| France, Cour d'appel de Douai, Sociale e salle 4, 30 juin 2023, 21/01145

ARRÊT DU

30 Juin 2023

N° 650/23

N° RG 21/01145 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TWYZ

PL/VM

Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LILLE

en date du

28 Mai 2021

(RG 18/00738 -section 4 )

GROSSE :

aux avocats

le 30 Juin 2023

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-

APPELANT :

M. [G] [X]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par Me Aurélie VAN LINDT, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉE :

S.A.R.L. NS CONSEIL PATRIMOINE ET FINANCE

[Adresse 1]

[Localité 5]

représentée par Me Maxime LE PAGE, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l'audience publique du 11 Avril 2023

Tenue par Philippe LABREGERE

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Serge LAWECKI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Philippe LABREGERE

: MAGISTRAT HONORAIRE

Pierre NOUBEL

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Muriel LE BELLEC

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Philippe LABREGERE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 21 Mars 2023

EXPOSE DES FAITS

[G] [X] a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée par la société NS CONSEILS PATRIMOINE ET FINANCE à compter du 12 mai 2014 en qualité de cadre de direction, catégorie cadre, niveau G de la convention collective nationale des cabinets de courtage d'assurance ou de réassurance. En juillet 2015, il a fait l'acquisition de dix-huit parts de la société. Le 1er décembre 2016, il a été promu directeur général.

Par courrier du 30 octobre 2017, la société lui a notifié un avertissement rédigé en ces termes :

«Malgré les nombreuses remarques verbales qui vous ont été faites à plusieurs reprises concernant vos écarts de langage, nous constatons que votre comportement reste inchangé.

Par conséquent nous vous adressons ce premier avertissement en espérant qu'il aura un impact positif sur vos comportements futurs.

Plus précisément nous vous reprochons votre agressivité, votre comportement et vos écarts de langages avant et pendant notre réunion du 24 octobre 2017, puis encore une nouvelle fois le jeudi 26 octobre 2017 lors d'un déjeuner d'affaire avec un partenaire et en présence d'une autre salariée.

Où vous vous êtes permis de dire, à intelligible voie, à votre employeur «tu es lourd». Et de réitérer une seconde fois en présence seule de la salariée.

Nous vous rappelons que vos propos irrespectueux et injurieux discréditent l'entreprise et l'autorité de votre employeur sont de l'ordre d'une faute grave.

Dans le cas où vous choisiriez d'ignorer cet avertissement et où vous en veniez à persévérer dans votre comportement, nous serions obligés de prendre des mesures plus sévères à votre égard.»

[G] [X] a ensuite été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16 décembre 2017 à un entretien le 29 décembre 2017 en vue d'un éventuel licenciement pour faute grave. Cet entretien n'ayant pas lieu du fait de l'absence du salarié motivé par un arrêt de travail pour maladie, son licenciement pour faute grave lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3 janvier 2018.

Les motifs du licenciement tels qu'énoncés dans la lettre sont les suivants :

«J'ai été récemment informé par Monsieur [B], associé de notre Société, que vous m'aviez ouvertement critiqué lors du séminaire organisé par notre partenaire VIE PLUS à [Localité 4], du 20 au 22 septembre 2017.

Cela m'a ensuite été confirmé par Monsieur [U], l'un de nos confrères, lorsque je l'ai rencontré le 23 novembre 2017.

Les propos critiques et dénigrants que vous avez tenus à mon encontre l'ont été en public, devant des partenaires et associés de notre Société.

Vous vous êtes vanté d'être le véritable patron de l'entreprise, de gérer complètement la Société à ma place, et avez proféré des calomnies à mon encontre en m'accusant d'être uniquement intéressé par la course aux mandats.

De tels propos tenus à mon encontre sont particulièrement graves en raison de ma qualité d'employeur, gérant et fondateur de la Société. En sus de me décrédibiliser et de nuire à ma réputation, ils nuisent aux intérêts de la Société.

En outre, un tel dénigrement de votre part est une violation de votre obligation de loyauté et de réserve renforcée qui vous incombe en tant que Directeur Général de la Société.

Malheureusement, il ne s'agit pas là de votre seul manquement.

Pour mémoire, un avertissement vous a été infligé le 30 octobre 2017 suite à votre comportement et écarts de langage, également à mon encontre et en public, lors des réunions du 24 et 26 octobre 2017.

Par ailleurs, vous faites preuve d'insubordination en refusant de réaliser les rapports hebdomadaires d'activité que nous vous demandons, malgré nos demandes répétées.

Les seuls rapports d'activité que vous nous avez transmis jusqu'à maintenant sont lacunaires et exécutés négligemment. Ils ne répondent pas aux instructions que nous vous avons données, à savoir pouvoir connaître les échanges, conclusions et avancements des dossiers de chaque client et prospect rencontré.

Vous refusez également d'utiliser le modèle de compte-rendu qui est disponible sur le serveur informatique de l'entreprise depuis l'année 2015.

Ces rapports hebdomadaires d'activité sont pourtant indispensables depuis votre souhait d'adopter une communication écrite et non plus orale.

En refusant de rendre compte de votre activité, vous ne nous permettez plus de nous coordonner et de suivre correctement les dossiers de chacun de nos clients.

Ce refus d'exécution est donc grandement préjudiciable aux intérêts de la Société.

A ce comportement s'ajoute une activité insuffisante de votre part au sein de l'entreprise.

L'un de nos clients, que nous dénommons dans la présente lettre Monsieur J-M. L. afin de préserver la confidentialité qui nous incombe, nous a notamment fait part le 1er décembre 2017, lors d'un entretien, de son souhait que vous ne vous occupiez plus de son dossier ainsi que celui de son fils, car il estime que vous ne réalisez pas un suivi suffisant de leurs affaires.

Il nous a également informés que vous lui aviez fait souscrire au mois de mars 2015 un contrat de placement de la trésorerie de son entreprise pour un montant supérieur à son souhait initial. Ce placement étant toujours déficitaire à l'heure actuelle, notre client s'avère mécontent.

La mauvaise exécution de votre travail, en ce que vous ne réalisez pas un suivi correct de la clientèle et allez à l'encontre des souhaits de celle-ci, est également préjudiciable à l'entreprise puisque la clientèle devient insatisfaite de nos services.

Ce comportement traduit une démotivation certaine de votre part, gravement préjudiciable aux intérêts de l'entreprise.

Compte-tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise est impossible. Nous avons donc décidé de vous notifier une mesure de licenciement pour faute grave, privative de votre indemnité de licenciement et de votre préavis. »

Par requête reçue le 23 juillet 2018, [G] [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Lille afin d'obtenir l'annulation de l'avertissement, un rappel d'heures supplémentaires, de faire constater l'illégitimité de son licenciement et d'obtenir le versement de différentes indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour un manquement à l'obligation de bonne foi de la société et d'une indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement du 28 mai 2021, le conseil de prud'hommes a annulé l'avertissement du 30 octobre 2017, condamné la société à lui verser

- 3722 euros à titre de régularisation de la part variable

- 15000 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 1500 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- 5795 euros à titre d'indemnité de licenciement

- 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

ordonné la remise de documents de fin de contrat rectifiés,

débouté le salarié du surplus de sa demande et condamné la société aux dépens.

Le 2 juillet 2021, [G] [X] a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance en date du 21 mars 2023, la procédure a été clôturée et l'audience des plaidoiries a été fixée au 11 avril 2023.

Selon ses conclusions récapitulatives et en réplique reçues au greffe de la cour le 4 octobre 2021, [G] [X] appelant sollicite de la cour la confirmation du jugement en ce qu'il a annulé l'avertissement, la réformation pour le surplus et la condamnation de la société à lui verser :

- 45000 euros à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral

- 95270,88 euros bruts au titre des heures supplémentaires

- 9527,08 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- 45000 euros nets au titre de l'indemnité de travail dissimulé

- 20000 euros nets au titre du manquement de l'employeur à son obligation de bonne foi

- 22939,23 ou, subsidiairement, 15656,40 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 2293,92 ou, subsidiairement, 1565,64 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- 6849,90 ou, subsidiairement, 4675,17 euros bruts à titre d'indemnité de licenciement

38200 ou, subsidiairement, 26000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

la remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir

et la condamnation de la société à lui verser 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'appelant expose que l'avertissement qui lui a été infligé est particulièrement vague, qu'il ne vise que «des écarts de langage» et des «critiques» sans autre précision, que s'il reconnaît s'être exprimé sur un «ton agacé», il affirme ne pas avoir tenu de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, que l'annulation de l'avertissement infondé doit être confirmée, qu'il a subi un préjudice résultant de cette mesure injustifiée qui constitue l'unique sanction dont il a fait l'objet pendant toute la durée de son contrat de travail, qu'à la suite de ses critiques envers l'opération de LBO, la société a mis en place une véritable stratégie de déstabilisation caractérisant un harcèlement moral, qu'il a refusé l'obtention d'une carte bleue professionnelle dont les débits devaient être effectués sur son compte personnel puis remboursés a posteriori par la société, qu'outre un rapport hebdomadaire, le gérant de la société lui a imposé de se rendre chaque lundi au siège de la société basé à [Localité 5], à plus de trois cents kilomètres de son lieu de travail habituel, que la société s'est refusée à transmettre ses relevés téléphoniques démontrant les heures d'appel de son employeur très tôt le matin et tard le soir ainsi que le weekend, qu'il n'a pas été pas autorisé à obtenir la copie des factures de son téléphone portable, que ses accès internet lui étaient refusés, l'empêchant ainsi de réaliser sa prestation de travail, que lors de la remise en main propre de la lettre de licenciement, il a été sommé de restituer sans délai son téléphone, son ordinateur et son véhicule, que le harcèlement moral est caractérisé, qu'il conteste le comportement harceleur qui lui est reproché, qu'il n'a jamais fait l'objet de la moindre sanction disciplinaire du fait de son comportement à l'égard du personnel de la société, que son évolution professionnelle et salariale est en parfaite contradiction avec les accusations émises, sur les heures supplémentaires accomplies, qu'il verse aux débats de très nombreuses pièces démontrant son amplitude horaire correspondant à cinquante heures par semaine, qu'en tant que directeur général de la structure et au vu de sa charge de travail, il ne pouvait réaliser l'ensemble de ses missions dans un strict horaire de trente-cinq heures hebdomadaires, qu'il a dénoncé cette situation dans un courriel du 23 novembre 2017, que selon son contrat de travail, il bénéficiait de la qualification de cadre de direction et non de cadre dirigeant, que son évolution vers cette dernière qualification, impliquant qu'il n'était désormais plus soumis aux règles légales sur le temps de travail, sur les repos journaliers et hebdomadaires ainsi que sur les durées maximales de travail, constituait une modification du contrat de travail qui aurait dû lui être soumise au préalable pour accord, que la qualité d'actionnaire ne conduisait pas à l'attribution de la qualité de cadre dirigeant, qu'il était l'un des actionnaires les plus minoritaires de la société, que sa nomination, le 1er décembre 2016, au poste de directeur général ne résulte que d'un simple courriel, qu'il était scrupuleusement encadré dans le cadre de ses missions par son employeur, n'avait aucun pouvoir bancaire ni aucune possibilité d'engager la société grâce à une délégation de signature, que le travail dissimulé est caractérisé, que ses horaires de travail étaient parfaitement connus de la société qui s'est pourtant s'exonérée du paiement des heures supplémentaires, sur le licenciement, que la lettre de licenciement vise des faits prescrits puisque survenus les 20 et 23 septembre 2017 lors d'un séminaire en Irlande, que les prétendus témoins des propos critiques et dénigrants sont les propres associés de la société qui n'auraient pas attendu près de deux mois pour informer son dirigeant d'un comportement grave, que ces propos étaient connus de ce dernier lors de l'avertissement du 30 octobre 2017 et ne peuvent être invoqués dans le cadre d'une nouvelle sanction, qu'il n'a jamais émis la moindre critique à l'encontre de [W] [T], dirigeant de la société, devant ses collègues de travail ou les partenaires, qu'il verse aux débats des attestations prouvant l'absence de bien fondé de telles accusations, qu'il n'avait pas l'intention de quitter la société pour créer sa propre structure et n'y a été contraint qu'à la suite de son licenciement, que la société ne produit aucune attestation démontrant qu'il l'avait dénigrée auprès de clients ou de partenaires également, qu'il n'a jamais refusé de réaliser des rapports hebdomadaires, qu'il a toujours respecté et suivi les instructions données par [W] [T], qu'il a souhaité que les échanges téléphoniques à toute heure avec ce dernier puissent se réduire du fait qu'il était appelé très tôt ou très tard durant la journée ainsi que les week-ends, qu'il n'a jamais fait preuve de la moindre démotivation dans son travail comme en attestent les chiffres de la structure de [Localité 6], que le client dont la perte aurait occasionné un préjudice à la société était basé sur [Localité 8], qu'il était naturellement géré par son employeur basé à [Localité 5] et parfois cogéré par lui-même, qu'il a été licencié pour une faute grave alors que les parties avaient engagé des négociations en vue d'une rupture conventionnelle homologuée, qu'à ce jour, il ne perçoit que des allocations chômage, qu'il a perdu tout son répertoire téléphonique et a été contraint de se racheter en urgence un véhicule, qu'il a monté sa propre structure dans un contexte délicat, que la société ne lui a jamais réglé la prime annuelle qu'il réclamait.

Selon ses conclusions récapitulatives reçues au greffe de la cour le 4 janvier 2022, la société NS CONSEILS PATRIMOINE ET FINANCE sollicite de la cour

-à titre principal, l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a annulé l'avertissement et n'a pas déduit de la prime variable d'un montant de 3722 euros bruts, les avances perçues par l'appelant s'élevant à la somme brute de 2625 euros, la fixation à la somme brute de 1 097 euros du montant de la prime variable due par la société, le débouté de la demande et la condamnation de l'appelant à lui verser 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-à titre subsidiaire, l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a annulé l'avertissement et n'a pas déduit de la prime variable d'un montant de 3722 euros bruts, les avances perçues par l'appelant s'élevant à la somme brute de 2625 euros, la fixation à la somme brute de 1097 euros du montant de la prime variable due par la société, la confirmation du jugement en ce qu'il a qualifié de cause réelle et sérieuse le licenciement et lui a alloué les différentes indemnités de rupture, le débouté de l'intégralité de ses autres demandes,

-à titre infiniment subsidiaire, la fixation du montant de la prime variable due à 1097 euros et des indemnités de rupture aux sommes suivantes :

- 15000 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 1500 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- 5795 euros à titre d'indemnité de licenciement

- 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

le débouter de l'intégralité de ses autres demandes,

-et en tout état de cause, sollicite qu'il soit dit que que les sommes ayant la nature de salaire s'entendent comme brutes de charges sociales, de CSG et de CRDS et que celles ayant la nature de dommages et intérêts s'entendent brutes de CSG et de CRDS.

L'intimée soutient qu'elle dispose de deux pôles, le premier situé à [Localité 5], le second à [Localité 6], qu'initialement basé sur la ville d'[Localité 5], l'appelant a été transféré à sa demande à l'agence Franconseil de [Localité 6], qu'il la gérait de manière totalement autonome, qu'il relevait du statut de cadre dirigeant, que lui-même s'est prévalu de ce statut à plusieurs reprises au sein de ses propres conclusions, qu'il a été engagé en qualité de cadre de direction au sein de la société puis en est devenu actionnaire en faisant l'acquisition de 18 parts sociales dès le 1er juillet 2015, que le 1er décembre 2016, il été promu au poste de directeur général, qu'il représentait, au même titre que le président, la société envers les tiers et prenait des décisions similaires à celles d'un dirigeant, qu'il avait également accès aux grands livres, qu'il avait deux salariés sous sa responsabilité au sein de l'agence, que ni le contrat de travail ni ses avenants ne font état de ce qu'il serait soumis à un quelconque horaire de travail, qu'il bénéficiait d'une incontestable liberté dans l'organisation de son emploi du temps, que durant toute l'exécution de son contrat de travail, il a bénéficié de la rémunération la plus élevée au sein de la société, exception faite de celle de son dirigeant, qu'il a accédé au statut de cadre dirigeant au moins à compter du moment où il est devenu associé au sein de la société et, en tout état de cause, lors de son passage, par avenant, au statut de directeur général, que la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L3111-2 du code du travail ne requiert ni l'existence d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié ni que ce dernier se situe au coefficient le plus élevé de la convention collective, qu'en tant que société à responsabilité limitée, la société ne pouvait faire apparaître sur le K bis la qualité de directeur général de l'appelant, à titre subsidiaire, que la période litigieuse se situe entre les mois de juillet 2015 et juillet 2018, compte tenu de la prescription, que l'appelant ne peut sérieusement prétendre la réalisation d'un nombre forfaitaire d'heures supplémentaires pour l'ensemble des années en question, que la société verse aux débats un ensemble de documents retranscrivant le temps de connexion des utilisateurs du logiciel de travail de la société des années 2014 à 2017, que l'appelant était régulièrement celui qui se connectait le moins longtemps sur ce logiciel, qu'en l'absence d'heures supplémentaires démontrées, il ne peut se prévaloir d'une quelconque indemnisation à titre de travail dissimulé, sur le licenciement pour faute grave, que lors d'un séminaire organisé en septembre 2017, il a tenu des propos dénigrant [W] [T] et la société, que ces faits sont établis par les attestations produites, qu'il n'a pas hésité à semer le doute auprès de partenaires et d'associés de l'entreprise sur la manière dont son dirigeant la gérait ajoutant que celui-ci se désintéressait des clients et de leurs investissements, qu'il avait, à ce moment précis, le dessein de créer une structure concurrente qu'il a réalisée immédiatement après son licenciement, qu'il avait entrepris une véritable politique de dénigrement à l'égard du groupe afin de détourner les partenaires et la clientèle vers sa nouvelle entreprise, que si les faits reprochés dataient de plus de deux mois, [W] [T] n'en a eu connaissance que lors d'une réunion de travail au cabinet de [V] [B] le 17 novembre 2017, que l'appelant a émis le souhait de ne plus communiquer oralement avec le dirigeant de la société, qu'il lui a demandé de produire des comptes rendus afin d'avoir une visibilité sur l'agence de [Localité 6], compte tenu du refus de l'appelant de recevoir des appels de son employeur, que ce dernier a opposé un refus systématique malgré les tentatives répétées de [W] [T], qui s'est trouvé de ce fait durant plusieurs mois, dans l'impossibilité de connaître l'état de l'activité de l'agence de [Localité 6], mettant ainsi en péril la société, que l'appelant a refusé également de se rendre à l'agence d'[Localité 5], en prétendant qu'une telle organisation ne permettait pas de mettre fin à la communication orale, qu'il a fait preuve de négligence à l'égard d'un client important qui n'a plus souhaité avoir à faire à lui, que ce client avait été contraint par l'appelant de réaliser un placement pour un montant supérieur, de 50 000 euros, à ce qu'il avait souhaité initialement, qu'à ce jour ce placement est toujours déficitaire, que l'appelant s'est en outre abstenu de tenir informé le client de l'évolution de la situation malgré des demandes répétées en ce sens, que ce dernier a voulu que son dossier ainsi que celui de son fils, soient, à compter du 1er décembre 2017, gérés directement par [W] [T], que les chiffres de la société démontrent le désinvestissement certain et volontaire de l'appelant à compter de l'année 2017, que la cession dans le cadre du projet de rachat par la société NS CONSEILS de la société OPUS FINANCE n'a pu être réalisée en décembre 2017, en raison du comportement volontairement dilatoire de l'appelant dans la gestion de ce dossier, qu'il a récupéré l'ancien client AGANY GENETICS qui était auparavant géré par lui-même, que l'ensemble de ces faits sont constitutifs d'une faute grave ou, à tout le moins, d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, que sur l'année 2017, l'appelant a perçu une rémunération mensuelle brute de 5000 euros et une rémunération annuelle brute de 77626 euros, que le montant des dommages et intérêts susceptibles de lui être alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse doit se situer entre un et quatre mois de salaire, soit entre 5 000 et 20000 euros, du fait que la société employait moins de vingt salariés et que l'appelant jouissait d'une ancienneté de trois années au moment de son licenciement, sur le harcèlement moral, que la société produit des témoignages démontrant qu'il avait adopté un comportement totalement déplacé et inacceptable à l'égard du personnel placé sous sa responsabilité, que l'avertissement du 30 octobre 2017 est justifié, que l'appelant a d'ailleurs reconnu la réalité de son comportement, que la société n'a jamais pris de mesures pour le déstabiliser du fait qu'il aurait refusé de monter une opération de rachat avec effet de levier (LBO), que [W] [T] était d'ailleurs opposé à la réalisation de ce montage financier qu'il estimait prématuré, que l'appelant a émis le souhait de ne plus communiquer oralement avec ce dernier, alors que tous deux exerçaient leur activité dans des lieux différents, que [W] [T] a été amené de ce fait à instaurer un système de remise de rapport d'activité ainsi qu'une réunion hebdomadaire à compter du 7 novembre 2017, que l'appelant a opposé un refus systématique, que [W] [T] a souhaité établir une carte bleue au nom de l'appelant du fait que celui-ci utilisait celle de la société NS CONSEILS, libellée au nom de son dirigeant, et effectuait des dépenses personnelles qu'il devait ensuite rembourser, qu'il n'a jamais été privé de ses accès internet, sur le paiement de la part variable, que la société a respecté ses obligations, puisque, dès l'année 2017, elle a proposé à l'appelant un avenant conforme aux modalités de calcul de la prime définies lors de sa prise des fonctions de directeur général, avenant qu'il a refusé de régulariser en exigeant une prime de 20000 euros, qu'en 2017, la société avait enregistré un déficit fiscal de 111406 euros, qu'elle est disposée à lui verser une prime correspondant à 2% des bénéfices comptables nets de l'exercice du groupe, soit la somme de 3722 euros bruts, qu'en mai 2017, l'appelant a en outre perçu une prime exceptionnelle de 2000 euros bruts et une autre de 625 euros en juin 2017, constituant des avances sur la valeur de la partie variable qui doivent venir en déduction de la somme susceptible de lui être allouée et correspondant à une créance salariale d'un montant total de 1097 euros.

MOTIFS DE L'ARRÊT

Attendu en application de l'article 1333-2 du code du travail qu'il résulte des motifs retenus dans l'avertissement contesté qu'il était destiné à sanctionner le comportement agressif et les écarts de langages de l'appelant le 24 octobre 2017, avant et pendant une réunion, et le 26 octobre 2017, lors d'un déjeuner d'affaire avec un partenaire de la société, en présence d'une autre salariée ;

Attendu que la société intimée n'apporte aucune précision sur les propos tenus qu'elle a sanctionnés ; qu'elle s'appuie sur le courrier de contestation de l'avertissement adressé par l'appelant dans lequel celui-ci ne reconnaît pourtant que l'emploi d'un ton agacé ; Qu'elle se réfère également à la réponse apportée le 1er décembre 2017 par [W] [T], gérant de la société, à ce courrier ; que cependant ce dernier n'y décrit pas le comportement qu'aurait adopté [G] [X] lors de la réunion du 24 octobre 2017 ; que s'agissant des faits survenus lors du déjeuner d'affaires du 26 octobre 2017, [W] [T] ne fait état que d'écarts de langage, sans les préciser, auxquels se serait adonné l'appelant, et qui seraient en outre consécutifs à des traits d'humour de sa part que n'aurait pas appréciés le salarié en raison de leur éventuelle lourdeur ; qu'il convient en conséquence de confirmer l'annulation de l'avertissement ;

Attendu en application de l'article 1234-1 du code du travail qu'il résulte de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que les motifs y énoncés sont la tenue en public de propos dénigrant [W] [T], lors d'un séminaire organisé à [Localité 4] du 20 au 22 septembre 2017 par un partenaire de la société, malgré un précédent avertissement pour des écarts de langage, un refus d'effectuer des rapports hebdomadaires d'activité, la transmission de rapports lacunaires, non conformes aux instructions données, une activité insuffisante au sein de l'entreprise consécutive à une démotivation préjudiciable à celle-ci ;

Attendu, sur le premier grief relatif au dénigrement du gérant de la société, que [V] [B], associé de la société, qui assistait au séminaire organisé par la société partenaire Vie Plus à [Localité 4] du 20 au 22 septembre 2017, atteste avoir entendu l'appelant se vanter devant d'autres collègues d'être le véritable gérant de la société et diminuer [W] [T], le réduisant au rôle de « potiche » ne manifestant de l'intérêt que pour les élections aux mandats syndicaux professionnels au sein de l'association professionnelle des entreprises de courtage et de conseil en banque finance et assurance et pour d'autres activités ; que ces affirmations sont confirmées par l'attestation rédigée par [K] [U], gérant, qui rapporte que l'appelant se présentait comme le véritable dirigeant de la société NS CONSEILS, [W] [T] ne l'étant qu'à titre honorifique et ne s'intéressant qu'à la course aux mandats syndicaux ; que par ailleurs [V] [B] atteste n'avoir rapporté à [W] [T] les propos tenus par l'appelant que le 17 novembre 2017 à l'occasion d'une réunion de travail à son cabinet à [Localité 7] ; que toutefois l'appelant produit les attestations de [N] [P] et de [A] [Y], tous deux conseillers en gestion de patrimoine ayant également participé au séminaire de [Localité 4] et qui affirment n'avoir pas entendu le moindre propos diffamatoire à l'encontre du dirigeant susceptible d'avoir été tenu par l'appelant et ne pas avoir constaté l'adoption par ce dernier d'une attitude désobligeante envers [W] [T] ; que compte tenu du doute généré par les divergences de témoignages, ce premier grief n'est pas caractérisé ;

Attendu, sur le dernier grief relatif à l'activité insuffisante de l'appelant et à la mauvaise exécution de son travail, que la société lui reproche exclusivement de ne pas avoir assuré un suivi suffisant des affaires de [O] [I] et de son fils et de lui avoir fait souscrire en mars 2015 un contrat de placement de la trésorerie de son entreprise pour un montant supérieur à son souhait initial ; qu'il résulte de l'attestation du client que l'appelant l'avait convaincu à effectuer un placement d'un montant de 200000 euros alors qu'il ne souhaitait pas dépasser la somme de 150000 euros ; qu'en outre, il n'avait pas reçu régulièrement les informations qu'il attendait à la suite de ce placement ; que de ce fait il avait mis le souhait le 1er décembre 2017 que l'appelant soit chargé de son dossier ; qu'il n'est nullement démontré que l'appelant ait pu faire preuve de déloyauté envers le client de la société pour l'inciter à effectuer un placement qui s'était avéré déficitaire ; qu'il convient en outre de constater qu'alors que cette opération s'est déroulée en mars 2015, [O] [I] n'a émis, ni à cette époque ni ultérieurement, la moindre protestation sur les conditions dans lesquelles il avait été conduit à dépasser le plafond du placement qu'il s'était initialement fixé ; qu'il en est de même sur le défaut de communication par l'appelant, de sa propre initiative, des informations sur cette opération ; qu'au demeurant la société ne produit aucun élément de fait de nature à démontrer que le comportement de l'appelant ne constituait pas, en l'espèce, une simple insuffisance professionnelle mais résultait d'une volonté de sa part de refuser de communiquer les informations attendues, caractérisant une omission fautive ;

Attendu, sur le grief relatif au refus de réaliser des rapports hebdomadaires d'activité, que par courriel du 7 novembre 2017, [W] [T] a invité l'appelant à partir de ce jour, de lui adresser un rapport hebdomadaire de son activité par mail ; qu'il est manifeste que l'appelant n'a pas entendu se conformer aux instructions reçues ; que le courriel adressé le 10 novembre au dirigeant de la société s'analyse en un simple compte rendu de son emploi du temps et non en un véritable rapport d'activité ; que dans le même courriel l'appelant manifeste son agacement à devoir se plier à cet exercice qu'il juge humiliant en raison de ses fonctions ; que toutefois, il résulte des courriels échangés qu'antérieurement au 7 novembre 2017 la société n'était pas privée des informations nécessaires à son activité puisque des échanges avaient lieu par téléphone entre son dirigeant et l'appelant, de façon constante et, semble t'il, à toute heure de la journée et de la nuit sans respect de sa vie de famille, comme le relève l'appelant dans son courriel du 7 novembre 2017, ce qui avait conduit ce dernier à souhaiter que ceux-ci soient désormais réalisés par mails ; que la société ne peut faire le reproche à l'appelant de ne pas utiliser la fiche compte rendu disponible sur le serveur depuis le 6 mars 2015 alors que jusqu'au 13 novembre 2017, date de son constat, soit durant plus de deux années et demie elle s'était accommodée de cette situation, sans émettre la moindre rappel à l'ordre ; qu'au surplus elle ne communique pas le modèle de fiche employé, susceptible de faire apparaître les lacunes dont elle serait victime lors de la communication d'informations par l'appelant ; que si les réticences de ce dernier à transmettre des rapports d'activité conformes sont établies, elles ne sont pas, compte tenu de la profonde inimitié régnant entre les parties et s'exhalant à la faveur des échanges de courriels le 7 novembre 2017 notamment, soit un peu plus d'un mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, susceptibles, à elles seules, de caractériser une faute grave ni de constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ;

Attendu en conséquence que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu sur les heures supplémentaires, en application de l'article L3245-1 du code du travail que compte tenu de la date de la rupture du contrat de travail, l'appelant ne peut solliciter de rappel pour la période antérieure au 3 janvier 2015 ;

Attendu en application de l'article L3111-2 du code du travail, que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ;

Attendu en application de l'article L3174-1 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées ; qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant ;

Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats que l'appelant a été embauché en qualité de cadre de direction puis est devenu directeur général à compter du 1er décembre 2016 ; qu'il n'est pas contesté que sa rémunération, s'élevant initialement à la somme de 2750 euros bruts complétée par la prise en charge par la société de la moitié de son loyer d'un montant de 1600 euros et le bénéfice d'un véhicule de fonction, puis augmentée à la somme moyenne de 5000 euros bruts sans l'avantage en nature du logement, correspondait à la plus élevée au sein de la société après celle de [W] [T] ; qu'il disposait déjà en janvier 2015 d'une grande autonomie puisqu'en vertu d'une procuration délivrée le 19 décembre 2014, il était le signataire du contrat de bail conclu entre la propriétaire et la société intimée, afférent à la location de la maison qu'il devait occuper ; que de même, il engageait la société qu'il représentait dans la location d'un garage à son profit le 25 février 2015 ; qu'à compter de son affectation à l'agence de [Localité 6] au mois de février 2015, comme il le reconnaît d'ailleurs, dans ses écritures, il jouissait, dans la direction de celle-ci, d'une autonomie totale ; que cette dernière se trouve notamment à l'origine de l'opération litigieuse qu'il a pu conclure en toute liberté en mars 2015 avec le client [O] [I] et dont la société n'a eu connaissance qu'en décembre 2017 ; qu'elle est également mise en évidence par la conclusion par ce dernier le 16 octobre 2015 de deux contrats de professionnalisation ainsi que d'une convention de stage prenant effet à compter du 2 novembre 2015 ; que dans les différents contrats, l'appelant y apparaît en tant que représentant de la société et même chef d'entreprise ; que dans un courriel du 23 novembre 2017, le gérant de la société lui rappelle que la conclusion des contrats de professionnalisation par l'appelant était une initiative personnelle, ce dernier ayant en outre modulé l'emploi du temps des salariés en fonction de son seul agenda afin de bénéficier de leur assistance ; qu'en outre, l'appelant était libre d'organiser son emploi du temps comme il le souligne dans son courriel du 23 novembre 2017 dans lequel il refuse de participer à une réunion organisée par [W] [T], se référant à ses fonctions de responsable de l'agence de [Localité 6] l'obligeant, selon ses propres termes, à faire des choix et à privilégier le bon fonctionnement de l'agence ; que sa position de cadre dirigeant l'a conduit à devenir actionnaire de la société en rachetant 18 parts sociales dès le 1er juillet 2015 avec la perspective de détenir à terme 30 à 40 % du capital social ; qu'elle a été consacrée par sa promotion au poste de directeur général à partir du 1er décembre 2016 ; qu'il résulte de l'attestation établie par [V] [B] que, postérieurement à cette date, la stratégie de la société et son développement étaient élaborés par l'appelant en concertation avec le gérant ; que [M] [D], expert-comptable, ajoute que [G] [X], qui disposait d'une vue complète de la comptabilité de l'entreprise et à qui, à sa demande, étaient adressés par mail les documents comptables, prenait part activement aux différentes réunions au cours desquelles il discutait notamment de la nature et du montant des charges prévisionnelles ; qu'il n'existait en réalité aucun lien de subordination entre l'appelant et [W] [T] qu'il traitait sur un pied d'égalité comme le démontrent les courriels éloquents échangés avec le cabinet L'Immobilière normande en septembre 2017 ; que l'appelant y présente [W] [T] comme son associé dont il communique le numéro de téléphone afin de permettre au cabinet de le contacter en vue d'une location en Normandie ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'appelant jouissait bien de la qualité de cadre dirigeant, qui ne nécessitait pas d'accord préalable de sa part ; qu'il ne peut donc revendiquer le paiement d'heures supplémentaires jusqu'au 7 novembre 2017, date à laquelle compte tenu des instructions émanant de son employeur, il avait perdu toute autonomie ; que toutefois, pour la période courant de cette date au 20 décembre 2017, début de l'arrêt de travail pour maladie, il ne produit aucun décompte précis des heures supplémentaires qu'il affirme avoir accomplies se bornant là également qu'il travaillait durant 50 heures par semaine ;

Attendu que la société intimée, tout en considérant dans ses écritures que la qualité de cadre dirigeant pouvait ne pas être attribuée à l'appelant avant juillet 2015, souligne de façon contradictoire que celui-ci, qui percevait déjà à cette époque la rémunération la plus élevée après celle du gérant de la société, reconnaissait jouir d'une totale autonomie dans l'exercice de ses fonctions de dirigeant de l'agence de [Localité 6], critère déterminant pour la reconnaissance de la qualité de cadre dirigeant ; que l'appelant y ayant été affecté à compter de février 2015 et dès cette date en ayant la responsabilité, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires est donc susceptible d'être dû pour le mois de janvier 2015 ; que toutefois ce dernier ne présente aucun élément précis relatif aux heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies durant cette période ; qu'il ne communique aucun relevé des heures supplémentaires dont il revendique le paiement, les évaluant de façon globale à une moyenne de 50 heures par semaine sur toute sa période d'emploi au sein de la société et se borne à produire des courriels transmis pour la plupart antérieurement à janvier 2015 ; qu'il n'étaye donc pas sa demande ;

Attendu que du fait de l'absence de reconnaissance de l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées, le travail dissimulé n'est pas caractérisé ;

Attendu qu'à l'occasion de la prise de fonctions de l'appelant, la société intimée s'est engagée, le 24 octobre 2016, à lui verser, à titre complémentaire, une prime annuelle variable en fonction du chiffre d'affaires et du résultat du groupe, définie chaque année par voie d'avenant à compter de janvier 2017 ; que l'appelant sollicite le paiement de 20000 euros à titre de dommages et intérêts sans exposer les raisons pour lesquelles le défaut de versement de cette prime par la société lui aurait occasionné pareil dommage ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que celle-ci n'était redevable à ce titre que de la somme de 3772 euros compte tenu du mode de calcul mentionné dans son courrier du 24 octobre 2016 ; que par ailleurs il n'est nullement démontré que les deux primes exceptionnelles versées par la société en mai et juin 2017 ne constituaient que des avances devant être imputées sur la prime annuelle variable due par cette dernière ;

Attendu en application de l'article L1154-1 du code du travail qu'il résulte des écritures de l'appelant que les présomptions de harcèlement moral dont il se prétend victime reposeraient sur la notification d'une sanction infondée, l'obligation de restituer la carte de paiement utilisée pour les besoins de l'entreprise, de transmettre un rapport hebdomadaire d'activité, de se rendre chaque lundi au siège de la société sis à [Localité 5] alors qu'il travaillait à l'agence de [Localité 6], un refus de délivrance de la copie des factures de son téléphone portable et une impossibilité d'avoir accès à Internet ;

Attendu toutefois qu'il n'existe aucun lien entre le refus de communiquer la copie de factures de téléphone opposé par l'employeur et une éventuelle man'uvre de déstabilisation ; qu'en outre il résulte des échanges de courriels communiqués que les frais générés par l'abonnement, comprenant un forfait illimité, et l'utilisation du portable attribué à l'appelant étaient à la charge exclusive de la société ; que l'obligation, qui lui avait été imposée, d'établir des rapports d'activité est consécutive à son refus de continuer à communiquer avec [W] [T]  par téléphone ; qu'il se félicite d'ailleurs, dans un courriel du 8 novembre 2017, de la mise en place de ce nouveau mode de communication qui, selon lui, permettait de révéler l'agressivité dont se rendrait coupable ce dernier envers lui ; que l'appelant n'a jamais participé à la moindre réunion qui lui aurait été imposée à [Localité 5] ; qu'il avait d'ailleurs opposé un refus catégorique à une telle organisation sans qu'il lui en soit tenu rigueur ; qu'il n'est pas contesté que la carte de crédit qui lui a été retirée et qu'il utilisait avait été établie au nom du gérant de la société ; que celui-ci a pris contact avec la banque BNP le 25 octobre 2017 afin qu'une carte d'affaires au nom de l'appelant puisse lui être délivrée ; qu'il n'est nullement démontré que les achats effectués au moyen de cette carte seraient débités sur son compte personnel puis remboursés a postériori par la société, comme il le soutient ; que la société produit un relevé des accès à Internet au 7 décembre 2017 ; qu'il apparaît que durant l'année 2017 l'appelant s'est connecté au réseau Internet à 160 reprises pour un total de 104,50 heures et que la dernière connexion remontait au 23 novembre 2017 ; que la demande de restituer sans délai son téléphone, son ordinateur et son véhicule est contemporaine de la mise en 'uvre de la procédure de licenciement ; qu'à cette date son contrat de travail était suspendu puisque l'appelant était censé se trouver en arrêt de travail ; qu'enfin ce dernier ne communique ni certificat médical ni avis d'arrêt de travail susceptible de faire apparaître la dégradation de son état de santé dont il fait pourtant état dans son courrier du 20 décembre 2017 ; que la sanction injustifiée de l'avertissement infligée le 30 octobre 2017 ne saurait être à elle seule, suffisante pour démontrer que l'appelant a satisfait à son obligation de présenter des faits constituant des agissements laissant supposer l'existence d'un harcèlement ;

Attendu en application de l'article 36 de la convention collective que l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents doivent être évalués respectivement à 15656,40 euros bruts et à 1565,60 euros bruts ; que compte tenu de l'article 37 de ladite convention, l'indemnité de licenciement s'élève au moins à la somme sollicitée par l'appelant, soit 4675,17 euros ;

Attendu en application de l'articles L1235-3 du code du travail qu'à la date de son licenciement l'appelant était âgé de 37 ans et jouissait d'une ancienneté de plus de trois années au sein de la société qui, selon l'attestation Pole emploi produite, employait de façon habituelle trois salariés ; qu'il percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 5218,80 euros ; que dès le 15 janvier 2018 il a constitué la société par actions simplifiée Mertigo, ayant une activité dans le secteur du courage en assurance, dont le chiffre d'affaires n'est pas communiqué ; que toutefois, il s'est retrouvé soudainement sans la moindre ressource du fait de l'engagement par son employeur d'une procédure de licenciement fondée une faute grave qui n'était nullement caractérisée qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, doit être évaluée à la somme de 16000 euros ;

Attendu qu'il convient d'ordonner la remise par la société d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi rectifiés sans toutefois assortir cette obligation d'une astreinte ;

Attendu que l'appelant n'expose dans le corps de ses écritures aucun argument à l'appui de sa demande du chef de manquement de l'employeur à son obligation de bonne foi, sollicitée dans le dispositif de ses conclusions ;

Attendu qu'il ne serait pas équitable de laisser à la charge de l'appelant les frais qu'il a dû exposer en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'il convient de lui allouer une somme complémentaire de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

REFORME le jugement déféré,

CONDAMNE la société NS CONSEILS PATRIMOINE ET FINANCE à verser à [G] [X]

- 15656,40 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 1565,60 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- 4675,17 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

- 16000 euros à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

ORDONNE la remise par la société NS CONSEILS PATRIMOINE ET FINANCE d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt,

CONFIRME pour le surplus le jugement entrepris,

ET Y AJOUTANT,

CONDAMNE la société NS CONSEILS PATRIMOINE ET FINANCE à verser à [G] [X] 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

LA CONDAMNE aux dépens.

LE GREFFIER

V. DOIZE

LE PRÉSIDENT

P. LABREGERE