Technologies de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.
Fixer le point de départ des intérêts au taux légal sur l'intégralité des demandes indemnitaires à compter de la date de la saisine, avec capitalisation.
Condamner l'employeur à payer la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
Débouter la société BH Technologies de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La SAS BH Technologies s'en est rapportée à des conclusions transmises le 04 juin 2021 et entend voir':
Vu les pièces communiquées aux débats,
Vu la jurisprudence produite et les textes applicables à la cause,
- RECEVOIR la société BH Technologies en ses conclusions,
A titre principal :
- INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a :
jugé nulle la convention de forfait en jours sur l'année de M. [B]
condamné la société BH Technologies à verser à M. [B] les sommes suivantes :
- 2.499,99 € bruts au titre de la rémunération variable au titre de l'année 2016,
- 249,99 € bruts au titre des congés payés afférents,
- 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
- 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
CONFIRMER le jugement entrepris pour le surplus,
CONDAMNER M. [B] à une somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
DEBOUTER M. [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.
A titre subsidiaire :
LIMITER le montant des rappels de salaires dus au titre des heures supplémentaires prétendument effectuées à la somme de 11.413,84 bruts, outre la somme de 1.141,38€ bruts au titre des congés payés afférents,
DEBOUTER M. [B] de sa demande d'indemnité due au titre du repos compensateur de remplacement.
A titre infiniment subsidiaire :
DEDUIRE des rappels d'heures supplémentaires prononcées, les sommes perçues à titre de JRTT, soit, les sommes suivantes :
- 258 € au titre de l'année 2016,
- 3.192,65 € au titre de l'année 2017,
- 3.637 € au titre de l'année 2018,
- 1.085 € au titre de l'année 2019.
Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.
La clôture a été prononcée le 05 mai 2022.
EXPOSE DES MOTIFS':
Sur la nullité de la convention de forfait en jours':
Premièrement, l'article 14 en vigueur étendu de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie énonce que':
14.1. Salariés visés
Conformément à l'article L. 212-15-3, III, du code du travail, la formule du forfait défini en jours sur l'année peut être convenue avec les salariés qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, de telle sorte que la durée de leur temps de travail ne soit pas prédéterminée.
Les salariés doivent disposer, soit en application d'une disposition spécifique de leur contrat de travail, soit en raison des conditions d'exercice de leur fonction, d'une réelle autonomie dans l'organisation journalière de leur emploi du temps.
Dans le cadre de l'exécution de la prestation de travail découlant de leur contrat de travail, les salariés ne sont pas soumis à un contrôle de leurs horaires de travail.
Nonobstant tout accord collectif de branche antérieur au 3 mars 2006, le forfait en jours sur l'année peut être conclu avec toutes les catégories de salariés, sous réserve des conditions particulières suivantes qui ont un caractère impératif au sens de l'article L. 132-23, alinéa 4, du code du travail :
1. Lorsque le salarié a la qualité de cadre, sa fonction, telle qu'elle résulte du contrat de travail, doit être classée, selon la classification définie à l'article 22 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 modifiée, à un coefficient supérieur à 76.
2. Lorsque le salarié n'a pas la qualité de cadre, la possibilité de conclure un forfait en jours sur l'année est subordonnée à l'accord individuel écrit de l'intéressé et le refus de celui-ci ne saurait justifier, à lui seul, une rupture de son contrat de travail. Cette possibilité est limitée aux types de fonctions et niveaux de classement ci-après :
- pour les fonctions de montage sur chantiers extérieurs à l'établissement de référence, le classement, tel qu'il résulte de la classification définie à l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 1975, doit être égal ou supérieur à 190 ;
- pour les fonctions itinérantes (notamment, commerciales, technico-commerciales, d'inspection, de contrôle technique) et celles de technicien de bureau d'études (notamment, de recherche et développement, de méthodes, de prototypes, d'essai), de maintenance industrielle extérieure à l'établissement de référence ou de service après-vente (notamment de dépannage, le classement, tel qu'il résulte de la classification définie à l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 1975, doit être égal ou supérieur à 215 ;
- pour les fonctions d'agent de maîtrise, le classement, tel qu'il résulte de la classification définie à l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 1975. doit être égal ou supérieur à 240.
14.2. Régime juridique
Le contrat de travail définit les caractéristiques de la fonction qui justifient l'autonomie dont dispose le salarié pour l'exécution de cette fonction.
Le contrat de travail détermine le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Une fois déduits du nombre total des jours de l'année les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié peut prétendre et les jours de réduction d'horaire, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder, pour une année complète de travail, le plafond visé à l'article L. 212-15-3, III, du code du travail. Toutefois, l'employeur peut proposer au salarié de renoncer à une partie des jours de réduction d'horaire visés ci-dessus. Cette renonciation doit faire l'objet d'un avenant écrit au contrat de travail du salarié précisant le nombre annuel de jours de travail supplémentaires qu'entraîne cette renonciation, ainsi que la ou les périodes annuelles sur lesquelles elle porte.
Pour les salariés ne bénéficiant pas d'un congé annuel complet, le nombre de jours de travail est augmenté à concurrence du nombre de jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié ne peut prétendre.
Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, en journées ou demi-journées de travail. Cette répartition doit tenir compte de la prise des jours de réduction d'horaire. Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel devront être consultés sur cette répartition.
Le jour de repos hebdomadaire est en principe le dimanche, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.
Le contrat de travail peut prévoir des périodes de présence nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise.
Le salarié doit bénéficier d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.
Le salarié doit également bénéficier d'un temps de repos hebdomadaire de 24 heures auquel s'ajoute le repos quotidien de 11 heures, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.
Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé dans le cadre de l'avenant à son contrat de travail visé au 2e alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur.
Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail.
En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l'employeur affichera dans l'entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l'alinéa 7 ci-dessus. Un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir d'autres modalités pour assurer le respect de cette obligation.
Les modalités d'affectation, sur un compte épargne-temps, des journées ou demi-journées de repos non prises dans le courant de l'année sont déterminées au niveau de chaque entreprise ou établissement selon le régime de compte épargne-temps applicable.
14.3. Rémunération
La rémunération doit tenir compte des responsabilités confiées au salarié dans le cadre de sa fonction. Elle ne peut être inférieure au salaire minimum conventionnel correspondant au classement de l'intéressé pour la durée légale du travail, y compris, le cas échéant pour les salariés non cadres, la prime d'ancienneté, majoré de 30 %. Cette majoration s'applique jusqu'à la position III A.
La rémunération forfaitaire mensuelle est indépendante du nombre d'heures de travail effectif accomplies durant la période de paie considérée.
Pendant les périodes où le salarié est tenu de fournir la prestation de travail correspondant à la mission qui lui a été confiée, aucune suspension du contrat de travail inférieure à une journée entière ou à une demi-journée, selon la répartition choisie par le contrat de travail, ne peut entraîner une retenue sur salaire. La valeur d'une journée entière de travail sera calculée en divisant le salaire mensuel par 22, et la valeur d'une demi-journée en la divisant par 44.
Le salarié ayant renoncé à une partie de ses jours de repos au titre de la réduction d'horaire, dans le cadre de l'avenant à son contrat de travail visé au 2e alinéa du paragraphe 14.2 ci-dessus, perçoit, au plus tard à la fin de la période annuelle de décompte, un complément de salaire pour chaque jour de repos auquel il a renoncé.
Ce complément est égal, pour chaque jour de travail en plus ainsi effectué, à la valeur d'un jour du salaire réel forfaitaire convenu, lequel ne peut être inférieur au salaire minimum conventionnel majoré dans les conditions de l'alinéa 1 ci-dessus.
La valeur d'un jour du salaire réel forfaitaire convenu est calculée de la manière suivante :
salaire réel mensuel (1) / 22 ou le nombre moyen mensuel de jours convenu.
La rémunération du salarié ne peut être réduite du fait d'une mesure de chômage partiel affectant l'entreprise.
Le bulletin de paie doit faire apparaître que la rémunération est calculée selon un nombre annuel de jours de travail en précisant ce nombre.
Le choix de cette formule de forfait en cours de contrat de travail, pour un salarié soumis à un horaire, ne peut entraîner une baisse du salaire réel en vigueur à la date de ce choix, quelle que soit la base horaire sur laquelle ce salaire avait été fixé.
14.4. Indemnités de licenciement et de départ à la retraite
Pour le calcul des indemnités de licenciement et de départ à la retraite prévues par la convention collective territoriale de la métallurgie applicable, l'ancienneté acquise par le salarié non cadre, au titre des périodes durant lesquelles l'intéressé a été lié par une convention de forfait en jours sur l'année avec la même entreprise, sera majorée de 50 %.
(1) Le salaire réel mensuel correspond à la rémunération à laquelle le salarié peut prétendre pour un mois de travail complet.
(1) Le salaire réel mensuel correspond à la rémunération à laquelle le salarié peut prétendre pour un mois de travail complet.
Deuxièmement, au visa de l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, des articles L. 3121-39 à L. 3121-45 du code du travail, interprétés à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ensemble l'accord collectif sur la réduction du temps de travail du 21 février 2000 pris en son avenant du 10 novembre 2008, le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles, ensuite, il résulte des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur, que de plus, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires et qu'enfin, l'avenant du 10 novembre 2008 à l'accord collectif sur la réduction du temps de travail du 21 février 2000 prévoit en son article 2 que « les conditions de contrôle et de suivi de l'organisation du travail, de l'amplitude des journées d'activité et de charge de travail des cadres au forfait jours sont décrites dans l'annexe jointe », laquelle recense un ensemble de thèmes, parmi lesquels les principes du droit aux repos hebdomadaire et journalier minimum, les moyens de contrôle et leur fréquence, hebdomadaire ou mensuelle, ainsi que « le suivi et le contrôle de la charge de travail » dont il est précisé qu'ils sont destinés à « permettre à chaque cadre d'alerter sa hiérarchie en cas de difficulté » au moyen d'une « zone de commentaire spécifique sur le relevé déclaratif » avec « possibilité de demande d'entretien auprès de la hiérarchie » et selon une « périodicité mensuelle ».
Répond aux exigences relatives au droit à la santé et au repos l'avenant du 10 novembre 2008 dont les dispositions assurent la garantie du respect des repos, journalier et hebdomadaire, ainsi que des durées maximales raisonnables de travail en organisant le suivi et le contrôle de la charge de travail selon une périodicité mensuelle par le biais d'un relevé déclaratif signé par le supérieur hiérarchique et validé par le service de ressources humaines, assorti d'un dispositif d'alerte de la hiérarchie en cas de difficulté, avec possibilité de demande d'entretien auprès du service de ressources humaines.
Troisièmement, le non-respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours prive d'effet la convention de forfait.
En l'espèce, d'une première part, M. [B], tout en admettant que son salaire était supérieur au minimum conventionnel, étant relevé qu'il était statut cadre niveau III A coefficient 135 de la convention collective applicable, de sorte qu'il remplissait les conditions conventionnelles pour être soumis à une convention de forfaits en jours, développe un moyen inopérant pour soutenir que la convention de forfait en jours doit être déclarée nulle au motif allégué d'une inadéquation entre sa charge de travail et sa rémunération contractuelle.
D'une seconde part, si les stipulations de l'accord de branche relatives à la convention de forfait en jours sont jugées valables au regard des exigences constitutionnelles et du droit de l'Union européenne, force est de constater que l'employeur, qui soutient à tort que M. [B] aurait la charge de la preuve du respect des repos quotidiens et hebdomadaires, ne justifie aucunement avoir rempli ses obligations de suivi régulier du temps de travail du salarié et ce, dès le début de la relation de travail.
L'attestation de l'ancien président de la société, M. [M], est à ce titre dépourvue de toute valeur probante dès lors qu'il ne témoigne pas du respect par la société des dispositifs de contrôle prévus par l'accord collectif mais uniquement du fait allégué qu'il n'était pas demandé aux salariés de travailler le weekend et les jours fériés ainsi que pendant leur temps de repos, et que les anciennes fonctions du témoin, qui était dirigeant de la société, reviennent indirectement pour l'employeur à se constituer une preuve pour lui-même.
Par ailleurs, l'employeur ne saurait s'exonérer de ses obligations à l'égard de M. [B] s'agissant de la remise d'un état mensuel des jours travaillés ou non en renvoyant la responsabilité sur le salarié alors qu'il appartient à l'employeur de s'assurer que le suivi est effectif, le cas échéant d'user de son pouvoir hiérarchique en cas de refus par le salarié d'en respecter les modalités.
L'extrait du logiciel Heaven HR, produit en pièce n°17 par l'employeur, ne saurait justifier de la réalité d'un contrôle régulier par le supérieur hiérarchique de M. [B] dès lors qu'il n'est tout au plus, selon les explications de M. [E] dans un courriel à M. [B] du 19 janvier 2017, renseigné que les absences du salarié mais qu'il n'est pas allégué, et encore moins établi, la mise en 'uvre d'un dispositif d'alerte par le salarié en cas de surcharge de travail.
Celui-ci s'imposait d'autant plus, au vu du fait que M. [B] exerçait son emploi à distance depuis son domicile parisien.
S'agissant des entretiens annuels, la question de la charge de travail a certes été abordée lors des entretiens annuels du 6 mars 2018 et du 17 janvier 2019.
Toutefois, le salarié s'est systématiquement plaint d'une surcharge de travail et d'une conciliation difficile entre la vie privée et familiale mais encore d'un impact négatif sur son état de santé psychique, y compris après les changements organisationnels intervenus avec l'arrivée d'un autre collaborateur, M. [U].
L'employeur ne justifie aucunement avoir pris les mesures nécessaires pour procéder à un rééquilibrage de la charge de travail.
Au contraire, le commentaire du manager, dans l'entretien de 2019, met en évidence que celui-ci a admis que «'la charge afférente aux défis à réaliser reste encore importante'», tout en en ayant minimisé au préalable l'ampleur et a renvoyé à des mesures ultérieures parfaitement hypothétiques avec la formule suivante': «'L'année 2019 ne permettra pas a priori de s'appuyer sur des moyens complémentaires. Il faudra donc voir le moment venu s'il n'est pas nécessaire de rééquilibrer les charges au sein de l'équipe commerciale EP'».
En conséquence, si la clause de forfait en jours est valable, de sorte que le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il l'a déclarée nulle, il convient pour autant de dire qu'elle est privée d'effet à raison du non-respect, par l'employeur, des obligations de contrôle mises à sa charge, étant relevé que la cour d'appel considère que la demande tendant à voir dire la clause privée d'effet est implicitement contenue dans celle visant à la voir déclarer nulle.
Par ailleurs, M. [B] justifie suffisamment avoir subi un préjudice à raison du non-respect par l'employeur de ses obligations conventionnelles au titre du contrôle de la charge de travail de son salarié dès lors que celui-ci établit, par la production d'attestations de proches, des conséquences néfastes qu'ont eu les manquements de son employeur sur sa vie privée et personnelle et ce, alors même que le salarié avait expressément attiré l'attention de son employeur, lors de chaque entretien annuel, sur sa charge de travail importante.
Infirmant le jugement entrepris, il convient d'allouer à M. [B] la somme de 2 500 euros nets de dommages et intérêts à raison du non-respect, par la société BH Technologies, des stipulations conventionnelles au titre des mécanismes de contrôle du temps de travail du salarié soumis à un forfait en jours.
Sur les rappels de salaire sur heures supplémentaires':
Premièrement, l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles
Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.
Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur.
Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.
Deuxièmement, l'article L3121-4 du code du travail énonce que':
Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.
Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.
Troisièmement, lorsqu'une convention de forfait est privée d'effet, l'employeur peut, pour la période de suspension, réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail dont le paiement est devenu indu.
Au cas d'espèce, M. [B], qui peut se prévaloir de l'accomplissement d'heures supplémentaires dès lors que la convention de forfait en jours lui est déclarée inopposable, produit en pièce n°37 a) un décompte suffisamment précis des heures supplémentaires qu'il dit avoir effectuées et qui ne lui ont pas été rémunérées dès lors qu'il est précisé sur la période du 26 septembre 2016 au 28 septembre 2019 pour chaque jour de la semaine du lundi au vendredi des horaires de début et de fin de travail, sous la réserve néanmoins que M. [B] comptabilise les temps de trajet anormaux qu'il a effectués entre son domicile et ses différents lieux de travail en temps de travail effectif alors même que ces temps de trajet n'en sont pas et que la société BH Technologies développe expressément un moyen de défense à ce titre dans ses conclusions d'appel en page n°25/45.
La cour d'appel considère pour autant qu'expurgé de ces temps de trajet, le décompte est à tout le moins suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre puisque M. [B] se prévaut à tout le moins d'avoir travaillé chaque jour de la semaine au moins de 9h à 18h, déduction faite d'une pause dont la charge de la preuve qu'elle a été prise revient exclusivement à l'employeur, avec un temps de travail journalier de 7,67 converti en décimale (38,35 par semaine)'correspondant à 38h20 de travail par semaine, soit 3h20 heures supplémentaires hebdomadaires revendiquées.
La société Technologies ne justifie pas des heures de travail effectivement réalisées par le salarié.
Alors que le salarié produit des agendas et des courriels afin de justifier de sa charge de travail en qualité, initialement, de directeur de région puis de directeur commercial, la société BH Technologies ne fait que critiquer de manière non utile les éléments fournis par le salarié puisque ne développant aucun moyen précis sur un ou plusieurs jours de travail spécifiques et ne verse aux débats, de son côté, aucun élément permettant de remettre en doute le fait que M. [B] a travaillé au moins 38h20 chaque semaine et, ainsi, réalisé 3h20 supplémentaires.
Le fait que le décompte du salarié soit reproduit à l'identique ne saurait en l'espèce de nature à remettre en cause la réalité du travail effectif dans les plages horaires indiquées dès lors qu'il s'agit du temps de travail effectif pour lequel le salarié a fourni, à tout le moins, un décompte suffisamment précis, lui ouvrant droit à des rappels d'heures supplémentaires, sans préjudice du fait qu'il a travaillé selon des amplitudes horaires bien supérieures et qu'il lui est accordé à ce titre des dommages et intérêts au titre du dépassement des temps maxima de travail et du non-respect des repos minimaux, dont le régime probatoire et juridique est différent de celui-ci des rappels d'heures supplémentaires puisque s'agissant des durées maximales de travail et des repos, seul l'employeur doit en démontrer le respect.
Il s'ensuit qu'infirmant le jugement entrepris, il est retenu que M. [B] a effectué 40 heures supplémentaires en 2016, 126h30 en 2017, 139h50 en 2018 et 60h en 2019.
Ces heures supplémentaires sont majorées à 25 %.
Le rappel de salaire d'heures supplémentaires, pour la période du 26 septembre 2016 au 28 septembre 2019, s'établit dès lors à 14589,40 euros bruts, outre 1458,94 euros bruts au titre des congés payés afférents.
La société BH Technologies est fondée à solliciter le remboursement, sous forme de créance salariale, des sommes versées à M. [B] des jours de réduction du temps de travail dont le salarié a bénéficié et qui n'ont pas été déduits dans les calculs du salarié, de sorte qu'au vu de la créance à ce titre de l'employeur à hauteur de 8172,65 euros bruts, il convient de condamner, après compensation entre créances salariales réciproques, par infirmation du jugement entrepris, la société BH Technologies à payer à M. [B] la somme de 6 416,75 euros bruts à titre de rappels d'heures supplémentaires, outre 641,68 euros bruts au titre des congés payés afférents.
Le surplus de la demande de M. [B] de ce chef est rejeté.
Sur l'indemnité de repos compensateur non pris':
Au visa de l'article D 3121-14-1 du code du travail, le nombre d'heures supplémentaires reconnu à M. [B] n'a jamais dépassé le contingent annuel de 220 heures de sorte que la demande de ce chef n'est pas accueillie.
Le jugement est confirmé par substitution de motifs.
Sur l'indemnité pour travail dissimulé':
Au visa de l'article L. 8221-5 du code du travail, si l'élément matériel du travail dissimulé est avéré, M. [B] ne rapporte pas la preuve de son élément intentionnel dès lors que le nombre d'heures supplémentaires lui étant reconnu est largement inférieur à celui revendiqué et que le seul fait que la convention de forfait en jours a été jugée privée d'effets n'avait pas pour conséquence automatique l'existence d'heures supplémentaires.
Le jugement est confirmé de ce chef par substitution de motifs.
Sur la rémunération variable':
Au visa de l'article 1315 du code civil devenu l'article 1353 du même code, l'employeur supporte la charge de la preuve d'une part qu'il a communiqué au salarié les objectifs conditionnant sa rémunération variable au début de la période concernée et d'autre part, que lesdits objectifs étaient réalisables.
D'une première part, dès lors que le contrat de travail signé le 1er septembre 2016 prévoit que M. [B] bénéficie d'une rémunération variable sur objectifs avec un montant déterminé de 10000 euros à compter de sa date d'entrée dans l'entreprise, la société BH Technologies était tenue de lui fixer des objectifs'; ce qu'elle admet ne pas avoir fait, développant des moyens inopérants tenant au fait que le salarié devait prendre connaissance de son poste alors que l'employeur pouvait parfaitement tenir compte de cette circonstance dans la détermination des objectifs.
En conséquence, confirmant le jugement entrepris qui a fait droit à la demande de rémunération pour l'année 2016 au prorata de la présence de M. [B] dans l'entreprise, il convient de condamner la société BH Technologies à payer à M. [B] la somme de 2499,99 euros bruts au titre de la rémunération variable pour l'année 2016, outre 249,99 euros bruts au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du 18 mai 2020.
D'une seconde part, concernant les objectifs de l'année 2017, ils ont été fixés par l'employeur par courrier du 9 février 2017.
M. [B] a perçu 7350 euros au titre de la prime fixée à 10000 euros, outre 2500 euros de bonus si les objectifs étaient dépassés.
Il apparaît qu'au vu du détail du calcul de la prime transmis par l'employeur par courriel du 12 mars 2018, M. [B] a atteint 2 des 3 objectifs qui lui étaient fixés.
L'objectif a été largement manqué pour le produit BHGATE avec seulement 16% de l'objectif de chiffre d'affaires réalisé pour cette gamme de produit'; ce qui a induit un malus de 1057 euros.
M. [B] soutient que l'objectif de chiffre d'affaires pour ce produit en phase de lancement reposait sur des prévisions totalement déconnectées de la réalité.
Il se prévaut, à juste titre, du fait que le président de la société se dit satisfait des résultats obtenus et le félicite à ce titre, sans pour autant évoqué cette contre-performance sur cette catégorie de produit.
La société BH Technologies ne produit aucune pièce permettant d'établir que l'objectif sur le produit BHGATE était réaliste et atteignable, développant des moyens inopérants tenant à l'absence de contestations du salarié.
M. [B], à défaut de preuve que l'objectif sur ce produit était réaliste, a dès lors droit au reliquat de sa rémunération variable mais ne saurait prétendre au bonus, dont le caractère discrétionnaire le fait échapper aux règles contractuelles.
Il s'ensuit qu'infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société BH Technologies à payer à M. [B] la somme de 2650 euros bruts à titre de rappel de salaire sur rémunération variable outre 265 euros au titre des congés payés afférents et de débouter ce dernier du surplus de sa demande de ce chef.
D'une troisième part, s'agissant de l'année 2018, outre que l'employeur a fixé tardivement les objectifs de M. [B] le 6 mars 2018 lors de son entretien d'évaluation et de développement pour l'année précédente, il appert que l'employeur a modifié la structure des objectifs, avec 70 points en fonction de critères de performance personnelle par rapport à des objectifs stratégiques et 30 points en fonction des résultats de l'entreprise, étant relevé que le montant de la prime a été relevé à 15000 euros.
Si M. [B] a signé les objectifs assignés par la direction, il ne saurait être déduit leur caractère réaliste du seul fait qu'il ait indiqué dans son évaluation de manière très générale «'je suis en phase avec les évolutions et commentaires'».
Par ailleurs, il est observé que le montant de la rémunération variable sur objectifs a été augmentée de manière significative'; étant relevé que M. [B] a bénéficié d'une promotion au poste de directeur commercial, membre du CODIR, en février 2018.
S'agissant de la modification de la structuration de la rémunération variable, il résulte du contrat qui est la loi entre les parties, nonobstant la promotion de M. [B] n'ayant pas donné lieu à la régularisation d'un avenant, que la rémunération variable de 10000 euros est fixée «'sur la base des objectifs de réalisation et de conquêtes de positions sur le marché'».
Il s'ensuit que si l'employeur pouvait assigner un objectif distinct à M. [B] au titre de la performance collective en qualité de membre du CODIR et de directeur commercial, il ne pouvait modifier sans l'accord exprès du salarié la structure de la rémunération variable en y ajoutant des critères de performance collective non prévus et l'acceptation de M. [B] ne pouvant résulter, en l'absence d'avenant, du seul fait que le salarié a signé le document lui précisant ses objectifs pour l'année.
Il apparaît en effet clairement que l'adjonction d'objectifs de performance collective à des objectifs de performance individuelle, sans distinguer les deux rémunérations variables, l'une selon le contrat de travail initial et l'autre, à raison de la promotion du salarié et de sa présence au CODIR, a eu pour effet de supprimer toute possibilité de rémunération variable au salarié, basée sur ses performances personnelles, puisque il a atteint au moins 80% des objectifs individuels, sauf s'agissant du critère «'alimenter le pipe 2019 par une grosse affaire'», étant ajouté que l'entreprise n'explicite au demeurant pas comment elle a déterminé chacune des occurrences pour les objectifs individuels.
En procédant ainsi, quoiqu'en ayant augmenté le niveau de la rémunération variable théorique, la société BH Technologies a manqué à ses obligations contractuelles et est, dès lors, redevable sur la base du contrat de travail initial de la somme de 10000 euros bruts à titre de rémunération variable au titre de l'année 2017, outre 1000 euros au titre des congés payés afférents.
Concernant le surplus de la demande de rémunération variable, elle correspond peu ou prou aux 30 % du montant global de la rémunération variable que l'employeur avait assigné aux performances collectives et qui, d'après les échanges entre les parties par courriels de mars 2019, ne concernent que les membres du comité de direction, dont M. [B] à compter de février 2018, en qualité de directeur commercial.
L'employeur ne justifie absolument pas, par ses pièces n°26 et 27, que les objectifs liés aux résultats de l'entreprise, avec comme critères le chiffre d'affaires, le résultat profit opérationnel et la trésorerie, étaient réalistes dès lors qu'il produit uniquement des éléments parcellaires relatifs à l'évolution du chiffre d'affaires et du résultat de 2015 à 2018 ainsi que les objectifs budgétés, sans fournir le moindre justificatif de la manière dont ces critères de performance collective ont pu être fixés (business plan, études de marchés, note de conjoncture'.).
Il est particulièrement intéressant de noter que M. [K], président de la société, a indiqué dans un courriel du 11 mars 2019 notamment à M. [B] «'je ne partage pas tous les éléments de ton analyse ' je connais bien les chiffres les ayant établis ' mais l'essentiel n'est pas là'», en ce que cela traduit, d'une part, le fait que les objectifs ont manifestement été élaborés par le dirigeant seul et, d'autre part, que l'employeur ne verse pas aux débats les éléments sur lesquels M. [K] s'est appuyé pour les déterminer.
Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société BH Technologies à payer à M. [B] la somme de 15000 euros bruts à titre de rémunération variable pour l'année 2018, outre 1500 euros bruts au titre des congés payés afférents.
D'une quatrième part, s'agissant de l'année 2019, outre qu'il est observé que l'employeur a remis les objectifs le 25 mars 2018, soit là encore avec retard, il résulte des échanges de courriels en interne de mars 2019 que M. [B] était loin de partager le point de vue de la direction s'agissant de la structuration des objectifs, quoique M. [B] évoque à la fois sa situation personnelle et celle de ses commerciaux.
L'employeur ne saurait, dès lors, prétendre que M. [B] a expressément accepté ses objectifs pour l'année 2019 en visant sa pièce n°16, dans ses conclusions d'appel, qui est le document remis au salarié le 25 mars 2018 au titre de ses objectifs 2019 pour une rémunération variable à 15000 euros, sans la signature ni de l'employeur ni du salarié.
L'employeur a de nouveau modifié la structure de la rémunération variable avec 30 points pour le critère 1 résultat de l'entreprise, 50 pour le critère 2 correspondant au résultat de la BU Eclairage et 30 points pour le critère 3, relatif à la performance personnelle par rapport aux objectifs, dans des conditions là encore contraires à la clause 5 du contrat de travail qui prévoit que les objectifs sont en fonction de la «'réalisation et de conquêtes en position sur le marché'» et ce, toujours sans le moindre avenant contractuel.
Cette seule modification unilatérale de la rémunération variable et la remise des objectifs avec retard permettent de faire droit à la demande de paiement de l'intégralité de la rémunération variable.
De manière superfétatoire, l'employeur ne fournit toujours pas le moindre élément utile permettant d'expliquer comment les objectifs chiffrés ont été déterminés, de sorte que leur caractère atteignable n'est pas établi.
Il s'ensuit que réformant le jugement entrepris, il convient de condamner la société BH Technologies à payer à M. [B] la somme de 6250 euros bruts au titre de la rémunération variable proratisée pour l'année 2019, outre 625 euros bruts au titre des congés payés afférents.
Sur l'exécution déloyale du contrat de travail':
Au visa de l'article L. 1222-1 du code du travail, si M. [B] ne saurait obtenir une double indemnisation au titre du non-respect du forfait en jours par l'employeur, il justifie que la société BH Technologie a manqué à plusieurs de ses obligations contractuelles consistant dans le non-paiement d'heures supplémentaires et le non-paiement de sa rémunération variable en tout ou partie par la fixation d'objectifs dont le caractère atteignable et réaliste n'est pas établi, outre une absence de fixation d'objectifs pour la première année d'emploi.
En outre, alors que M. [B] produit, en pièce n°55, un tableau récapitulant les jours où il indique n'avoir pas bénéficié d'un repos quotidien minimal de 11 heures à raison de déplacements professionnels entre son domicile et son lieu de travail, qui sans être du temps de travail effectif, sont pour autant pris en compte dans la durée du travail au sens de la directive 2003/88/CE du Parlement et du Conseil concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail.
L'employeur ne justifie aucunement du respect du repos minimal de 11 heures prévu par l'article L 3131-1 du code du travail'; ce qui a immanquablement causé un préjudice au salarié dès lors qu'il est porté atteinte à son droit au repos.
Il convient de confirmer le jugement entrepris par substitution de motifs en ce qu'il a alloué la somme de 2500 euros nets de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.
Sur les demandes accessoires':
L'équité commande de confirmer l'indemnité de procédure de 1500 euros allouée par les premiers juges à M. [B] et de lui accorder une indemnité complémentaire de 1000 euros à hauteur d'appel.
Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société BH Technologies, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS' :
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi';
CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a':
- condamné la société BH Technologies à payer à M. [N] [B] les sommes suivantes':
- 2 499,99 euros bruts au titre de la rémunération variable de l'année 2016
- 249,99 euros bruts au titre des congés payés afférents
Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 18 mai 2020
- 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Lesdites sommes avec intérêts de droit à la date du présent jugement
- débouté M. [N] [B] de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé et de ses prétentions au titre de l'indemnité de repos compensateurs non pris
- condamné la société BH Technologies aux dépens
L'INFIRME pour le surplus,
STATUANT à nouveau et y ajoutant,
DÉCLARE privée d'effet la convention de forfait en jours de M. [N] [B] pendant la totalité de la relation de travail
CONDAMNE la société BH Technologies à payer à M. [N] [B] les sommes suivantes':
- 6 416,75 € (six mille quatre cent seize euros et soixante-quinze centimes) bruts à titre de rappels de salaire d'heures supplémentaires pour la période du 26 septembre 2016 au 28 septembre 2019, déduction faite des jours de réduction du temps de travail
- 641,68 € (six cent quarante-et-un euros et soixante-huit centimes) bruts au titre des congés payés afférents
- 5 150 € (cinq mille cent cinquante euros) bruts à titre de reliquat de rémunération variable pour l'année 2017
- 515 € (cinq cent quinze euros) bruts de congés payés afférents
- 15 000 € (quinze mille euros) bruts à titre de rémunération variable pour l'année 2018
- 1 500 € (mille cinq cents) bruts de congés payés afférents
- 6 250 € (six mille deux cent cinquante euros) bruts à titre de rémunération variable pour l'année 2019
- 625 € (six cent vingt-cinq euros) bruts de congés payés afférents
Outre intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du 18 mai 2020
- 2 500 € (deux mille cinq cents euos) nets de dommages et intérêts pour non-respect des obligations résultant de la convention de forfait en jours
Outre intérêts au taux légal sur cette somme à compter du prononcé du présent arrêt
DÉBOUTE M. [N] [B] du surplus de ses prétentions au principal
DIT que les intérêts sur les sommes dues se capitaliseront par année entière et ce, à compter du 29 avril 2020, date de la demande dans la requête introductive d'instance
CONDAMNE la société BH Technologie à payer à M. [N] [B] une indemnité complémentaire de procédure de 1 000 euros à hauteur d'appel
DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile
CONDAMNE la société BH Technologie aux dépens d'appel.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Mme Blandine FRESSARD, Présidente et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Greffière La Présidente
