France, Cour d'appel de Grenoble, Ch. sociale -section a, 21 juin 2022, 19/05079

N° RG 19/05079

N° Portalis DBVM-V-B7D-KI77

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

la SELARL L. LIGAS-RAYMOND - JB PETIT

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 21 JUIN 2022

Appel d'une décision (N° RG 18/00154)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTELIMAR

en date du 18 novembre 2019

suivant déclaration d'appel du 19 Décembre 2019

APPELANTE :

Association PLURIELS, prise en la personne de son Président en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,

13, Rue des Jardins

26700 PIERRELATTE

représentée par Me Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE ,

et par Me Stéphane BOURQUELOT de la SELARL CPASTAN RHONE ALPES, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON, substitué par Me Jean-Charles METZ, avocat au barreau de LYON,

INTIMEE :

Madame [K], [G], [X] [T] épouse [V]

née le 11 Juin 1964 à ORANGE (84)

de nationalité Française

33, Lotissement Le Parc des Cigales

84480 LAPALUD

représentée par Me Jean-Bruno PETIT de la SELARL L. LIGAS-RAYMOND - JB PETIT, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE,

et par Me Marion DIEVAL, avocat plaidant inscrit au barreau de MONTPELLIER,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gaëlle BARDOSSE, Conseillère,

Madame Magali DURAND-MULIN, Conseillère,

DÉBATS :

A l'audience publique du 04 Avril 2022,

Mme Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente et Mme Gaëlle BARDOSSE, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 21 Juin 2022, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 21 Juin 2022.

Exposé du litige :

Mme [V] a été engagée par l'association Pluriels en qualité d'assistante familiale en contrat de travail à durée déterminée à compter du 1er septembre 2014 jusqu'au 31 octobre 2014, puis, à compter du 1er décembre 2014 en contrat de travail à durée indéterminée en date du 28 novembre 2014.

La salariée a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie à compter du 16 février 2018 jusqu'au de mars 2018, prolongé jusqu'au 30 juin 2018.

Le 3 avril 2018, Mme [V] a été déclarée inapte à son poste de travail par le médecin du travail.

Le 5 avril 2018 la salariée a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 13 avril 2018.

Le 2 mai 2018, l'association Pluriels a notifié à Mme [V] son licenciement pour faute grave.

Le 22 octobre 2018, Mme [V] a saisi le Conseil de prud'hommes de Montélimar de demandes de rappel de salaire, de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnités afférentes à la rupture de la relation de travail, et d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 18 novembre 2019, le Conseil de prud'hommes de Montélimar a :

Dit et jugé que le licenciement de Mme [V] est dépourvu de cause réelle et sérieuse tenant le non-respect de la procédure de licenciement pour inaptitude,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 1223 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 2462 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 146 euros au titre des congés payés afférents,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 5045 euros au titre de l'indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 266,77 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 1022,50 euros de rappel de salaire au titre des accueils supplémentaires effectués et 102,50 euros titrent des congés payés afférents,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 1500 euros à titre de dommages-intérêts tenant l'absence de contrat d'accueil,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 8267,83 euros au titre de l'astreinte effectuée et 826,79 euros au titre des congés payés afférents.

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 1614,83 euros au titre des frais de déplacement engagés par Mme [V],

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à verser à Mme [V] la somme de 500 euros de dommages et intérêts tenant à l'exécution déloyale de la relation contractuelle,

Fixé le salaire mensuel moyen brut de Mme [V] à 1009 euros,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à modifier et adresser à Mme [V] les documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de 15 jours suivant la notification du présent jugement,

Ordonné le remboursement à pôle emploi des indemnités de chômage perçues par Mme [V] du jour de son licenciement au jour de la mise à disposition du présent jugement dans la limite de trois mois d'indemnités conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail,

Ordonné l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile,

Débouté Mme [V] du surplus de ses demandes,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouté l'association Pluriels en la personne de son président en exercice, de sa demande reconventionnelle basée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice, aux entiers dépens.

La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.

L'association Pluriels en a relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 19 décembre 2019.

A l'issue de ses conclusions notifiées par voie électronique le 4 mars 2022, l'association Pluriels demande à la cour de :

Réformer le jugement attaqué en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [V] les sommes suivantes :

1223 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

2462 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 246 euros au titre des congés payés afférents,

5045 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1022,50 euros à titre de rappel de salaire pour accueils supplémentaires, outre, 50 euros au titre des congés payés afférents,

1500 euros au titre de dommages et intérêts pour absence de contrat d'accueil,

8267,83 euros au titre des astreintes, 826,79 euros au titre des congés payés afférents,

1614,83 euros au titre des déplacements,

500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la relation contractuelle,

1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Dire et juger bien fondé et justifié le licenciement pour faute grave notifiée à Mme [V],

Débouter Mme [V] de l'intégralité de ses demandes,

Condamner Mme [V] à lui verser la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner Mme [V] aux entiers dépens de l'instance.

A l'issue de ses conclusions notifiées par voie électronique le 16 février 2022, Mme [V] demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Montélimar le 18 novembre 2019 entre les parties en ce qu'il a :

Pour l'exécution contractuelle :

Condamné l'association Pluriels à lui payer les sommes suivantes :

1614,83 euros au titre des frais de déplacement engagés,

À titre subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 1560,05 euros au titre des frais de déplacement,

À titre infiniment subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 928,20 euros au titre des frais de déplacement,

Pour la rupture du contrat :

Dit et jugé que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse tenant l'absence de respect de la procédure de licenciement pour inaptitude,

À titre subsidiaire, dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse tenant l'absence de faute grave,

Condamné l'association Pluriels à lui payer les sommes suivantes :

1223 euros bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement,

266,77 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

Pour le surplus :

Condamné l'association Pluriels a modifié et à lui adresser les documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15e jour suivant la notification de l'arrêt,

Ordonné le remboursement à pôle emploi des indemnités de chômage qu'elle a perçues du jour de son licenciement au jour de la mise à disposition du jugement dans la limite de trois mois d'indemnités conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail,

Ordonné l'exécution provisoire du jugement en application de l'article 515 du code de procédure civile,

Débouté l'association Pluriels en la personne de son président de sa demande reconventionnelle fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné l'association Pluriels aux entiers dépens,

Réformer et infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Montélimar le 18 novembre 2019 sur les chefs de jugement ci-dessous et statuant à nouveau,

Pour l'exécution contractuelle :

Condamner l'association Pluriels au paiement de 1176,07 de rappel de salaire au titre des accueils supplémentaires effectués outre 117,60 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

À titre subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 1022,50 euros bruts de rappel de salaire au titre des accueils supplémentaires effectués outre 102,25 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

Condamner l'association Pluriels au paiement de 8000 euros de dommages et intérêts tenant l'absence de contrat d'accueil,

À titre subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 1500 euros de dommages et intérêts tenant l'absence de contrat d'accueil,

Condamner l'association Pluriels au paiement de 9058,87 euros outre 905,88 euros au titre des congés payés y afférents au titre des rappels de salaire afférents aux astreintes,

À titre subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 8267,83 euros bruts outre 826,78 euros bruts au titre des congés payés afférents au titre des rappels de salaires afférents aux astreintes,

À titre infiniment subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 7085,46 euros bruts outre 708,54 euros bruts au titre des congés payés afférents au titre des astreintes sur la période du 22 octobre 2015 au 22 octobre 2018,

À titre incident, condamner l'association Pluriels au paiement de 1311,92 euros bruts outre 131,19 euros bruts au titre des congés payés afférents au titre des rappels de salaire lors de la grève,

Condamner l'association Pluriels au paiement de 6000 euros de dommages et intérêts tenant l'exécution déloyale de la relation contractuelle,

À titre subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 500 euros de dommages et intérêts tenant l'exécution déloyale de la relation contractuelle,

Pour la rupture du contrat :

Fixer son salaire de référence à 1365 euros bruts par mois,

À titre subsidiaire, fixer son salaire de référence à 1009 euros bruts par mois,

Condamner l'association Pluriels au paiement de 2730 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 273 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

À titre subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 2462 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 246 euros bruts au titre de congés payés y afférents,

Condamner l'association Pluriels au paiement de 9872 euros au titre des dommages et intérêts tenant le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

À titre subsidiaire, condamner l'association Pluriels au paiement de 5045 euros au titre de dommages et intérêts tenant le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Pour le surplus :

Débouter l'association Pluriels de l'intégralité de ses demandes,

Dire et juger que le barème fixé par l'article L. 1235-3 du code du travail est non conventionnel au regard des dispositions de la convention n° 158 de l'OIT mais également au regard de l'article 24 de la charte européenne des droits sociaux,

Condamner l'association Pluriels au paiement de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner l'association Pluriels au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 8 mars 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur le rappel de salaire au titre des accueils supplémentaires :

Moyens des parties,

Mme [V] fait valoir que la rémunération des assistants familiaux varie selon que l'accueil est continu ou intermittent au sens de l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles et en fonction du nombre d'enfants accueillis.

Elle allègue que l'association Pluriels ne respecte pas les dispositions légales et conventionnelles applicables et rémunère les accueils supplémentaires en fonction du temps réel de présence des enfants et non par enfant et par jour comme elle devrait le faire.

Dans tous les cas, l'employeur ne démontre pas que la rémunération dite « permanente intermittente», dont elle bénéficiait tout au long du mois pour l'accueil des enfants prévus par son contrat de travail dans la limite de son agrément, lui était plus favorable que la rémunération légalement applicable.

Sa demande porte uniquement sur les accueils supplémentaires effectués et non sur les accueils effectués dans la limite de son agrément.

L'association Pluriels fait valoir pour sa part qu'elle a fait bénéficier Mme [V] de conditions de rémunération plus favorables que celles prévues par les règles légales et conventionnelles applicables. Ainsi, la salariée a été rémunérée pour les enfants prévus par le contrat de travail dans la limite de son agrément comme si elle accueillait des enfants tous les jours du mois alors qu'en moyenne sur les années 2015 à 2017, la salariée n'a accueilli des enfants que durant 10,89 jours par mois.

Le décompte communiqué par Mme [V] n'est pas compréhensible, et la salariée n'apporte aucune explication sur la notion d'accueil supplémentaire qu'elle invoque pour justifier le rappel de salaire demandé.

La Cour de cassation a jugé qu'il convenait de prendre en compte toutes les sommes perçues en contrepartie ou à l'occasion du travail pour apprécier si un salarié a perçu une rémunération au moins égale au salaire minimum prévu par la convention collective.

La salariée prétend au bénéfice de deux régimes incompatibles, le régime de l'accueil continu majoré et le régime de l'accueil permanent intermittent, ce qui n'est pas possible.

Quelle que soit la situation de la salariée (accueil d'un, deux ou trois enfants, ou accueil d'aucun enfant), celle-ci a perçu une rémunération plus favorable que la rémunération prévue par le régime conventionnel.

Sur ce,

Selon l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Il incombe à l'employeur de démontrer, notamment par la production de pièces comptables que le salaire dû afférent au travail effectivement effectué a été payé.

En outre, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail, ce qui implique que l'employeur est tenu de lui communiquer l'ensemble des bases de calcul nécessaires à la vérification.

Il ressort des conclusions et des moyens échangés que les parties s'opposent uniquement sur la rémunération de l'accueil des mineurs dits « supplémentaires », la salariée soutenant que l'accueil de ceux-ci n'a pas été rémunéré conformément aux dispositions de l'article D. 423-24 du code de l'action sociale et des familles, l'employeur soutenant de son côté qu'il a appliqué un régime de rémunération global plus favorable à la salariée que celui prévu par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles, en lui versant un salaire forfaitaire quel que soit le nombre d'enfants accueillis dans le mois, et qu'ainsi la salariée ne peut exiger l'application du régime de rémunération légal et conventionnel pour les seuls mineurs dits « supplémentaires » et non pour l'ensemble des enfants accueillis.

Selon l'article L. 421-1 du code de l'action sociale et des familles, dans sa version en vigueur applicable au litige, l'assistant familial est la personne qui, moyennant rémunération, accueille habituellement et de façon permanente des mineurs et des jeunes majeurs de moins de vingt et un ans à son domicile. Son activité s'insère dans un dispositif de protection de l'enfance, un dispositif médico-social ou un service d'accueil familial thérapeutique. Il exerce sa profession comme salarié de personnes morales de droit public ou de personnes morales de droit privé dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre ainsi que par celles du chapitre III du présent livre, après avoir été agréé à cet effet. L'assistant familial constitue, avec l'ensemble des personnes résidant à son domicile, une famille d'accueil.

Selon l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles, il est conclu entre l'assistant familial et son employeur, pour chaque mineur accueilli, un contrat d'accueil annexé au contrat de travail.

Ce contrat précise notamment le rôle de la famille d'accueil et celui du service ou organisme employeur à l'égard du mineur et de sa famille. Il fixe les conditions de l'arrivée du mineur dans la famille d'accueil et de son départ, ainsi que du soutien éducatif dont il bénéficiera. Il précise les modalités d'information de l'assistant familial sur la situation de l'enfant, notamment sur le plan de sa santé et de son état psychologique et sur les conséquences de sa situation sur la prise en charge au quotidien ; il indique les modalités selon lesquelles l'assistant familial participe à la mise en 'uvre et au suivi du projet individualisé pour l'enfant. Il reproduit les dispositions du projet pour l'enfant mentionnées à l'article L. 223-1-2 relatives à l'exercice des actes usuels de l'autorité parentale et à l'information des titulaires de l'autorité parentale sur cet exercice. Il fixe en outre les modalités de remplacement temporaire à domicile de l'assistant familial, le cas échéant par un membre de la famille d'accueil.

Le contrat précise également si l'accueil permanent du mineur est continu ou intermittent. L'accueil est continu s'il est prévu pour une durée supérieure à quinze jours consécutifs, y compris les jours d'accueil en internat scolaire ou dans un établissement ou service mentionné au 2 du I de l'article L. 312-1 ou à caractère médical, psychologique et social ou de formation professionnelle (1), ou s'il est prévu pour une durée supérieure à un mois lorsque l'enfant n'est pas confié les samedis et dimanches ; l'accueil qui n'est pas continu ou à la charge principale de l'assistant familial est intermittent.

Le contrat d'accueil est porté à la connaissance des autres membres de la famille d'accueil.

Sauf situation d'urgence mettant en cause la sécurité de l'enfant, l'assistant familial est consulté préalablement sur toute décision prise par la personne morale qui l'emploie concernant le mineur qu'elle accueille à titre permanent ; elle participe à l'évaluation de la situation de ce mineur.

Il doit être relevé que la salariée soutient que l'employeur n'a jamais établi de contrat d'accueil, conformément aux dispositions susvisées de l'article L. 421-16, et que l'employeur, qui ne conteste pas cette allégation, ne verse pas de contrats d'accueil aux débats.

Il en résulte que dans le cadre de la rémunération du salarié, l'association Pluriels ne déterminait pas si l'accueil d'un enfant était continu ou intermittent.

Les modalités de rémunération des assistants familiaux sont fixées par les dispositions des articles D. 423-23 du code de l'action sociale et des familles.

Selon l'article D. 423-23 de ce code, la rémunération d'un assistant familial accueillant un enfant de façon continue est constituée de deux parts :

1° Une part correspondant à la fonction globale d'accueil qui ne peut être inférieure à 50 fois le salaire minimum de croissance par mois ;

2° Une part correspondant à l'accueil de chaque enfant qui ne peut être inférieure à 70 fois le salaire minimum de croissance par mois et par enfant.

Il découle de cette disposition que lorsqu'un ou plusieurs enfants sont accueillis de manière continue, le salarié doit percevoir une rémunération fixe par mois, qui n'est pas fonction du nombre de jours d'accueil.

Selon l'article D. 423-24 du même code, lorsque l'enfant est accueilli de façon intermittente, la rémunération de l'assistant familial ne peut être inférieure, par enfant et par jour, à quatre fois le salaire minimum de croissance.

Il résulte de cette disposition que lorsqu'un ou plusieurs enfants sont accueillis de manière intermittente, le salarié doit percevoir une rémunération qui est fonction du nombre de jour durant lequel le ou les enfants ont été accueillis.

Aux termes de l'article 2 du contrat de travail du 28 novembre 2014, le contrat est soumis aux dispositions de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 , et notamment à celles de l'avenant n° 305 concernant les assistants familiaux sociaux, des établissements sociaux et médico-sociaux.

Selon l'article 8 de l'avenant n° 305 du 20 mars 2008 relatif aux assistants familiaux, travaillant dans les centres ou services d'accueil familial ou de placement familial spécialisé de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, il est prévu :

« Accueil permanent continu

La rémunération de l'assistant(e) familial(e) est établie différemment selon la nature de l'accueil permanent, continu ou intermittent, que mentionne le contrat d'accueil.

Accueil permanent continu

L'assistant(e) familial(e), titulaire de la qualification de niveau V certifiée par la branche professionnelle conformément à l'article 18 du présent avenant ou de qualification dispensant de la formation d'assistant(e) familial(e) telle que prévue à l'article D. 421-27-6 du code de l'action sociale et des familles, perçoit une rémunération composée des éléments suivants :

- un salaire de base rétribuant une fonction globale d'accueil fixée à 35 % de la grille 396 ;

- une majoration de 35 % du salaire de base pour l'accueil d'un enfant, de 70 % pour l'accueil de deux enfants et de 105 % pour l'accueil de trois enfants.

Déroulement de carrière

L'assistant(e) familial(e), titulaire de la qualification requise conformément aux dispositions ci-dessus, bénéficie du déroulement de carrière suivant :

RÉMUNÉRATION DE BASE 35 %

un enfant : (35 %) + 35 % (70 %)

2 ENFANTS : (35 %) + 70 % (105 %)

3 ENFANTS : (35 %) + 105 % (140 %)

Début.............................. Coefficient 396 138,60 277,20 415,80 554,40

Après 1 an........................ Coefficient 405 141,75 283,50 425,25 567,00

Après 3 ans...................... Coefficient 418 146,30 292,60 438,80 585,20

Après 5 ans...................... Coefficient 432 151,20 302,40 453,60 604,80

Après 7 ans...................... Coefficient 448 156,80 313,60 470,40 627,20

Après 10 ans ................... Coefficient 461 161,35 322,70 484,05 645,40

Après 13 ans ................... Coefficient 474 165,90 331,80 497,70 663,60

Après 16 ans ................... Coefficient 486 170,10 340,20 510,30 680,40

Après 20 ans ................... Coefficient 498 174,30 348,60 522,90 697,20

Après 24 ans ................... Coefficient 516 180,60 361,20 541,80 722,40

Après 28 ans ................... Coefficient 530 185,50 371,00 556,50 742,00

Les dispositions ci-dessus relatives à la rémunération de l'assistant(e) familial(e) constituent un minimum. En tout état de cause, dans l'hypothèse où cette rémunération serait inférieure au niveau de rémunération dont bénéficie déjà l'assistant(e) familial(e), la rémunération sera majorée d'une indemnité différentielle égale à l'écart constaté.

Accueil permanent intermittent

La rémunération est fixée, par jour d'accueil, à 1/26 de la rémunération prévue pour l'accueil permanent continu ».

En outre, selon l'article 4 de ce même avenant, il est prévu que l'assistant(e) familial(e) bénéficie des dispositions conventionnelles ci-après :

Titre II

- article 7 : liberté d'opinion ;

- article 8 : droit syndical ;

- article 9 : infraction à la liberté d'opinion et à la liberté syndicale ;

- article 10 : délégués du personnel ;

- article 10 bis : comité d'entreprise ;

- article 10 ter : conseil d'établissement ;

- article 10 quater : comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ;

- article 38.

Titre IV

- article 25 : congés exceptionnels non rémunérés ;

- article 25 bis : congés « Formation économique, sociale et syndicale » ;

- article 33 : conditions générales de discipline.

Titre VII

- article 49 : Commission nationale paritaire de conciliation.

Annexe I

- article 1er : salaires (valeur du point) ;

- article 1er bis : indemnité de sujétion spéciale (8,21 %).

Les autres dispositions sont régies par la loi et les dispositions du présent avenant ».

Et selon l'article 1er de l'annexe 1 relative aux salaires, aux indemnités et avantages en nature que « les salaires minima hiérarchiques au sens de l'article L. 2253-1 du code du travail sont constitués des éléments ci-après :

' le salaire indiciaire : coefficient conventionnel multiplié par la valeur du point ;
' l'indemnité de sujétion spéciale de 9,21 % (à l'exclusion des salariés cadres dont les rémunérations révisées au titre de l'avenant n° 265 ont intégré cette indemnité) ;
' les primes ' métiers ' exclusivement visées à l'article 1.3 du présent avenant.

1.1. Salaire indiciaire

Au sens du présent article, le coefficient conventionnel s'entend comme le coefficient de l'emploi du salarié, y compris la majoration d'ancienneté et la sujétion d'internat lorsqu'il en bénéficie.

La valeur du point, servant de base à la détermination des salaires par application de coefficients prévus à la classification des emplois figurant aux annexes 2 à 11 de la présente convention, est fixée comme suit :

au 1er février 2017 : 3,77 € (avenant n° 340) ».

Enfin, il ressort du contrat de travail à durée indéterminée du 28 novembre 2014 que la salariée n'était pas rémunérée selon les modalités prévues par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles susvisées, le contrat opérant manifestement une confusion entre les modalités de rémunération des accueils continus et celles des accueils intermittents, afin de faire bénéficier la salariée d'un salaire forfaitaire mensuel.

En effet, l'article 10 du contrat de travail, intitulé « salaire de base », prévoit que « la rémunération est considérée de façon 'permanente intermittente' durant le mois complet », ce même article précisant :

« Le montant du salaire et des indemnités sont indexés conformément à la convention collective du 15 mars 1966, soit au coefficient 319,90 selon le calcul suivant : 277,20/ 26 x 30, correspondant à l'accueil d'un enfant sans ancienneté. (')

En cas d'accueil d'un ou de plusieurs enfants supplémentaires le salaire sera indexé selon le nombre d'enfants, mais uniquement durant leur temps réel de présence.

1 enfant de plus : coefficient 478,9

2 enfants de plus : coefficient 639,79 ».

Il résulte de ces dispositions contractuelles que le salarié devait percevoir un salaire de base mensuel en fonction du nombre d'enfants accueillis prévus par le contrat, en l'occurrence un, calculé selon les modalités de l'accueil intermittent, à savoir en divisant par 26 le montant prévu par les dispositions conventionnelles pour l'accueil continu d'un enfant, et en le multipliant par 30, puis par le salaire indiciaire, ce mécanisme revenant à faire bénéficier le salarié d'un salaire forfaitaire, peu important le nombre réel de jours d'accueil d'enfants réalisés par mois.

Il résulte de ces mêmes dispositions contractuelles, que le contrat de travail a prévu que lorsque la salariée accueille plus d'enfants que ceux prévus par son agrément, elle n'est plus rémunérée sur la base d'un salaire fixe, mais sur la base d'un coefficient contractuel calculé selon la même méthode opérant une confusion entre la rémunération pour l'accueil continu et la rémunération pour l'accueil intermittent, le contrat prévoyant cependant que pour ces enfants dits « supplémentaires », le salaire est fonction de leur temps réel de présence.

La cour relève que certains des bulletins de paie versés aux débats font ainsi apparaître une seconde ligne intitulée « salaire assist. Fam. 2 enfants ».

Il résulte de ces constatations que la salariée ne percevait un salaire fixe que les mois où elle accueillait le nombre d'enfants prévu par son agrément, peu important le nombre de jours de garde réels de ces enfants, mais que pour les périodes où elle accueillait un nombre d'enfants supérieur à son agrément, le salaire versé était fonction de la durée de cette période et était calculé selon un autre indice prévu par le contrat.

Il n'est pas contestable que ce mécanisme ne correspond pas au mécanisme de rémunération prévu par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles susvisées, dès lors qu'il amalgame la rémunération prévue pour l'accueil dit continu, définie par les dispositions susvisées de l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles, avec le mécanisme de rémunération prévue pour l'accueil intermittent, un salarié ne pouvant percevoir 30 fois la rémunération prévue pour une journée d'accueil intermittent, dès lors que l'accueil d'un même enfant durant trente jours dans le mois implique que l'accueil n'est pas intermittent, mais continu.

Toutefois, l'employeur ayant entendu mettre en place contractuellement un mécanisme global de rémunération forfaitaire de l'ensemble des enfants accueillis, dérogeant à celui prévu par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles, la salariée ne peut valablement soutenir qu'elle a droit à un rappel de salaire au titre de la rémunération qu'elle aurait dû percevoir pour les seuls enfants accueillis à titre supplémentaire, en demandant que le salaire dû non pas pour tous les enfants accueillis, mais seulement pour les enfants accueillis à titre supplémentaire, soit calculé selon les modalités de rémunération prévues pour l'accueil intermittent par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles.

En effet, le mécanisme mis en place par l'employeur étant global, un rappel de salaire ne peut être dû par l'employeur que dans l'hypothèse où la rémunération prévue par le contrat de travail serait moins avantageuse que celle prévue par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles, pour l'ensemble des accueils réalisés dans le mois par la salariée, et non pour les seuls accueils dits supplémentaires.

Or, la salariée ne soutient pas qu'elle aurait perçu une rémunération supérieure si l'employeur avait appliqué le mécanisme de rémunération prévu par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles à l'ensemble des enfants accueillis, et non aux seuls accueils supplémentaires.

En outre, la salariée ne produit aucun calcul visant à démontrer le caractère désavantageux du mécanisme de rémunération prévu par le contrat de travail pour l'ensemble des accueils réalisés et non pour les seuls accueils dits supplémentaires.

La salariée ne démontre pas non plus que l'employeur ne l'aurait pas rémunérée par jour d'accueil d'enfants durant les périodes où elle a accueilli un nombre d'enfants supérieur à son agrément, l'expression « temps réel de présence » employée dans le contrat de travail venant manifestement en opposition avec l'hypothèse où la salariée n'a accueilli durant le mois complet qu'un nombre d'enfants prévu par son agrément, cas dans lequel la rémunération versée n'est pas fonction du nombre réel de jours d'accueil.

Enfin, eu égard à l'interdépendance entre la rémunération des accueils réalisés dans la limite de l'agrément et celle des accueils réalisés au-delà de l'agrément, et faute pour la salariée de demander la remise en cause de l'ensemble du mécanisme de rémunération prévu par le contrat, la cour n'est pas placée dans la situation de pouvoir statuer sur la seule prétention de la salariée portant sur les accueils dits supplémentaires. En effet, l'employeur ne distinguant pas précisément les accueils réalisés dans le cadre de l'agrément des accueils dits supplémentaires durant les périodes où la salariée a accueilli plus d'enfants que le nombre prévu par son agrément, la cour ne peut calculer précisément le rappel de salaire dû compte tenu des sommes déjà versées par l'employeur durant ces périodes.

En conséquence, il y a lieu de débouter la salarieé de sa demande de rappel de salaires au titre des accueils dits supplémentaires, par infirmation du jugement déféré de ce chef.

Sur l'absence d'établissement d'un contrat d'accueil :

Moyens des parties :

Mme [V] fait valoir que la convention nationale collective et le code de l'action sociale et des familles prévoit que la remise d'un contrat d'accueil lors de l'arrivée d'un nouvel enfant est impérative et obligatoire. Or, depuis la conclusion de son contrat de travail en 2014, elle ne s'est vue remettre aucun contrat d'accueil.

Il en résulte qu'elle était à la disposition permanente de son employeur afin d'accueillir pour une durée indéterminée des enfants à son domicile et devait rester joignable tout au long de l'année afin d'accueillir des enfants.

Le contrat d'accueil permet à l'assistant familial d'avoir accès à un certain nombre de connaissances relatives à l'enfant, ainsi qu'à la durée d'accueil de l'enfant, permettant ainsi de déterminer la rémunération que l'assistant percevra (rémunération intermittente ou continue).

Elle a réclamé à de nombreuses reprises que l'employeur respecte ses obligations en mettant en place des contrats d'accueil. Elle soutient que l'absence d'accès à ces informations est à l'origine d'une anxiété permanente, en ce qu'elle devait s'attendre à tout moment à devoir faire face à des situations stressantes sans être en possession des informations adéquates relatives à l'enfant accueilli.

L'association Pluriels fait valoir que la salariée ne justifie d'aucun préjudice justifiant qu'elle soit condamnée à lui payer une somme au titre de l'absence d'établissement d'un contrat d'accueil conformément aux dispositions de l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles.

La salariée était parfaitement informée des enfants qu'elle devait accueillir, de leur état d'esprit et de leur situation familiale, de l'avancée du projet individualisé de l'enfant accueilli, de la date de prise en charge et de la durée de l'accueil.

En outre, les dossiers des enfants étaient accessibles à tout moment sur les serveurs de l'association par Internet.

Sur ce,

Ce contrat précise notamment le rôle de la famille d'accueil et celui du service ou organisme employeur à l'égard du mineur et de sa famille. Il fixe les conditions de l'arrivée de l'enfant dans la famille d'accueil et de son départ, ainsi que du soutien éducatif dont il bénéficiera. Il précise les modalités d'information de l'assistant familial sur la situation de l'enfant, notamment sur le plan de sa santé et de son état psychologique et sur les conséquences de sa situation sur la prise en charge au quotidien ; il précise les modalités selon lesquelles l'assistant familial participe à la mise en 'uvre et au suivi du projet individualisé pour l'enfant. Il reproduit les dispositions du projet pour l'enfant mentionnées à l'article L. 223-1-2 relatives à l'exercice des actes usuels de l'autorité parentale et à l'information des titulaires de l'autorité parentale sur cet exercice. Il fixe en outre les modalités de remplacement temporaire à domicile de l'assistant familial, le cas échéant par un membre de la famille d'accueil.

Le contrat d'accueil est porté à la connaissance des autres membres de la famille d'accueil.

Sauf situation d'urgence mettant en cause la sécurité de l'enfant, l'assistant familial est consulté préalablement sur toute décision prise par la personne morale qui l'emploie concernant le mineur qu'il accueille à titre permanent ; il participe à l'évaluation de la situation de ce mineur.

En outre, selon l'article 16 de l'avenant n° 305 du 20 mars 2008 relatif aux assistants familiaux, travaillant dans les centres ou services d'accueil familial ou de placement familial spécialisé de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, un contrat d'accueil distinct du contrat de travail, doit être obligatoirement établi entre l'assistant(e) familial(e) employé(e) et l'employeur ou son représentant, pour chaque personne accueillie à titre permanent et annexé au contrat de travail. Ce contrat d'accueil doit être porté à la connaissance des autres membres de la famille d'accueil.

Il précise les modalités d'information de l'assistant familial sur la situation de l'enfant, notamment sur le plan de sa santé et de son état psychologique et sur les conséquences de sa situation sur la prise en charge au quotidien ; il indique les modalités selon lesquelles l'assistant familial participe à la mise en 'uvre et au suivi du projet individualisé pour l'enfant.

Il résulte de ces dispositions que la conclusion d'un contrat d'accueil pour chaque mineur accueilli constitue une formalité obligatoire pour l'employeur, dont l'importance est telle, compte tenu notamment des éléments qu'il doit contenir, parmi lesquels les modalités d'information de l'assistant familial sur la situation de l'enfant, notamment sur le plan de sa santé et de son état psychologique et sur les conséquences de sa situation sur la prise en charge au quotidien, ainsi que les modalités selon lesquelles l'assistant familial participe à la mise en 'uvre et au suivi du projet individualisé pour l'enfant, que l'employeur ne peut s'en exonérer pour quelque motif que ce soit.

Il n'est pas contesté par l'employeur que la salariée ne s'est vue remettre aucun contrat d'accueil pour les mineurs qu'elle a accueillis depuis le début de son contrat.

Il est sans incidence, comme le soutient l'employeur, que la salariée pouvait avoir connaissance des éléments devant figurer dans le contrat d'accueil lors des réunions éducatives, ou sur le serveur de l'association en consultant les dossiers des enfants qu'elle accueillait, le contrat d'accueil ayant pour objet de déterminer contractuellement le rôle et les limites de l'intervention d'un assistant familial à l'égard d'un enfant accueilli, ce qui résulte notamment du fait que le contrat d'accueil devait entre autres déterminer si l'accueil de l'enfant était réalisé à titre continu ou à titre intermittent.

Il a été relevé précédemment que l'employeur, en mettant en place un mécanisme de rémunération globale ne tenant pas compte de la distinction entre l'accueil continu et l'accueil intermittent prévu aussi bien par loi que par les dispositions réglementaires, s'était affranchi, en ne concluant pas de contrat d'accueil, de son obligation de déterminer, avant tout accueil d'un enfant, si celui-ci serait intermittent ou continu.

Il résulte nécessairement de ces constatations que la salariée ne pouvait savoir à l'avance de quelle manière un enfant serait accueilli, soit de manière intermittente, soit de manière continue, ce qui l'empêchait ainsi d'anticiper son rôle dans le cadre de l'accueil de l'enfant.

Ces divers éléments sont suffisants pour retenir que la salariée a subi un préjudice résultant de l'omission répétée et durable de l'employeur de conclure un contrat d'accueil, en violation des dispositions légales et conventionnelles, qu'il convient d'évaluer, compte tenu des conséquences que la salariée a subies pour chacun des mineurs qu'elle a accueillis, et de son ancienneté, à 2 500 euros. Le jugement déféré est réformé sur le quantum de la condamnation de ce chef.

Sur le rappel de salaire au titre des astreintes :

Moyens des parties :

Mme [V] fait valoir que la Cour de cassation a jugé que l'astreinte est un élément du salaire, de sorte que la prescription triennale s'applique et que sa demande de rappel de salaire au titre des astreintes n'est donc pas prescrite.

Mme [V] soutient également que l'employeur a fait une mauvaise application du code de l'action sociale et des familles en lui appliquant des dispositions qui s'appliquaient uniquement aux structures de droit public. Elle allègue qu'elle était d'astreinte une semaine toutes les cinq semaines. Durant cette période, elle devait être disponible sous un délai maximum d'une heure afin de récupérer un enfant. L'employeur ayant reconnu à plusieurs reprises qu'il s'agissait d'astreintes. Les emplois du temps produits démontrent l'existence de ces périodes d'astreinte.

La rémunération forfaitaire qu'elle percevait ne tenait pas compte de ces périodes d'astreinte.

Légalement, l'association Pluriels n'avait pas la possibilité de mettre en place ces périodes d'astreinte à l'égard des assistants familiaux, les astreintes devant être assurées par les éducateurs spécialisés. Le décompte qu'elle produit est suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

L'association Pluriels fait valoir pour sa part à titre préliminaire qu'en raison de la prescription biennale prévue par l'article L. 1471-1 du code du travail, la demande de la salariée sur la période antérieure au 22 octobre 2016 est prescrite.

Elle soutient par ailleurs que les dispositions du code du travail, relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux assistants familiaux, sauf exceptions mentionnées à l'article L. 423-2 du code de l'action sociale et des familles.

La notion d'accueil permanent des enfants, prévue à l'article L. 421-2 du code de l'action sociale et des familles, est incompatible avec l'existence d'astreintes prévues par l'article L. 3121-9 du code du travail.

Le système de roulement qu'elle a mis en place entre les assistants familiaux pour assurer une prise en charge sous court délai des enfants confiés à l'association n'est pas illégal et ne peut être qualifié d'astreinte.

Il existe dans tous les cas de nombreuses incohérences entre le décompte récapitulatif produit par la salariée et les agendas qu'elle verse aux débats. Faute d'avoir présenté des éléments suffisamment précis lui permettant d'y répondre sa demande devra être déclarée irrecevable.

Sur ce,

Aux termes de l'article L. 3121-9 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle la salariée, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.

Il est de principe que l'indemnité d'astreinte est destinée à compenser une servitude permanente de l'emploi, ce dont il résulte qu'elle constitue un élément de salaire.

En conséquence, c'est à tort que l'association Pluriels soutient que la prescription s'appliquant à cette demande serait la prescription biennale prévue par l'article L. 1471-1 du code du travail relative aux actions portant sur l'exécution du contrat de travail, et non la prescription triennale prévue par l'article L. 3245-1 du code du travail, selon lequel l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

La salariée, qui formule une demande sur la période de janvier 2015 à janvier 2018, a saisi le conseil de prud'hommes le 22 octobre 2018.

Il en résulte que la demande portant sur la période antérieure au 22 octobre 2015 est prescrite.

S'agissant de la période postérieure au 22 octobre 2015 :

Il ressort des moyens échangés que les parties sont d'accord pour considérer que les assistants familiaux n'ont pas la possibilité d'effectuer légalement des astreintes.

Toutefois, la salariée allègue que malgré cette impossibilité, l'association Pluriels a exigé qu'elle effectue des astreintes, et qu'elle n'a reçu, en compensation, aucune contrepartie financière.

Il résulte des dispositions de l'article L. 432-2 du code de l'action sociale et des familles, que les assistants familiaux ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail, relatives à la durée du travail, lesquelles incluent les dispositions du code du travail relatives aux astreintes.

En outre, il est constant que le contrat de travail de la salariée ne prévoit pas la possibilité pour l'employeur de lui demander d'effectuer des astreintes, que les dispositions conventionnelles applicables ne prévoient pas non plus cette possibilité, et que l'employeur n'a pas prévu de mode d'organisation des astreintes, conformément aux dispositions de l'article L. 3121-12 du code du travail.

Il en découle que l'association Pluriels ne pouvait exiger de la salariée qu'elle réalise des astreintes.

Pour démontrer qu'elle a, malgré cette impossibilité légale, réalisé des astreintes, en ce qu'elle devait, durant certaines périodes précisées par l'employeur, se rendre disponible pour pouvoir accueillir un enfant, de jour comme de nuit, sous une heure, et non, sous 5 ou 6 heures en journée dans les situations normales, la salariée verse aux débats des emplois du temps faisant apparaître pour les assistants familiaux des périodes dites de « disponibilité immédiate », ainsi que plusieurs tableaux réalisés par ses soins mentionnant pour les années 2015, 2016, 2017 et 2018 les différentes périodes d'astreinte réalisées durant ces années, en distinguant les astreintes de nuit, et les astreintes de week-end.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

L'association Pluriels ne conteste pas avoir mis en place un système de roulement entre les assistants familiaux pour assurer une prise en charge sous court délai, soit une heure, des enfants confiés à l'association.

L'employeur, qui allègue que ce système de roulement, n'est pas illégal, ne fournit aucune explication permettant à la cour de constater la légalité du mécanisme de roulement et d'accueil ainsi mis en place.

Il est sans incidence que la salariée ait pu, durant les périodes de disponibilité immédiate, être également en charge de l'accueil d'un ou de plusieurs enfants au titre de son contrat de travail, dès lors qu'elle avait par ailleurs l'obligation de se rendre disponible dans un délai bref, durant une certaine période, pour l'accueil d'un autre enfant, impliquant qu'elle ne pouvait organiser sa vie et l'accueil des enfants dont elle était régulièrement en charge, comme elle l'entendait. Il en résulte que ces périodes, précisément circonscrites dans le temps, sont bien assimilables à des périodes d'astreinte.

Il est constant que les bulletins de paie versés aux débats par les parties ne font pas mention de ces périodes de « disponibilité immédiate » et que la salariée n'a perçu aucune indemnité au titre de ces périodes.

Enfin, l'employeur, qui ne conteste pas l'existence de ce mécanisme de roulement en vue de l'accueil immédiat d'enfants, et reconnaît que la salariée a été assujettie à ce mécanisme, était tenu de décompter les périodes durant lesquelles la salariée a effectué des astreintes.

L'association Pluriels, qui conteste la cohérence entre les pièces produites par la salariée pour établir la matérialité des astreintes qu'elle allègue avoir effectuées et calculer les sommes qui lui sont dues à ce titre, ne produit aucun élément établissant les périodes d'astreinte réalisées par la salariée, permettant de contredire les calculs produits par Mme [V], et ne produit elle-même aucun calcul qui serait fonction des périodes d'astreinte que la salariée aurait d'après elle effectuées.

Pour justifier de son calcul, la salariée produit le compte rendu de la réunion des délégués du personnel en date du 24 octobre 2012, indiquant que les éducateurs perçoivent, au titre des astreintes, une indemnité correspondant à une heure de travail pour quatre heures d'astreinte, soit trois heures de travail pour douze heures d'astreinte.

Ces éléments, non contredits par l'employeur, sont suffisants pour apprécier le préjudice subi par la salariée pour avoir effectué des astreintes illégalement.

En conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de la salarié en condamnant l'association Pluriels à lui payer la somme de 7 085,46 euros à titre de dommages et intérêts, improprement qualifiés par la salariée de rappels de salaires au titre des astreintes dans le dispositif de ses conclusions pour la période postérieure au 22 octobre 2015.

En effet, la salariée ne pouvant légalement effectuer des 'astreintes', elle ne peut valablement demander à obtenir un rappel de salaires à ce titre, mais seulement la réparation de son préjudice.

En conséquence, elle ne peut prétendre à percevoir une indemnité compensatrice de congés payés afférents à ces périodes d'astreinte.

Le jugement déféré est infirmé sur le quantum de la condamnation, et en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à la salariée une indemnité compensatrice de congés payés calculée sur le fondement de cette condamnation.

Sur le rappel de frais de déplacement :

Moyens des parties :

Mme [V] fait valoir que la prescription applicable aux frais de déplacement est la prescription applicable à toute action afférente aux salaires soit trois ans, conformément aux dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail. Sa demande de rappel de frais de déplacement n'est donc pas prescrite.

En contradiction avec les dispositions de l'article L. 421-1 du code de l'action sociale et des familles, son contrat de travail prévoit que son lieu de travail principal est son domicile ainsi que les locaux de l'association.

Son contrat de travail prévoit également qu'elle ne percevra aucun remboursement de ses frais de déplacement dans le cadre de ses déplacements entre les locaux de l'association et son domicile.

L'association possède plusieurs établissements dans diverses localités pouvant entraîner des déplacements jusqu'à 65 km à ses frais. Ainsi elle a été contrainte d'engager des frais pour les besoins de son activité professionnelle dans l'intérêt unique de l'employeur.

L'association Pluriels fait valoir pour sa part que la prescription applicable aux frais professionnels est la prescription biennale prévue par l'article L. 1471-1 du code du travail. La demande de la salariée portant sur la période antérieure au 22 octobre 2016 est donc prescrite.

La salariée ne justifie pas de la réalité des frais qu'elle prétend avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle dans l'intérêt de l'employeur. Les éléments qu'elle verse aux débats ne sont pas suffisamment précis et il existe de nombreuses incohérences entre les différentes pièces qu'elle produit.

Sur ce,

Il est de principe que les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, et qu'ainsi, les frais qu'un salarié justifie avoir exposé pour les besoins de son activité professionnelle dans l'intérêt de l'employeur, doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire.

Une clause du contrat qui met à la charge du salarié les frais professionnels doit être réputée non écrite.

En outre, l'action en paiement de sommes correspondant au remboursement de frais professionnels n'est pas soumise à la prescription triennale prévue à l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 se rapportant à l'action en paiement ou en répétition du salaire, mais à la prescription biennale prévue l'article L. 1471-1 du code du travail, selon lequel toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

Il est constant que la salariée a saisi le Conseil de prud'hommes de Montélimar le 22 octobre 2018. En conséquence, la salariée ne peut demander le remboursement des frais professionnels portant sur la période antérieure au 22 octobre 2016, sa demande portant sur cette période étant prescrite.

Selon l'article L. 421-2 du code de l'action publique et des familles, l'assistant familial est la personne qui, moyennant rémunération, accueille habituellement et de façon permanente des mineurs et des jeunes majeurs de moins de vingt et un ans à son domicile. Son activité s'insère dans un dispositif de protection de l'enfance, un dispositif médico-social ou un service d'accueil familial thérapeutique. Il exerce sa profession comme salarié de personnes morales de droit public ou de personnes morales de droit privé dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre ainsi que par celles du chapitre III du présent livre, après avoir été agréé à cet effet.

L'assistant familial constitue, avec l'ensemble des personnes résidant à son domicile, une famille d'accueil.

Il résulte de cette disposition que le lieu de travail de l'assistant familial est son domicile, et qu'ainsi les frais engagés dans le cadre de déplacements effectués pour les besoins de son activité professionnelle dans l'intérêt de son employeur en dehors de son domicile, constituent des frais professionnels devant être pris en charge par l'employeur.

Aux termes de l'article 11 du contrat de travail, il est prévu que la salariée percevra une indemnité journalière d'entretien dont le montant est fixé à 3,5 fois le minimum garanti pour chaque jour de présence d'un enfant. Est considéré jour de présence, toute journée entamée.

Cette indemnité, est destinée à couvrir les frais engagés pour l'enfant : nourriture, hébergement, hygiène corporelle, loisirs familiaux et déplacements de proximité liés à la vie quotidienne de l'enfant. Sont considérés comme déplacement de proximité tout déplacement en deçà de 8 km.

Aux termes de l'article 12 du même contrat, pour tous les déplacements, de plus de 8 km, avec enfant ou en lien spécifique à l'accueil d'un enfant, autres que les réunions dans les locaux de Pluriels, une indemnité kilométrique conventionnelle sera attribuée dès le premier kilomètre.

Il résulte de ces dispositions, que le contrat de travail a prévu conformément aux articles 20 et 21 de l'avenant n° 305 concernant les assistants familiaux sociaux des établissements sociaux et médico-sociaux, le remboursement des frais professionnels sur la base d'un forfait, et, pour les déplacements supérieurs à 8 km, sur la base des frais réels.

En revanche, il ressort de l'article 6 du contrat de travail du 22 août 2015, que la salariée doit assister aux réunions d'équipe, aux réunions de service et est tenue de participer à toutes réunions de type éducatif concernant le Pôle dans lequel elle travaille. Elle devra participer à des temps de rencontre, de travail collectif, de formation dans le cadre du projet de service. Les déplacements à ces temps de réunions, sans enfant confié, restant à la charge du salarié selon le contrat de travail susvisé.

Il ressort de ces dispositions, qui ne prévoient le versement d'aucune somme forfaitaire pour ces déplacements, que la salariée conserve entièrement à sa charge les frais de déplacement entre son lieu de travail, à savoir son domicile, et le lieu des réunions auxquelles elle est tenue d'assister dans le cadre de son activité professionnelle.

Ces frais constituant des frais professionnels aux termes de la loi, ils doivent être pris en charge par l'employeur, conformément au principe selon lequel les frais professionnels engagés par la salariée doivent être supportés par l'employeur.

Cette disposition contractuelle doit en conséquence être réputée non écrite.

Pour établir l'existence des frais professionnels qu'elle a dû engager dans le cadre de ses déplacements professionnels, la salariée verse aux débats un tableau contenant pour chaque mois depuis l'année 2016 la date de la réunion, la ville dans laquelle la réunion a eu lieu et le nombre de kilomètres aller et retour effectués pour se rendre à la réunion, ainsi que le coût du déplacement calculé sur la base du forfait kilométrique applicable.

La salariée produit également un certain nombre de comptes rendus des réunions auxquelles elle allègue avoir assisté, dont la plupart font mention de sa présence.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

Il n'est pas contestable que l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, disposait du pouvoir de fixer les réunions auxquelles la salariée était tenue d'assister conformément à ses obligations contractuelles. Il en résulte qu'il doit être en mesure de produire des éléments établissant les réunions auxquelles la salariée a assisté.

La cour constate que l'employeur se limite à critiquer la cohérence de certaines des informations présentées par la salariée, sans pour autant verser aux débats des éléments permettant de contredire le tableau et les comptes rendus des réunions produits par la salariée, et de démontrer que la salariée n'avait pas à assister à certaines des réunions pour lesquelles elle demande un remboursement.

Il est sans incidence que certaines réunions n'aient pas lieu au siège de l'association, mais au domicile d'autres assistants familiaux, dès lors que des déplacements engageant des frais ont été effectués, et que la salariée en justifie par la production de pièces.

Il est également sans pertinence que certains des comptes rendus produits par la salariée ne mentionnent pas spécifiquement le nom des personnes présentes, dès lors que l'employeur ne démontre pas que la salariée n'était pas tenue d'assister à ces réunions.

Faute pour l'employeur de verser aux débats des éléments permettant d'identifier les réunions auxquelles la salariée a participé, il y a lieu de faire droit à la demande de Mme [V] dans la limite de la période non prescrite.

L'association Pluriels doit être condamnée à payer à Mme [V] la somme de 928,20 euros, par réformation du jugement déféré sur le quantum de la condamnation.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des jours de grève :

Moyens des parties,

Mme [V] fait valoir que la grève des assistants familiaux de l'association Pluriels à laquelle elle a participé, a débuté le 19 janvier 2018 à huit heures. Cette grève était fondée sur l'exécution déloyale par l'employeur du contrat de travail, le non-respect des dispositions légales et conventionnelles et la modification du contrat de travail imposée par l'association Pluriels sans l'accord des salariés. Elle justifie que l'employeur a manqué gravement et délibérément à ses obligations légales et conventionnelles.

En effet, l'association Pluriels :

- souhaitait contraindre les assistants familiaux à être d'astreinte trois semaines sur 4 sans rémunération,

- souhaitait supprimer les 12 jours de congés trimestriels,

- souhaitait contraindre les assistants familiaux à poser leurs jours de congés uniquement durant les périodes de vacances scolaires à compter du mois de janvier 2018, alors que la plupart des assistants ont des enfants scolarisés,

- refusait de remettre un contrat d'accueil aux salariés,

- refusait de payer des accueils supplémentaires conformément aux dispositions légales.

L'association Pluriels est donc tenue de lui payer un rappel de salaire au titre des jours de grève.

L'association Pluriels fait valoir pour sa part que selon une jurisprudence ancienne de la Cour de cassation, le contrat de travail étant un contrat synallagmatique, l'absence de travail de la part du salarié gréviste entraîne l'absence de versement de salaire de la part de l'employeur, sauf au salarié gréviste à démontrer qu'il a été obligé de cesser son travail pour faire respecter ses droits essentiels lésés par un manquement grave et délibéré l'employeur à ses obligations.

L'association Pluriels soutient qu'aucun manquement grave et délibéré ne peut lui être reproché :

- L'absence de remise du contrat d'accueil ne constitue pas un manquement grave,

- Conventionnellement et légalement, les assistants familiaux n'ont pas droit aux congés trimestriels,

- La demande au titre de l'astreinte n'est pas fondée,

- La demande au titre des accueils supplémentaires n'est pas non plus fondée,

- La détermination des périodes de congés relève des prérogatives de l'employeur,

- La salariée ne justifie pas de la prétendue modification de son contrat de travail qui lui aurait été imposée,

- La salariée ne justifie pas de la surcharge de travail alléguée.

Sur ce,

Il est de principe qu'ont droit à une indemnisation de la perte de leurs salaires entraînée par une grève, les salariés qui se sont trouvés dans une situation contraignante telle qu'ils ont été obligés de cesser le travail pour faire respecter les droits essentiels directement lésés par suite d'un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations.

Le contrat d'accueil est porté à la connaissance des autres membres de la famille d'accueil.

Il n'est pas contesté par l'association Pluriels que celle-ci n'a jamais conclu de contrats d'accueil, malgré l'obligation édictée à l'article L. 421-16 susvisé, dans des termes dénués d'ambiguïté établissant le caractère impératif de cette obligation, compte tenu notamment des fonctions remplies par ce contrat pour déterminer précisément les modalités de prise en charge de l'enfant accueilli par l'assistant familial et son rôle vis-à-vis de cet enfant.

Il ressort des écritures de l'association Pluriels que celle-ci soutient qu'elle n'était pas tenue de conclure des contrats d'accueil, dès lors que toutes les informations devant figurer dans le contrat d'accueil étaient portées à la connaissance du salarié.

Il a déjà été relevé que ce fait ne pouvait exonérer l'association Pluriels de son obligation d'établir un contrat d'accueil pour chacun des enfants faisant l'objet d'une prise en charge par l'association et de son accueil par un assistant familial employé par l'association, compte tenu des dispositions susvisées de l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles.

L'association Pluriels ne conteste pas que parmi les raisons invoquées par les salariés grévistes pour justifier leur action, figurait son refus d'établir un contrat d'accueil conformément aux dispositions de l'article L. 421-116 du code de l'action sociale et des familles.

Ce manquement de l'employeur, compte tenu du rôle central conféré par le législateur au contrat d'accueil dans le dispositif d'accueil des mineurs par les assistants familiaux, est d'une gravité telle qu'il justifiait des salariés qu'ils cessent le travail, afin d'obtenir le respect par l'association Pluriels de cette obligation essentielle.

En outre, il a été relevé précédemment que les assistants familiaux n'étaient pas légalement autorisés à effectuer des astreintes, et que les périodes dites de disponibilité immédiate prévues par l'employeur étaient bien assimilables à des astreintes.

Il résulte de cette constatation que la volonté, non contestée par l'employeur, de faire évoluer ce mécanisme en demandant aux assistants familiaux d'augmenter les périodes dites de disponibilité immédiate à trois semaines sur quatre, constitue un manquement qui portait directement atteinte aux droits des assistants familiaux, tels qu'établis par les dispositions législatives et réglementaires déterminant leurs conditions d'emploi et les modalités d'exercice de leur activité. Ce manquement était suffisamment grave pour justifier que les assistants familiaux cessent le travail afin d'obtenir le respect de ce droit.

Enfin, selon l'article 6 de l'annexe 3 « Personnel éducatif, pédagogique et social » de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, les personnels visés par la présente annexe, en sus des congés payés annuels accordés selon les dispositions de l'article 22 de la convention nationale, ont droit au bénéfice de six jours de congés consécutifs, non compris les jours fériés et le repos hebdomadaire, au cours de chacun des trois trimestres qui ne comprennent pas le congé annuel, et pris au mieux des intérêts du service. La détermination du droit à ce congé exceptionnel sera appréciée par référence aux périodes de travail effectif prévues au 4e alinéa de l'article 22.

Eu égard aux servitudes particulières du travail dans les clubs et équipes de prévention pendant la période des grandes vacances scolaires d'été, le personnel éducatif bénéficie, en compensation des surcharges de travail inhérentes à cette période, dans la limite maximale de six jours consécutifs, d'un congé payé supplémentaire.

Et selon l'article 1 de cette même annexe, la présente annexe, prévue à la convention nationale, précise les dispositions particulières applicables aux personnels chargés, dans les établissements et services du champ d'application professionnel fixé à l'article 1er de ladite convention, de la mise en 'uvre des techniques éducatives, pédagogiques et sociales.

Les définitions, classifications et salaires de ces personnels sont fixés par la présente annexe.

Selon l'article L. 421-16 du code de l'action sociale et des familles, le contrat d'accueil a notamment pour objet d'indiquer les modalités selon lesquelles l'assistant familial participe à la mise en 'uvre et au suivi du projet individualisé pour l'enfant.

Il résulte de cette disposition que l'assistant familial participe bien à la mise en 'uvre des techniques éducatives, pédagogiques et sociales au sens des dispositions de l'article 1er de l'annexe 3 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.

En conséquence, les assistants familiaux doivent bien bénéficier des six jours de congés consécutifs supplémentaires prévus par l'article 6 de cette annexe.

Ainsi, c'est à tort que l'association Pluriels soutient dans ses écritures que les assistants familiaux ne pouvaient pas bénéficier de ces dispositions conventionnelles et que l'octroi de ces jours de congés supplémentaires constituait un avantage supra-conventionnel, sur lequel elle était libre de revenir sans avoir à recueillir l'avis des salariés, notamment en décidant d'assujettir ces jours de congés à des conditions pour pouvoir les prendre, plus restrictives que celles prévues par la disposition susvisée.

Ce manquement de l'employeur à ses obligations conventionnelles, conduisant à priver les assistants familiaux de l'octroi de jours de congés, lesquels participent de leur droit essentiel au repos, nécessaire à la protection de leur sécurité et de leur intégrité physique et psychique, est d'une gravité telle qu'il justifiait également que les salariés cessent le travail, afin d'obtenir le respect de leur droit atteint par le comportement de leur employeur.

Eu égard à l'ensemble de ces constatations, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres manquements invoqués par la salariée ayant justifié sa décision de recourir à la grève, il y a lieu de retenir qu'elle a droit à l'indemnisation de la perte de ses salaires entraînée par la grève à laquelle elle a participé du 19 janvier 2018 jusqu'au 15 février 2018.

L'association Pluriels doit en conséquence être condamnée à payer à Mme [V] la somme de 1 311,92 euros à titre de rappel de salaire à ce titre, outre 131,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, conformément à la demande de la salariée. Le jugement entrepris est infirmé sur la condamnation de ce chef.

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

Moyens des parties :

Mme [V] fait valoir qu'elle démontre que l'employeur a manqué à plusieurs de ses obligations contractuelles à son égard et qu'il a ainsi manqué d'exécuter de manière loyale le contrat de travail.

L'association Pluriels soutient pour sa part qu'aucun des manquements invoqués par la salariée n'est fondé, et, dans tous les cas, Mme [V] ne démontre pas l'existence d'un préjudice distinct des préjudices qu'elle prétend avoir subis en conséquence des différents manquements allégués.

Sur ce,

Selon les dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Comme le salariée, l'employeur est tenu d'exécuter le contrat travail de bonne foi.

Il a été retenu précédemment que l'association Pluriels avait manqué à certaines de ses obligations légales, conventionnelles et contractuelles.

Cependant, la seule violation de dispositions légales, conventionnelles et contractuelles n'emporte pas, à elle seule, l'exécution déloyale du contrat de travail, la mauvaise foi dans l'exécution devant être démontrée par le salarié.

En outre, il incombe au salarié, qui prétend que l'employeur a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail, de démontrer qu'elle a subi un préjudice résultant de cette exécution déloyale du contrat de travail, distinct du préjudice résultant de l'inexécution d'une obligation légale, conventionnelle ou contractuelle par l'employeur.

Au cas d'espèce, il ne ressort ni des violations commises par l'employeur ni des moyens soulevés par la salariée que l'employeur aurait exécuté ses obligations de manière déloyale et de mauvaise foi.

La salariée n'établit l'existence d'aucun préjudice résultant de la mauvaise foi alléguée de l'employeur dans l'exécution de ses obligations légales, conventionnelles et contractuelles à son égard, distinct des préjudices résultant des manquements commis par l'employeur et établis par la salariée et ci-dessus indemnisés.

En conséquence, il y a lieu de débouter la salariée de sa demande à ce titre, par infirmation du jugement déféré de ce chef.

Sur l'indemnité compensatrice de congés payés non pris :

Moyens des parties :

La salariée fait valoir que l'association Pluriels ne lui a pas versé l'intégralité de l'indemnité compensatrice de congés payés pour les congés non pris durant la période de mai 2017 à mai 2018, celle-ci devant être calculée sur la base d'un taux de 10 % appliqué à l'ensemble des salaires perçues durant cette période.

L'association Pluriels fait valoirpour sa part que la salariée fait une mauvaise application des dispositions de l'article L. 432-6 du code de l'action sociale et des familles, Mme [V] comptabilisant deux fois l'indemnité de congés payés.

Sur ce,

Aux termes de l'article L. 432-6 du code de l'action sociale et des familles, les assistants maternels et les assistants familiaux perçoivent une indemnité représentative du congé annuel payé qui est égale au dixième du total formé par la rémunération reçue en application des articles L. 423-13, L. 423-19, L. 423-20 et L. 423-30 et par l'indemnité de congés payés de l'année précédente.

Il résulte de cette disposition que le salarié perçoit une indemnité de congés payés égal au dixième du total des sommes formées par la rémunération perçue pour l'accueil des enfants à son domicile, l'indemnité d'absence, et l'indemnité de congés payés de l'année précédente, l'indemnité versée au titre de l'entretien des enfants ne devant pas être incluse dans cette somme.

Il ressort de l'attestation d'employeur destinée à Pôle emploi et du bulletin de salaire du mois de mai 2018 que la salariée a perçu une indemnité compensatrice de congés payés d'un montant de 1217 euros au moment de son licenciement.

La cour relève en outre que la période de prise des congés s'étend dans l'association entre le mois de juillet et le mois de juin de l'année suivante, tel que cela résulte des bulletins de salaire versés aux débats par les parties.

La salariée, qui conteste le montant de cette indemnité, ne justifie pas du calcul du montant demandé, soit la somme de 1 483,77 euros, la cour constatant que la somme 1 483,77 euros ne correspond pas au dixième du total des rémunérations perçues par la salariée, à l'exclusion de l'indemnité d'entretien, entre les mois de juillet 2017 et le 2 mai 2018, date du licenciement de Mme [V], outre l'indemnité de congés payés de l'année précédente.

Faute pour la salariée d'expliciter le calcul de la somme demandée, empêchant la cour de statuer sur le bien-fondé de sa demande et de déterminer si l'association Pluriels a versé à la salariée la somme qui lui était due au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris en raison de son licenciement, il y a lieu de la débouter de sa demande à ce titre, par infirmation du jugement déféré de ce chef.

Sur le bien-fondé du licenciement :

Moyens des parties :

L'association Pluriels valoir que le régime de l'inaptitude n'est pas un régime d'ordre public et que les parties peuvent décider d'y déroger. Ainsi, elle était fondée à engager une procédure de licenciement pour motif disciplinaire malgré l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail.

S'agissant des faits fautifs imputables à la salariée, l'association Pluriels fait valoir que Mme [V] a adressé un premier courriel le 13 mars 2018 à l'ensemble des salariés de l'association, puis un second courriel le 15 mars 2018 aux partenaires publics de l'association, dont la présidente du conseil départemental de la Drôme et la DGA solidarité, éducation, mobilités. Ces deux courriels ont été envoyés à partir de l'adresse électronique utilisée par les assistants familiaux et portent la signature « Les assistants familiaux de Pluriels, qui ont fait la grève du 19 janvier au 15 février 2018 ». Ces deux courriels contiennent des accusations diffamatoires à l'encontre de l'association et ont été adressés dans une période où l'association Pluriels répondait à des appels d'offres, ce dont il résulte l'intention de porter atteinte à la réputation de l'association Pluriels et l'intention de lui nuire.

Mme [V] fait valoir pour sa part que l'employeur a cherché à licencier l'ensemble des salariés grévistes.

Il est de principe que licenciement disciplinaire pour un salarié inapte pour un autre motif que l'inaptitude est prohibée, de sorte que le licenciement est jugé abusif.

Les règles afférentes à la procédure d'inaptitude sont d'ordre public de sorte que l'employeur ne peut y déroger.

L'association Pluriels n'a pas tenu compte de sa déclaration d'inaptitude et lui a notifié son licenciement pour faute grave, postérieurement à la déclaration d'inaptitude.

L'employeur a initié la procédure de licenciement postérieurement à l'avis d'inaptitude.

La déclaration d'inaptitude a mis fin à la suspension du contrat travail lors de l'engagement de la procédure de licenciement. L'association Pluriels était donc tenue d'engager une procédure de licenciement pour inaptitude dans le délai d'un mois.

À titre subsidiaire, son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, en raison de l'absence de faute grave. L'association Pluriels ne démontre pas qu'elle aurait dérobé la pièce jointe du courriel du 13 mars 2018 et elle conteste avoir procédé à un vol de documents.

Elle n'est pas à l'origine de l'envoi du courriel du 13 mars 2018, celui-ci ayant été fait à partir d'une adresse de courriel générique.Il appartenait à l'employeur de démontrer qu'elle était l'auteur des faits qu'il lui reproche, l'association Pluriels ne pouvant licencier tous les salariés au seul motif des soupçons qu'elle avait à leur égard. Elle conteste également être à l'origine de l'envoi du courriel du 15 mars 2018, lequel a également été envoyé depuis une adresse de courriel générique. Dans tous les cas, aucune intention de nuire ne résulte des courriels des 13 et 15 mars 2018.

Sur ce,

Selon l'article L. 1226-2 du code du travail, lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

Il est de principe que la protection du salarié médicalement inapte à son poste de travail est d'ordre public et que l'employeur est tenu de rechercher le reclassement du salarié déclaré inapte conformément aux dispositions susvisées de l'article L. 1226-2.

Il ressort des pièces versées au dossier par la salariée que celle-ci a été placée en arrêt de travail à compter du 16 février 2018, que par un courriel en date du 22 mars 2018, le médecin du travail a informé l'association Pluriels que l'état de santé de Mme [V] était incompatible avec la reprise d'un poste dans la structure et qu'une inaptitude totale et définitive était à envisager, qu'un échange a eu lieu entre le médecin du travail et l'employeur le 28 mars 2019, et que la salariée a été déclarée inapte à son poste de travail le 3 avril 2018.

En outre, la salariée verse aux débats un courriel du médecin du travail adressé à l'association Pluriels le 3 avril 2018 à 16 heures 21 transmettant à cette dernière l'avis d'inaptitude de Mme [V], et un courriel envoyé par ses soins le même jour à 19 heures 46 à l'association Pluriels dans lequel elle transmet également à son employeur son avis d'inaptitude.

Il résulte de ces deux courriels que l'employeur, qui avait connaissance dès le mois de mars 2018 qu'un avis d'inaptitude allait être pris par le médecin du travail, a été informé de l'inaptitude prononcée par le médecin du travail le jour même, soit le 3 avril 2018.

Enfin, la salariée démontre qu'elle a envoyé par un courrier posté le 4 avril 2018 son avis d'inaptitude à son employeur.

En conséquence, l'employeur, qui a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement par un courrier en date du 3 avril 2018, déposé en bureau de poste le 4 avril 2018 à 13 heures 52, puis a notifié à la salariée son licenciement pour faute grave par un courrier en date du 2 mai 2018, a méconnu les dispositions d'ordre public de l'article L. 1226-2 du code du travail, en omettant d'appliquer la procédure prévue par ces dispositions.

Il en résulte que le licenciement notifié à la salariée le 2 mai 2018 est nul, peu important les motifs invoqués par l'employeur au soutien de son licenciement pour motif disciplinaire.

La salariée est ainsi fondée à prétendre à l'indemnité légale de licenciement prévue par l'article L. 432-12 du code de l'action sociale et des familles, et le jugement de première instance, qui a condamné l'association Pluriels à verser à Mme [V] la somme de 1 223 euros à ce titre, doit être confirmé, le calcul de cette somme n'étant pas contesté par l'employeur.

Selon l'article 13 de l'avenant n° 305 du 20 mars 2008 relatif aux assistants familiaux, travaillant dans les centres ou services d'accueil familial ou de placement familial spécialisé de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, en cas de rupture du contrat de travail (démission ou licenciement), le délai congé est fixé :

' avant deux ans d'ancienneté à un mois ;

' après deux ans d'ancienneté à deux mois.

Lorsque le préavis ne peut être exécuté du fait de l'employeur, l'indemnité compensatrice de préavis est calculée sur la base du salaire moyen des trois ou des douze derniers mois de travail effectif selon la formule la plus favorable.

Il ressort des bulletins de salaire de l'année 2017 et de l'année 2018 versés aux débats par la salariée que celle-ci percevait durant les derniers mois de la relation contractuelle une rémunération mensuelle brute de 1 373,65 euros les mois où elle accueillait un seul enfant.

En conséquence, il y a lieu de condamner l'association Pluriels à payer à Mme [V] la somme de 2 730 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 273 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, conformément à la demande de la salariée, l'employeur ne contestant pas le calcul de ces sommes. Le jugement entrepris étant réformé sur le quantum de la condamnation.

Selon l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d'une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;

4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;

5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

L'indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu'il est dû en application des dispositions de l'article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

Le droit à la protection de la santé, garanti par l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1947, compte parmi les libertés fondamentales selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation.

Il n'est pas contestable qu'en omettant d'appliquer les règles d'ordre public prévues pour le licenciement d'un salarié déclaré médicalement inapte à son poste de travail, l'association Pluriels a porté atteinte au droit à la protection de la santé de la salariée, son inaptitude étant la conséquence directe de la détérioration de son état de santé.

En conséquence, les dispositions de l'article L. 1235-3-1 du code du travail ont vocation à s'appliquer pour déterminer le montant de l'indemnité due par l'employeur à la salariée en conséquence du licenciement nul qu'il a prononcé à son encontre.

Il n'y a donc pas lieu de statuer sur l'exception soulevée par la salariée portant sur la contrariété entre les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail et les dispositions de l'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT et les dispositions de l'article 24 de la Charte européenne des droits sociaux.

Mme [V], qui soutient qu'elle est sans emploi depuis son licenciement, ne verse aux débats aucun élément permettant de le démontrer.

Eu égard à son âge, à son ancienneté dans l'association et à la rémunération qu'elle percevait au moment de son licenciement, ainsi qu'aux circonstances dans lesquelles est intervenu son licenciement, il y a lieu de condamner l'association Pluriels à lui payer la somme de 8 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, par réformation du jugement entrepris sur le quantum de la condamnation.

Il y a lieu d'ordonner à l'association Pluriels le remboursement aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Mme [V], du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt, dans la limite de trois mois d'indemnité de chômage, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement dont appel est confirmé sur les frais irrépétibles et les dépens.

L'association Pluriels, partie perdante, est condamnée aux dépens d'appel et à payer à Mme [V] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, cette condamnation emportant nécessairement rejet de ses prétentions à ce titre.

Il est fait injonction à l'association Pluriels de transmettre à Mme [V] les documents de fin de contrat modifiés conformes au présent arrêt. Il n'est pas nécessaire d'assortir cette injonction d'une astreinte. Le jugement entrepris est confirmé sur le principe de l'injonction, et infirmé en ce qu'il a assorti cette injonction d'une astreinte.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 1 223 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

Ordonné le remboursement à pôle emploi des indemnités de chômage perçu par Mme [V] du jour de son licenciement au jour de la mise à disposition du présent jugement dans la limite de trois mois d'indemnités conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail,

Ordonné l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice à payer à Mme [V] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouté l'association Pluriels en la personne de son président en exercice, de sa demande reconventionnelle basée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné l'association Pluriels en la personne de son président en exercice, aux entiers dépens,

L'INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que le licenciement pour faute grave prononcé à l'encontre de Mme [V] est nul,

CONDAMNE l'association Pluriels à payer à Mme [V] les sommes suivantes :

2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement répété à l'obligation d'établir un contrat d'accueil,

7 085,46 euros au titre de dommages et intérêts pour les astreintes effectuées et non rémunérées,

928,20 euros à titre de remboursement de frais professionnels,

1 311,92 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 18 janvier au 15 février 2018, outre 131,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

8 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

ORDONNE à l'association Pluriels de remettre à Mme [V] les documents de fin de contrat modifiés conformes au présent arrêt,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE l'association Pluriels aux dépens d'appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La Greffière, La Présidente,

| France, Cour d'appel de Grenoble, Ch. sociale -section a, 21 juin 2022, 19/05079

Synthèse

Origine de la décision