| France, Cour d'appel de Grenoble, Ch. sociale -section b, 14 janvier 2021, 18/03121

FB

N° RG 18/03121

N° Portalis DBVM-V-B7C-JTPT

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL CAPSTAN LMS

la SELARL POIROT BEAUFOUR-GARAUDE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 14 JANVIER 2021

Appel d'une décision (N° RG F 16/0844)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de GRENOBLE

en date du 18 juin 2018

suivant déclaration d'appel du 10 juillet 2018

APPELANTE :

SA ALTRAN TECHNOLOGIES, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 4]

représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

et par Me Frédéric AKNIN de la SELARL CAPSTAN LMS, avocat plaidant au barreau de PARIS substitué par Me Julien BRU, avocat au barreau de PARIS,

INTIME :

M. [G] [Y]

né le [Date naissance 1] 1987 à [Localité 6]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par Me Corinne BEAUFOUR-GARAUDE de la SELARL POIROT BEAUFOUR-GARAUDE, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

Assistés lors des débats de M. Fabien OEUVRAY, Greffier,

DÉBATS :

A l'audience publique du 04 novembre 2020, Monsieur BLANC, Conseiller est entendu en son rapport.

Les parties ont été entendues en leurs observations et plaidoiries.

Et l'affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l'arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE':

Monsieur [G] [Y] a été embauché selon contrat à durée indéterminée du 2 septembre 2013 en qualité d'ingénieur d'études position 1.2, statut cadre, par la SA ALTRAN TECHNOLOGIES, moyennant une rémunération de 2750 euros bruts par mois forfaitaire, englobant les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 %, pour un horaire hebdomadaire de 35 heures sur 217 jours travaillés sur l'année civile.

La convention collective applicable est celle des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils, dite SYNTEC.

Le 11 juillet 2016, Monsieur [G] [Y] a saisi le Conseil de Prud'hommes de GRENOBLE de diverses demandes de rappel d'heures supplémentaires, pour travail dissimulé et à raison de l'application d'une clause de loyauté alléguée comme illicite.

Par courrier en date du 17 novembre 2016, Monsieur [G] [Y] a adressé à la SA ALTRAN TECHNOLOGIES un courrier de démission motivé, demandant à être dispensé de l'exécution de son préavis après le 26 novembre 2016 inclus et présenté ensuite des demandes additionnelles devant le Conseil de Prud'hommes aux fins de voir requalifier sa démission en prise d'acte avec effet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par courrier du 23 novembre 2016, la SA ALTRAN TECHNOLOGIES a pris acte de la démission de Monsieur [G] [Y], en faisant droit à sa demande de dispense partielle de préavis.

Par jugement en date du 18 juin 2018, le Conseil de Prud'hommes de GRENOBLE, présidé par le juge départiteur, a':

- condamné la SA ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à Monsieur [G] [Y] les sommes suivantes':

- 9507,22 euros bruts au titre des heures supplémentaires

- 950,72 euros bruts au titre des congés payés afférents

lesdites sommes avec intérêts de droit à la date du 22 juillet 2016

- 3000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la clause de loyauté requalifiée en clause de non-concurrence

- 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

lesdites sommes avec intérêts de droit à la date du présent jugement

- rejeté les autres demandes

- rappelé que les créances salariales bénéficient de l'exécution provisoire de droit, en application de l'article R 1454-28, nonobstant appel et sans caution, dans la limite de neuf mois de salaire, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant de 2805 euros

- condamné la SA ALTRAN TECHNOLOGIES aux dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par LRAR dont l'accusé de réception a été signé à une date inconnue par Monsieur [G] [Y] et tamponné le 3 juillet 2018 par la SA ALTRAN TECHNOLOGIES.

Par LRAR du 10 juillet 2018, la SA ALTRAN TECHNOLOGIES a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.

La SA ALTRAN TECHNOLOGIES s'en est rapportée à des conclusions transmises le 28 septembre 2020 et entend voir':

I. Sur les demandes relatives aux heures supplémentaires':

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de GRENOBLE en date du 18 juin 2018 en ce qu'il a condamné la SA ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à l'intimé des rappels de salaire à titre d'heures supplémentaires et à titre de congés payés sur heures supplémentaires

En conséquence,

1) A titre principal

- débouter le salarié de sa demande en paiement des heures supplémentaires revendiquées, les heures comprises entre 35 heures et jusqu'à 38,5 heures par semaine ayant d'ores et déjà été rémunérées

Subsidiairement,

- limiter une éventuelle condamnation aux seules majorations pour heures supplémentaires

2) A titre subsidiaire,

- débouter le salarié de sa demande, dès lors qu'il ne prouve pas l'existence et/ou le nombre d'heures de travail qu'il prétend avoir réalisées et qu'en tout état de cause, la valorisation qui est faite est erronée

3) A titre infiniment subsidiaire,

- limiter le chiffrage des heures supplémentaires à la somme de 8318,01 euros bruts

- ordonner le remboursement, par le salarié, à la SA ALTRAN TECHNOLOGIES des avantages indûment perçus pour un montant de 2584,34 euros bruts

4) En tout état de cause,

- confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de GRENOBLE en date du 18 juin 2018 en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé

II. Sur la demande au titre de la clause de loyauté :

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de GRENOBLE en ce qu'il a condamné la SA ALTRAN TECHNOLOGIES à payer au salarié une indemnité au titre de la clause de loyauté

En conséquence,

- débouter le salarié de sa demande non fondée et subsidiairement, en l'absence de preuve du préjudice

III. Sur la rupture du contrat de travail :

- confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de GRENOBLE en ce qu'il a débouté Monsieur [Y] de sa demande de requalification de démission

En conséquence,

- rejeter la demande du salarié visant à faire produire à sa démission les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

- rejeter toutes les demandes pécuniaires formulées par Monsieur [Y] à ce titre

A titre subsidiaire,

- limiter le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 6 mois de salaire

IV. Sur les demandes diverses :

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de GRENOBLE en date du 18 juin 2018 en ce qu'il a condamné la SA ALTRAN TECHNOLOGIES à payer au salarié la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- débouter Monsieur [Y] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions

En tout état de cause,

- condamner le salarié à verser à la société ALTRAN TECHNOLOGIES la somme de 2000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

Elle fait valoir que':

- il convient de rejeter la demande de nullité/inopposabilité de la convention de forfait-heures en ce que':

- la convention de forfait-heures conclue avec Monsieur [Y] est distincte de celle prévue par la modalité 2 de la convention SYNTEC car elle ne prévoit aucune annualisation des heures supplémentaires excédant le forfait-heures et le salarié a perçu une rémunération inférieure au plafond de la sécurité sociale

- elle est, par ailleurs, conforme à la législation sur les conventions de forfait heures prévue par le code du travail puisque les parties se sont entendues sur le nombre d'heures supplémentaires comprises dans le forfait (3,5 heures par semaine)

- cette convention de forfait-heures est compatible avec la convention SYNTEC, qui ne peut exclure un au titre type de convention de forfait-heures que celle qu'elle stipule

- la convention a été parfaitement appliquée, la partie adverse se prévalant de manière inopérante de règles relatives à une convention de forfait-jours et il existait un mécanisme pour la comptabilisation des heures supplémentaires au-delà de 38,5 heures

- subsidiairement, les heures comprises entre 35 et 38,5 heures ont déjà été rémunérées, de sorte que le salarié ne pourrait solliciter que la majoration si la réalité de ces heures supplémentaires est établie'; ce qui n'est pas le cas, en l'espèce, car il n'y a pas contractualisation de la réalisation de 38,5 heures mais la possibilité d'effectuer ce volume horaire chaque semaine.

Or, Monsieur [Y] ne verse pas d'éléments suffisants corroborant la réalisation d'heures supplémentaires

- les calculs présentés sont erronés car les congés payés, les périodes de maladie et les jours fériés ne sont pas considérés en principe comme du travail effectif de sorte qu'ils n'ont pas à être comptabilisés pour la majoration des heures supplémentaires. Tout au plus, Monsieur [Y] aurait droit à 8318,01 euros bruts.

- si la convention de forfait-heures devait être annulée, elle a droit à la répétition de l'indu au titre des jours de repos accordés dans le cadre de cette convention, soit la somme de 2488,25 euros

- la clause de loyauté stipulée au contrat de travail est parfaitement valable et, en tout état de cause, Monsieur [Y] ne justifie pas du préjudice subi

- il n'y a pas eu de travail dissimulé puisque la convention de forfait-heures est valable et qu'il n'est démontré, en tout état de cause, aucun élément intentionnel

- la démission ne peut être requalifiée en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en ce que':

- aucune faute ne peut être déduite s'agissant du grief relatif au prétendu non-paiement des heures supplémentaires en ce que premièrement, il a été vu précédemment que cette demande doit être rejetée et que deuxièmement, si elle est en partie acceptée, il s'est agi d'une interprétation donnée par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 novembre 2015 à la convention SYNTEC

- de manière contradictoire, tout en soutenant l'annulation de la convention de forfait-heures, Monsieur [Y] reproche à son employeur d'avoir ramené son horaire hebdomadaire de travail à 35 heures à compter du 1er janvier 2016 et de lui avoir supprimé des jours non travaillés en vertu de cette convention.

- le grief d'absence d'évolution professionnelle n'est pas établi en ce que, premièrement, le salarié a connu, en février 2014, un passage en position 2.1 coefficient 115 et deuxièmement, qu'il ne prouve pas qu'il aurait subi une perte de ses compétences à raison d'un défaut de formation professionnelle

- il n'y a eu aucune mutation fautive à [Localité 7] car, d'après l'article 6.1 du contrat de travail, il s'agit de l'agence de rattachement administratif du salarié, qui doit y travailler pendant les périodes d'inter-contrats, étant précisé qu'il avait été demandé à Monsieur [Y], en vertu de l'article 6.2 du contrat, de déménager à [Localité 9] afin d'exécuter sa mission au sein du client ZODIAC et qui lui était versé, à ce titre, des frais de détente pour revenir en région lyonnaise

- Monsieur [Y], embauché le 2 septembre 2013, a passé la visite médicale d'embauche en janvier 2014 et a démissionné le 17 novembre 2016, de sorte qu'il n'y avait pas lieu à visite périodique, puisque seulement 30 mois s'étaient écoulés depuis la précédente visite. Ce grief ne peut entrainer, en soi, la rupture du contrat aux torts de l'employeur

- s'agissant des prétentions afférentes à la rupture, la non-exécution du préavis résulte d'une demande en ce sens formulée par Monsieur [Y] qui avait retrouvé du travail.

Monsieur [G] [Y] s'en est rapporté à des conclusions remises le 4 janvier 2019 et entend voir':

Vu les articles L 8221 et suivants du Code du travail,

Vu la jurisprudence en la matière, et notamment l'arrêt de la Cour de Cassation du 4 novembre 2015,

Vu la convention collective applicable,

Vu le jugement dont appel,

- Dire et juger recevables et bien fondées les demandes de Monsieur [Y].

- Dire et juger que la convention de forfait en modalité 2 de la convention collective SYNTEC imposée à Monsieur [Y] ne lui est pas opposable.

- Confirmer le jugement du conseil des prud'hommes en date du 18 juin 2018 en ce qu'il a reconnu que cette convention ne lui était pas opposable

En conséquence,

- Rejeter l'ensemble des demandes de la société ALTRAN TECHNOLOGIES

- Faire droit aux demandes de rappel de salaire des heures supplémentaires de Monsieur [Y].

- Constater l'application d'un salaire déguisé imposé par la société ALTRAN TECHNOLOGIES.

- Condamner la société ALTRAN TECHNOLOGIES à de légitimes dommages- intérêts pour travail dissimulé.

- Dire et juger que la clause de loyauté doit être requalifiée en clause de non concurrence et prononcer sa nullité.

- Confirmer le jugement du conseil des prud'hommes en date du 18 juin 2018 en ce qu'il a requalifié la clause de loyauté en clause de non concurrence.

- Dire et juger que la démission de Monsieur [Y] doit être requalifiée en licenciement aux torts exclusifs de l'employeur.

- Condamner la Société ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à Monsieur [G] [Y] les sommes suivantes :

Etant précisé,

' Salaire brut mensuel : 2805,00 €

' Date de début d'activité : 02/09/2013

- Indemnité de licenciement : 2.805.00 €

- Indemnité compensatrice de préavis : 5.610,00 €

- Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 33.660,00 €

- Rappel des heures supplémentaires jusqu'au 25 novembre 2016 :13.308,82 €

- Indemnité compensatrice de congés payés y afférent : 1.330,88 €

- Dommages-intérêts pour travail dissimulé :16.830,00 €

- Dommages-intérêts pour application d'une clause de loyauté illicite : 33.660,00 €

- Article 700 du CPC : 1.500,00 €

Il fait valoir que':

- la convention de forfait-heures ne respecte pas la convention collective SYNTEC puisqu'il n'a pas la rémunération prévue conventionnellement pour relever de la modalité 2, à savoir un salaire au moins égal au plafond de la sécurité sociale de sorte que cette convention de forfait-heures lui est inopposable. Il a droit à des heures supplémentaires au-delà de 35 heures pour avoir travaillé 38h30. L'employeur ne pouvait le passer en modalité 1 sans avenant

- l'employeur lui a versé, sous forme d'une prime détente, en réalité une rémunération déguisée s'inscrivant dans un contexte où il a demandé par courrier du 7 janvier 2014 à renouveler sa période d'essai dès lors que son salaire était inférieur à son niveau d'expérience et de compétences et où il lui a été versé une prime détente prétendument pour ses retours sur [Localité 7] mais qu'il lui a été demandé dans le même temps de déménager sur son lieu de projet auprès de la société ZODIAC. Il s'agit de travail dissimulé

- il lui a été appliqué une clause de loyauté illicite produisant des effets après la rupture du contrat de travail et s'apparentant à une clause de non-concurrence déguisée et sans contrepartie

- sa démission équivoque doit être requalifiée en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à raison des manquements imputables à l'employeur':

- refus de rémunération des heures supplémentaires

- refus d'évolution professionnelle conforme à ses compétences, avec des changements de poste sollicités lors de ses entretiens professionnels

- changement de lieu d'exercice de son travail pendant les périodes inter-missions avec des trajets de 4 heures par jour sans indemnités kilométriques, alors que l'employeur lui avait imposé de déménager

- les moyens adverses ne sont pas opérants':

- la convention de forfait-heures est inopposable et n'est pas distincte de celle prévue par la convention collective

- la condition de salaire égale au minimum du plafond de la sécurité sociale n'est pas une clause d'indexation illicite

- il rapporte la preuve des heures supplémentaires par sa pièce n°4

- le forfait détente de l'article 52 de la convention SYNTEC ne correspond aucunement à l'hypothèse de la prime détente. Il n'a jamais habité sur [Localité 7] de sorte qu'elle n'avait pas pour objet de lui permettre de revenir sur [Localité 7]

- la société ALTRAN TECHNOLOGIES confond clause de non-concurrence et clause de loyauté

- l'indemnité du travail dissimulé au moment de la rupture du contrat de travail est due à raison du non-paiement d'heures supplémentaires et du paiement de primes en lieu et place d'heures supplémentaires

- il ne peut y avoir répétition d'un indu de salaire à raison de l'inopposabilité de la convention de forfait-heures au titre de la majoration de la rémunération convenue car le salaire a été négocié.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.

La clôture a été prononcée le 8 octobre 2020.

EXPOSE DES MOTIFS':

Sur la demande de nullité et d'inopposabilité de la convention de forfait-heures':

Aux termes de l'article 3 chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et annexé à la convention collective nationale Syntec, lequel instaure une convention de forfait en heures sur une base hebdomadaire pour les salariés relevant des modalités 2 réalisations de missions, lesdites modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète, et tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale. Il en résulte que seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités 2 réalisations de mission.

Par ailleurs, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, ces clauses s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables et le salarié ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective en application de l'article L 2254-1 du code du travail.

En outre, le bénéfice d'une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale prévu par l'article 3 du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 constitue une condition d'éligibilité du salarié au forfait en heures prévu par l'accord collectif et n'impose pas à l'employeur une indexation des salaires sur ce plafond de sorte que cette disposition conventionnelle est licite au regard des articles L. 122-1 et L. 112-2 du code monétaire et financier, L. 241-3 et D. 242-17 du code de la sécurité sociale.

Est nulle la convention de forfait en heures conclue par un salarié qui ne remplit pas les conditions conventionnelles pour en faire l'objet.

En l'espèce, d'une première part, la société ALTRAN TECHNOLOGIES est mal fondée à soutenir que la convention de forfait en heures, appliquée à Monsieur [Y], aurait été différente de la modalité 2 prévue par la convention collective SYNTEC en ce que l'employeur ne prétend pas et encore moins n'établit de manière concomitante que la convention de forfait en heures de Monsieur [Y] aurait été plus favorable que les stipulations conventionnelles qui s'imposent aux deux parties et que surtout, la société ALTRAN TECHNOLOGIES a elle-même considéré que la convention de forfait heures signée par Monsieur [Y] découlait directement et exclusivement de la modalité 2 de la convention collective dans le courrier qu'elle lui a fait le 23 novembre 2016.

D'une deuxième part, dès lors qu'il est constant et admis par les deux parties que la rémunération de Monsieur [Y] était inférieure au plafond de la sécurité sociale, de sorte qu'il n'était pas éligible à la modalité 2 de la convention SYNTEC, il convient d'en déduire que la convention individuelle de forfait en heures est susceptible d'être nulle et, en tout état de cause, inopposable, le jugement entrepris étant infirmé dès lors qu'il a omis de statuer, dans le dispositif, sur la demande présentée par le salarié d'inopposabilité de la convention de forfait en heures, étant précisé que la société ALTRAN TECHNOLOGIES indique, dans les motifs de ses conclusions, qu'il ne pourrait qu'être déduit la nullité de la convention de forfait en heures mais ne reprend pas cette prétention subsidiaire dans son dispositif qui, seul, lie la Cour au visa de l'article 954 du code de procédure civile.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires':

L'article L. 3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Ces dispositions doivent être interprétées de manière conforme à la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil et à la directive 89/391 CE, telles qu'interprétées par la CJCE dans un arrêt du 14 mai 2019 (CJCE 14 mai 2019 C 55-18) qui a indiqué que « les articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en 'uvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre qui, selon l'interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n'impose pas aux employeurs l'obligation d'établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. »

En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires des articles L 3171-1 et suivants et D 3171-1 et suivants du code du travail incombant à l'employeur. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celles-ci par l'employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.

En application de l'article L 3121-22 avant le 10 août 2016 et de l'article L 3121-28 du code du travail postérieurement, sauf dispositions légales ou conventionnelles ou usage contraire dans l'entreprise, les jours fériés ou de congés payés, les absences ou les arrêts maladie, qui ne sont pas assimilés à du travail effectif, ne sont pas pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration et à repos compensateurs pour heures supplémentaires.

Au cas d'espèce, Monsieur [Y] produit un décompte suffisamment précis du nombre d'heures effectuées chaque semaine et, partant, du nombre d'heures supplémentaires au-delà de 35 heures puisque nonobstant la convention de forfait en heures déclarée inopposable qui prévoyait la possibilité d'effectuer jusqu'à 38,5 heures par semaine, le courriel qu'il a reçu du client ZODIAC AERTECHNICS, auprès duquel il effectuait sa mission jusque à fin 2016, précise bien que l'horaire de travail attendu par semaine est de 38 heures et 30 minutes soit 38,5 heures.

De son côté la société ALTRAN TECHNOLOGIES ne justifie aucunement des horaires de travail effectivement réalisés par Monsieur [Y].

S'agissant du calcul du rappel d'heures supplémentaires, il convient de relever que Monsieur [Y] a été payé chaque mois pour un nombre d'heure par semaine de 38,5 heures, de sorte qu'il n'a droit, entre 35 et 38,5 heures, qu'à la majoration des heures supplémentaires.

En outre, il convient de déduire, comme l'a fait l'employeur dans un tableau sur lequel le salarié n'élève aucune contestation, les demandes de majoration pour heures supplémentaires lorsque les semaines n'ont pas été complètes à raison d'absence du salarié (maladie, congé payé, réduction du temps de travail ou jour férié) dès lors que ces absences ne sont pas assimilables à du temps de travail effectif et ne sont pas pris en compte dans l'assiette du décompte des heures supplémentaires.

Il n'y a en revanche pas lieu de déduire la demande de majoration pour l'ensemble de l'année 2016 comme le fait l'employeur puisqu'il est jugé que Monsieur [Y] a bien travaillé 38,5 heures par semaine, y compris en 2016 pour le client ZODIAC AERTECHNICS, l'employeur ne justifiant aucunement des heures de travail effectivement réalisées par le salarié, étant relevé que l'employeur ne sollicite aucune déduction pour des absences en 2016.

Infirmant le jugement entrepris, il convient condamner la société ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à Monsieur [Y] la somme de 11325,29 euros bruts de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1132,53 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le surplus des prétentions de ce chef de Monsieur [Y] est rejeté.

Sur la demande de répétition de l'indu au titre des jours de réduction du temps de travail':

Au visa de l'article 1376 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, dès lors que la convention de forfait en heures est déclarée inopposable, la société ALTRAN TECHNOLOGIES rapporte la preuve suffisante que le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention est indu, étant relevé que la distinction opposée par Monsieur [Y] entre inopposabilité et nullité est inopérante dès lors que l'inopposabilité de la convention de forfait en heures au salarié, impliquant qu'elle est privée d'effet et inexistante dans les rapports entre les parties, peut également être invoquée par l'employeur s'agissant de la contrepartie prévue par la convention de forfait en heures au titre des jours de réduction du temps de travail, étant rappelé qu'il existe une contrepartie légale de repos compensateur pour l'exécution d'heures supplémentaires.

Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner Monsieur [Y] à rembourser à la société ALTRAN TECHNOLOGIES un indu de 2488,25 euros bruts au titre des jours de RTT.

Sur le travail dissimulé':

Au visa de l'article L 8221-5 du code du travail, Monsieur [Y] rapporte la preuve suffisante qu'il a fait l'objet de travail dissimulé par le versement d'un élément complémentaire de salaire de manière dissimulée par l'octroi par son employeur d'un remboursement de frais sous forme d'un «'forfait détente'» de 120 euros à compter de février 2014, d'après les ordres de mission du 15 juin 2016 et le récapitulatif de frais de février 2014 produit aux débats par Monsieur [Y].

Monsieur [Y] soutient à juste titre que ce forfait détente ne répond pas aux conditions d'application de l'article 52 de la convention collective SYNTEC sur les voyages détente et que l'employeur justifie uniquement et improprement l'octroi de ce forfait pour lui permettre de rentrer en région lyonnaise alors qu'il apparait qu'il n'y a jamais résidé pendant toute sa relation travail au sein de la société ALTRAN TECHNOLOGIES, puisqu'habitant initialement à [Adresse 10] et ayant déménagé à [Adresse 8] à la demande de son employeur dans le cadre de la mise en 'uvre de la clause de mobilité pour l'exécution de sa mission auprès de la société ZODIAC.

Monsieur [Y] démontre également que l'octroi de ce forfait détente est intervenu immédiatement après sa demande du 7 janvier 2014 visant au renouvellement de sa période d'essai motivé par le fait que selon lui son salaire actuel ne correspondait pas à son niveau d'expérience, et de compétences ainsi qu'aux contraintes liées à un lieu de travail stable.

Il appert également que ses bulletins de paie ne mentionnent pas ce forfait détente au titre des éléments du salaire.

Il est dès lors à la fois établi l'élément matériel et intentionnel du travail dissimulé par la dissimulation volontaire d'un complément de rémunération déguisée.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à Monsieur [Y] une indemnité de 13308,82 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

Sur la requalification de la clause de loyauté en clause de non concurrence illicite':

L'article 10 du contrat de travail stipule une clause qualifiée de loyauté rédigée ainsi':

«(') Dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail, ou au terme de celui-ci, Monsieur [Y] s'interdit d'utiliser, à titre personnel ou pour le compte d'une société, concurrente ou non, les informations obtenues ou les contacts établis dans le cadre de ses fonctions.

Dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail, ou au terme de celui-ci, Monsieur [G] [Y] s'interdit également, d'agir de sorte à constituer envers la société ALTRAN TECHNOLOGIESS ou plus largement le groupe ALTRAN, une concurrence déloyale.

De ce fait, au terme de son contrat de travail avec la société ALTRAN TECHNOLOGIES, Monsieur [G] [Y] ne dénigrera pas les prestations réalisées ou la politique de son ancien employeur, n'effectuera pas de confusion volontairement entretenue entre l'ancienne et la nouvelle entreprise, ne détournera pas la clientèle de la société ALTRAN TECHNOLOGIES, ne débauchera pas les salariés de la société ALTRAN TECHNOLOGIES, cette liste étant non exhaustive'».

Au visa des articles 1134 et 1156 et suivants du code civil dans leur version antérieure au 1er octobre 2016, il apparaît clairement que la clause litigieuse fait, à plusieurs reprises, expressément référence à des interdictions faites à Monsieur [S] après le terme du contrat.

Il est indifférent que le contrat prévoit, par ailleurs, à la fois une clause de non-concurrence et une clause d'exclusivité pendant le contrat.

Au contraire, en entretenant une confusion sur la notion de loyauté contractuelle en faisant référence à la fois à des interdictions pendant l'exécution du contrat de travail et après celui-ci alors que les deux régimes sont bien distincts et relèvent le cas échéant de juridictions de nature différente, une telle clause s'analyse pour partie en une clause de non-concurrence additionnelle et autonome de celle figurant par ailleurs au contrat.

Le jugement entrepris est, dès lors, confirmé en ce qu'il a requalifié ladite clause de loyauté en clause de non-concurrence illicite pour ne prévoir aucune contrepartie.

Les premiers juges ont, par ailleurs, fait une appréciation exacte du préjudice en allouant la somme de 3000 euros de dommages et intérêts à Monsieur [Y] à ce titre, dès lors que, par courrier du 23 novembre 2016, l'employeur lui a indiqué lever la clause de non-concurrence distincte figurant au contrat mais que Monsieur [Y] s'est trouvé pour autant tenu sans aucune contrepartie à observer une clause de non-concurrence illicite.

La société ALTRAN TECHNOLOGIES développe un moyen inopérant s'agissant de l'absence de préjudice prouvé puisqu'elle soutient sans en apporter la moindre preuve que Monsieur [Y] aurait retrouvé un emploi, au seul motif qu'il a sollicité une dispense d'exécution de préavis, sans pour autant alléguer et encore moins établir qu'il ait pu s'agir d'un emploi couvert par cette clause de non-concurrence, étant rappelé qu'en cas de litige sur le respect d'une clause de non-concurrence, lorsqu'elle est valable, la charge de la preuve de la violation incombe à l'employeur.

Le jugement est confirmé de ce chef et Monsieur [Y] débouté de sa demande formée dans le cadre d'un appel incident.

Sur la demande de requalification de la démission motivée en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse':

Une démission d'un salarié motivée des manquements qu'il reproche à son employeur ne caractérise pas une volonté claire et non équivoque de rompre son contrat de travail.

Elle est, dès lors, assimilée à une prise d'acte.

Une prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque les manquements de l'employeur étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Au cas d'espèce, infirmant le jugement entrepris, les manquements de l'employeur, en particulier le refus de rémunérer la majoration des heures supplémentaires effectuées mais également l'exécution déloyale du contrat de travail ayant consisté pour l'employeur à demander à Monsieur [Y], en faisant application de manière dénaturée de la clause de mobilité, de déménager sur la région de [Localité 9] pour exécuter sa mission auprès de la société ZODIAC, alors que le contrat de travail prévoit un rattachement administratif à l'agence de [Localité 7], si bien que l'exigence de l'employeur aurait dû se limiter à un déménagement sur l'aire géographique de [Localité 7]'avec, ensuite, l'application des règles conventionnelles sur les déplacements ; ce qui a nourri ensuite au différend entre les parties sur des trajets anormalement longs entre la nouvelle résidence imposée au salarié et le lieu de travail à l'agence de [Localité 7] pendant une période inter-contrat, outre le fait que l'employeur a accordé à Monsieur [Y] un surcroît de rémunération déguisée, sous forme de forfait détente, lorsqu'il exécutait ses missions à [Localité 9], étaient suffisamment graves et non régularisés au jour de la démission motivée assimilée à une prise d'acte pour qu'elle produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans même qu'il soit nécessaire d'analyser les autres manquements à l'appui de celle-ci et pour lesquels il n'est pas présenté de demandes spécifiques distinctes.

Sur les prétentions afférentes à la rupture':

D'une première part, Monsieur [Y] a droit à une indemnité de licenciement de 2805 euros dès lors que la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

D'une seconde part, faute pour Monsieur [Y] de produire le moindre élément relatif à sa situation au regard de l'emploi, il lui est alloué la somme de 16830 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

D'une troisième part, dès lors que la démission assimilée à une prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [Y], peu important qu'il ait demandé à être dispensé de l'exécution de son préavis et que la société ALTRAN TECHNOLOGIES ait fait droit à cette demande, est fondé à solliciter une indemnité compensatrice de préavis de sorte qu'il lui est alloué à ce titre la somme de 5610 euros bruts.

Sur les demandes accessoires':

L'équité commande de confirmer l'indemnité de procédure allouée à hauteur de 1500 euros à Monsieur [Y].

Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société ALTRAN TECHNOLOGIES, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a':

- condamné la SA ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à Monsieur [G] [Y] les sommes suivantes':

- 3000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la clause de loyauté requalifiée en clause de non-concurrence

- 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

Lesdites sommes avec intérêts de droit à la date du présent jugement

- rappelé que les créances salariales bénéficient de l'exécution provisoire de droit, en application de l'article R 1454-28, nonobstant appel et sans caution, dans la limite de neuf mois de salaire, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant de 2805 euros

- condamné la SA ALTRAN TECHNOLOGIES aux dépens

L'INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DECLARE inopposable la convention de forfait en heures stipulée au contrat de travail de Monsieur [G] [Y]

REQUALIFIE la démission motivée assimilée à une prise d'acte du 17 novembre 2016 de Monsieur [G] [Y] en licenciement sans cause réelle et sérieuse par la SA ALTRAN TECHNOLOGIES

CONDAMNE la SA ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à Monsieur [Y] les sommes suivantes':

- onze mille trois cent vingt-cinq euros et vingt-neuf centimes (11325,29 euros) bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires

- mille cent trente-deux euros et cinquante-trois centimes (1132,53 euros) bruts au titre des congés payés afférents

outre intérêts au taux légal à compter du 22 juillet 2016

- seize mille huit cent trente euros (16830 euros) nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé

- deux mille huit cent cinq euros (2805 euros) d'indemnité de licenciement

- cinq mille six cent dix euros (5610 euros) bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- seize mille huit cent trente euros (16830 euros) nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

DEBOUTE Monsieur [G] [Y] du surplus de ses prétentions financières au principal

CONDAMNE Monsieur [G] [Y] à rembourser la somme de deux mille cinq cent quatre-vingt-quatre euros et trente-quatre centimes (2584,34 euros) bruts à titre de répétition de l'indu au titre des jours RTT

REJETTE la demande d'indemnité de procédure présentée par la SA ALTRAN TECHNOLOGIES

CONDAMNE la SA ALTRAN TECHNOLOGIES aux dépens d'appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Mme Blandine FRESSARD, Présidente et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier La Présidente