ARRÊT DU
30 Juin 2023
N° 1032/23
N° RG 20/01072 - N° Portalis DBVT-V-B7E-S6JE
GG/AL
Jugement du
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Lannoy
en date du
12 Février 2020
(RG -section )
GROSSE :
Aux avocats
le 30 Juin 2023
République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
Chambre Sociale
- Prud'Hommes-
APPELANT ES :
SAS FLUNCH, en redressement judiciaire
[Adresse 14]
[Localité 6]
S.E.L.A.R.L. FHB pris en la personne de Me [N] [Z] es qualité d'administrateur judiciaire de la société FLUNCH
[Adresse 2]
[Localité 11]
S.E.L.A.S. BMA pris en la personne de Me [O] [W] es qualité d'administrateur judiciaire de la sté FLUNCH
[Adresse 1]
[Localité 4]
représentées par Me Eric LAFORCE, avocat au barreau de DOUAI, assisté de Me Philippe PACCIONI, avocat au barreau de PARIS
S.E.L.A.R.L. [V] [X] ET JEAN PHILIPPE BORKOWIAK représenté par Me [V] [X] es qualité de mandataire judiciaire de la société FLUNCH
-assignation en reprise d'instance le 07.03.2022 à personne habilitée
[Adresse 3]
[Adresse 3]
[Localité 7]
n'ayant pas constitué avocat
S.E.L.A.S. MJS PARTNERS représentée par Me [R] [A] es qualité de mandataire juduciaire de la société FLUNCH
-assignation en reprise d'instance le 09.03.2022 à personne habilitée
[Adresse 9]
[Localité 5]
n'ayant pas constitué avocat
INTIMÉ :
M. [G] [P]
[Adresse 8]
[Localité 10]
représenté par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI assisté de Me Alexandra VOIRIN, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
Soleine HUNTER-FALCK
: PRÉSIDENT DE CHAMBRE
Muriel LE BELLEC
: CONSEILLER
Gilles GUTIERREZ
: CONSEILLER
GREFFIER lors des débats : Angelique AZZOLINI
DÉBATS : à l'audience publique du 29 Mars 2023
Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 26 Mai 2023 au 30 Juin 2023 pour plus ample délibéré
ARRÊT : Réputé contradictoire
prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023,
les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, Conseiller et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 04 Janvier 2023
EXPOSE DU LITIGE
La société FLUNCH qui exerce une activité de restauration, a engagé M. [G] [P] né en 1976 en qualité de directeur stagiaire, statut cadre, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du 08/10/2010. Ce dernier était affecté pour une formation interne dans l'école de formation du réseau.
Le contrat stipule une clause de mobilité.
Selon lettre du 15/07/2011, M. [P] a été affecté au restaurant Flunch de [Localité 15] [Localité 17] à compter du 15/08/2011.
Un avenant du 21/02/2013 est venu préciser que M. [P] est devenu directeur de restaurant, niveau V, échelon 1, compter du 01/04/2013, au sein de l'établissement de [Localité 15] [Localité 18].
Cet avenant rappelle la clause de mobilité du contrat de travail selon laquelle M. [P] déclare être mobile géographiquement dans l'ensemble des régions administratives françaises : « ainsi en fonction des besoins de l'entreprise et/ou selon l'évolution de sa carrière, M. [G] [P] accepte d'être affecté dans un restaurant actuel ou futur de la société situé dans un périmètre dans lequel il a déclaré être mobile géographiquement. [...]le refus de M. [G] [P] d'accepter une mission dans un restaurant quelconque situé dans le périmètre indiqué dans le présent contrat sera de nature à remettre en cause notre collaboration pourra être constitutif d'une faute pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute grave. Le présent contrat implique de la part de M. [G] [P] à titre de condition substantielle l'acceptation de la mobilité géographique au sein du périmètre connu et accepté ainsi défini[...] ».
A la suite de faits de violence subi le 28/08/2013 alors qu'il était intervenu dans une altercation entre un employé et un individu, M. [P] a déposé plainte le 30/08/2013. Il a été arrêté pour accident du travail jusqu'au 29/09/2013, puis du 12/11/2013 au 16/03/2015.
L'état de santé a été reconnu consolidé par le médecin conseil selon lettre du 27/02/2015.
Toutefois, en raison de graves problèmes de santé, les arrêts de travail ont été prolongés et le contrat de travail est resté suspendu jusqu'au 15/11/2018.
En fin d'année 2017, M. [P] a déménagé dans le département de l'Essonne.
Des échanges intervenaient avec l'employeur courant mai-juin 2018 pour envisager une reprise. Faute d'accord sur les modalités de celle-ci, M. [P] a organisé son hébergement en région lyonnaise afin de reprendre son poste précédent.
Lors de la visite de pré-reprise, le médecin du travail a indiqué le 05/11/2018 : « pas d'avis possible ce jour, salarié en arrêt. Temps partiel thérapeutique à hauteur d'un mi-temps organisé en journées complètes envisagé à la reprise ».
Le 14/11/2018, M. [P] a indiqué à l'employeur qu'il reprendrait son poste à l'issue de la visite de reprise. Le même jour, l'employeur l'a dispensé d'activité et lui a demandé de ne pas reprendre son ancien poste dans l'immédiat.
Le 15/11/2018 le médecin du travail a préconisé la reprise du travail à temps partiel thérapeutique à hauteur d'un mi-temps organisé en journées complètes.
Un avenant a été établi le 27/11/2018 par l'employeur, stipulant notamment une affectation au restaurant FLUNCH [Localité 16] [Localité 13] à compter du 01/12/2018, en application de la clause de mobilité.
Par courriel du 29/11/2018, M. [P] a indiqué que les préconisations du médecin du travail n'étaient pas respectées et que cette proposition constituait un déclassement professionnel.
Mme [D] [L], responsable des ressources humaines a répondu que la reprise sur un poste de directeur sans nouvelle période de formation était risquée, ce qu'avait admis le salarié, précisant qu'un avenant de mi-temps thérapeutique serait établi, mais que le poste de directeur de restaurant n'est pas compatible avec un mi-temps thérapeutique. Une proposition d'avenant de temps partiel était transmise au salarié pour une période du 13/12/2018 au 13/01/2019, en réponse à une lettre du conseil de M. [P] du 11/12/2018. Un second avenant était établi pour la période du 14/01/2019 au 13/03/2019.
D'autres échanges de lettres et de courriels sont intervenus, M. [P] ne percevant plus son salaire depuis le 12/12/2018.
Pa requête reçue le 15/02/2019, M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Lannoy en résiliation judiciaire du contrat de travail, paiement de diverses indemnités liées à l'exécution et à la rupture du contrat de travail, ainsi que de demandes provisionnelles.
Par lettre du 15/02/2019, il était demandé au salarié de justifier de son absence au restaurant de [Localité 13].
Par lettre du 16/03/2019, M. [P] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 28/03/2019. L'employeur a ensuite notifié au salarié par lettre du 08/04/2019 son licenciement pour faute grave aux motifs suivants :
«[...] refus de vous présenter à votre poste de travail depuis le 12/12/2018.
En effet, vous êtes attendu sur le restaurant de Flunch [Localité 16] [Localité 16] [Localité 13] depuis le 12/12/2018.
Suite à votre arrêt de travail de plus de 5 ans, des échanges avait été enclenchés afin d'organiser votre reprise d'activité courant 2018.
Durant ces échanges, vous nous aviez stipulés que vous aviez déménagé sur la région parisienne et que vous souhaitiez bénéficier d'une mutation sur cette région (votre lieu de travail étant auparavant [Localité 15] [Localité 18]).
Dans cette optique, vous aviez déclaré être « ouvert à une possibilité transitoire sur un poste d'adjoint en temps complet, éventuellement partiel, afin d'intégrer rapidement la région ».
Une rencontre avait été organisée sur le restaurant de [Localité 16] [Localité 13] en date du 15/05/2018 en présence de [D] [L] et de [F] [Y] RRHO en charge du suivi des restaurants d'IDF.
Lors de cet échange nous avions convenu ensemble qu'il était impensable de reprendre un poste de directeur de restaurant sans prévoir une période de transition afin de vous former à nouveau à votre métier, eu égard à votre longue période d'absence et à l'évolution de la société et de ces méthodes et outils. Cela nous semblait à tous les 3 nécessaire dans l'intérêt de Flunch et dans votre propre intérêt afin de vous mettre dans les meilleures conditions de réussite.
Lors de votre visite de reprise de 15 novembre 2018, la médecin du travail a déclaré :
reprise du travail à temps partiel thérapeutique à hauteur d'un mi-temps organisé en journées complètes. A revoir dans un mois ou au besoin.
Afin de répondre à votre demande de travailler en région parisienne, nous vous avons alors proposé de reprendre sur le restaurant de Flunch [Localité 13] à compter du 01/12/2018. Ce restaurant nous semblait le mieux à même de pouvoir vous accueillir et vous reformer compte tenu de son équipe et des compétences de son directeur.
Nous avons en effet rédigé un avenant vous positionnant sur un poste d'adjoint puis un avenant de mi-temps thérapeutique pour répondre aux prérogatives de la médecin du travail.
Vous avez refusé de signer ces avenants alors qu'ils avaient pour objectif de répondre à la nécessité de vous reformer et de vous muter sur un restaurant parisien conformément à votre demande et de répondre aux prescriptions médicales.
Vous avez refusé de rencontrer le directeur de région afin d'échanger sur votre intégration sur la région parisienne comme cela vous avait été proposé à différentes reprises.
Nous vous avons donc à nouveau rappelé les raisons de cet avenant via un courrier du 06/12/2018 et nous vous avons reprécisé que vous étiez attendu à votre poste de travail le 12/12/2018.
Vous ne vous êtes pas présenté le 12/12/2018 alors que le directeur de région vous attendait afin de vous accueillir et de vous présenter le plan de formation qui était prévu pour vous.
Vous ne vous êtes pas présenté non plus les jours suivants et n'avez pris aucun contact avec le directeur de région ou le directeur du restaurant de Flunch [Localité 13].
Les explications que vous nous avez fournies lors de l'entretien du 28/03/2019 ne sont pas de nature à modifier notre décision ['] ».
Par décision du 15/05/2019, le bureau de conciliation et d'orientation a condamné la société FLUNCH à payer à M. [P] les sommes de :
-1760,06 € au titre de la retenue due pour le 12/12/20189 au 31/12/2018,
-1.300 € mensuellement à titre de provision et à titre de salaire à compter du 01/01/2019 et ce chaque mois.
Par jugement du 12/02/2020, le conseil de prud'hommes de Lannoy a :
-ordonné la jonction des deux instances enrôlées sous les numéros RG F 19/00022 et
F 19/00104, en vertu de l'article 367 du code de procédure civile et dit qu'elles seront reprises sous le numéro RG F 19/00022,
-prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [G] [P] aux torts de la SAS FLUNCH avec effet au 08 avril 2019,
-condamné la SAS FLUNCH à verser à Monsieur [G] [P] les sommes suivantes :
-6.330 € à titre d'indemnité de licenciement,
-7.800 € à titre d'indemnité de préavis et 780 € de congés payés sur indemnité de préavis,
-24.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-10.000 € de dommages et intérêts pour discrimination en raison de son état de santé,
-5.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat,
-5.000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi depuis le 15 novembre 2018,
-176.00 € correspondant à l'indemnité de congés payés afférents à la retenue pour la période du 12 au 31 décembre 2018,
-130 € correspondant à l'indemnité de congés payés afférents au salaire du mois de janvier 2019,
-130 € correspondant à l'indemnité de congés payés afférents au salaire du mois de février 2019,
-130 € correspondant à l'indemnité de congés payés afférents au salaire du mois de mars 2019,
-72 € correspondant à l'indemnité de congés payés afférents au salaire du mois d'avril 2019,
-confirme, en tant que de besoin, la décision rendue par le bureau de conciliation et d'orientation le 15 Mai 2019, à savoir la condamnation de la SAS FLUNCH aux sommes suivantes :
-1 760,06 € correspondant à la retenue sur salaire pour le 12 au 31 décembre 2018,
-1.300 € bruts à titre de salaire pour le mois de janvier 2019,
-1 300 € bruts à titre de salaire pour le mois de février 2019,
-1.300 € bruts à titre de salaire pour le mois de mars 2019,
-720 € à titre de salaire pour le mois d'avril 2019,
-dit que ces sommes seront majorées de l'intérêt au taux légal à compter de la date de réception de la convocation par la partie défenderesse devant le bureau de conciliation et d'orientation, soit le 18 février 2019, pour les créances de nature salariale, à compter du présent jugement pour toute autre somme,
-ordonné à la SAS FLUNCH de délivrer à Monsieur [G] [P] les documents sociaux et bulletins de paie conformes au présent jugement et ce, dans un délai de trente jours (30 jours) à compter de la notification du présent jugement et ce, à peine d'astreinte provisoire d'un montant de 50 € par jour de retard pour l'ensemble des documents,
-s'est réservé expressément 1e droit de 1iquider1'astreinte,
-condamné la SAS FLUNCH à verser à Monsieur [G] [P] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-rappelé qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du code du travail, la présente décision ordonnant le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l'article R. 1454-14 dudit code est exécutoire de plein droit dans la limite de 9 mois de salaire calculés sur la moyenne des 3 derniers mois,
-débouté Monsieur [G] [P] du surplus de ses autres demandes, fins et conclusions,
-débouté la SAS FLUNCH de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux éventuels dépens de la présente instance.
La SAS FLUNCH a régulièrement interjeté appel par déclaration reçue le 09/03/2020.
Par jugement du 29/01/2021, le tribunal de commerce de Lille a ouvert une procédure de sauvegarde à l'encontre de la société FLUNCH et désigné en qualité d'administrateurs judiciaires:
-la SELARL FHB prise en la personne de Me [N] [Z],
-la SELAS BMA ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES, prise en la personne de Me [O] [W], et en qualité de mandataires judiciaires :
-la SELARL [V] [X] ET JEAN PHILIPPE BORKOWIAK, représentée par Me [V] [X],
-la SELAS MJS PARTNERS, représentée par Me [R] [A] ; lesquels ont été cités par exploit du 09/03/2022.
Selon leurs conclusions reçues le 26/04/2022, la SAS FLUNCH, la SELAS BMA ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES et la SELARL FHB demandent à la cour de :
-déclarer recevable et bien fondée la société FLUNCH en ses demandes, fins et conclusions et y faisant droit,
-dire et juger que les manquements invoqués par Monsieur [G] [P] à l'encontre de la société FLUNCH n'étaient pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail,
-infirmer le jugement rendu le 12 février 2020 par le conseil de prud'hommes de LANNOY,
-dire et juger que le licenciement pour faute grave de Monsieur [G] [P], était parfaitement fondé eu égard à la réalité et à la gravité des griefs invoqués,
-débouter Monsieur [G] [P] de toutes ses demandes, fins et conclusions,
-le condamner à verser à la société FLUNCH une indemnité de 1.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens,
-débouter Monsieur [G] [P] de son appel incident,
-supprimer en tout ou partie l'astreinte provisoire ordonnée en raison de la cause étrangère constituée par la crise sanitaire liée au COVID 19,
A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la Cour considérerait que la société FLUNCH devrait être condamnée,
-dire qu'il y a lieu de réduire le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en tenant compte de la période d'arrêts de travail dus à la maladie ou à un accident d'origine non-professionnelle,
-dire qu'il y a lieu de réduire le montant des dommages-intérêts alloués à Monsieur [G] [P],
-mettre hors de cause les mandataires judiciaires appelés en cause, leur mission ayant pris fin en raison du jugement du Tribunal de commerce de Lille Métropole du 05 novembre 2021, ayant arrêté le plan de sauvegarde de la société FLUNCH.
Selon ses conclusions reçues le 22/02/2022, M. [P] demande à la cour de :
-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de FLUNCH,
-réformer le jugement sur le montant des dommages et intérêts octroyés afin que soit fixé au passif de la société, vu la procédure de sauvegarde de la société FLUNCH ouverte le 29 janvier 2021, les sommes suivantes :
-46.800€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul pour discrimination en raison de l'état de santé ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,
-15.600€ nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l'état de santé,
-15.600€ nets, à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat,
-10.000€ nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi par M. [P] depuis le 15 novembre 2018,
-confirmer l'astreinte de 50€ par jour de retard dans la remise des documents sociaux et liquider cette astreinte à la somme de 6.200 € au profit de M. [P],
-condamner et fixer au passif de la société FLUNCH la somme de 3.500€ bruts, au titre de l'article 700 du CPC,
-débouter FLUNCH de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,
-laisser les éventuels dépens y compris frais d'huissier à la charge de FLUNCH.
La SELARL [V] [X] ET JEAN PHILIPPE BORKOWIAK, représentée par Me [V] [X], et la SELAS MJS PARTNERS, représentée par Me [R] [A], n'ont pas constitué avocat.
La clôture de la procédure résulte d'une ordonnance du 04/01/2023.
Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère, en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie.
MOTIFS DE L'ARRET
Sur la demande de résiliation du contrat de travail
Les appelants expliquent que les manquements invoqués n'empêchaient pas la poursuite du contrat de travail, qu'il a été tenu compte de la volonté du salarié de fixer son domicile en région parisienne, afin de lui éviter des trajets entre son domicile et la région lyonnaise, que l'affectation au restaurant Flunch de [Localité 13] est conforme à la proposition du salarié d'un positionnement en qualité d'adjoint, l'affectation ayant été effectuée en vertu du pouvoir de direction, ainsi qu'en application de la clause de mobilité, le salarié ayant été absent pendant plus de cinq ans, ce dernier ne pouvant pas alléguer d'une modification substantielle du contrat de travail et d'une rétrogradation, après avoir lui-même proposé de reprendre son activité en qualité d'adjoint de direction, aucun poste de direction à temps partiel n'étant disponible au sein de la société FLUNCH, que la rémunération était proche de la précédente avec la prime mensuelle de 300 €, que le salarié entendait choisir son poste, qu'il n'était pas sorti des effectifs, mais ne relevait plus de ceux de la société lyonnaise.
L'intimé fait valoir en substance que l'employeur a manqué à son obligation de le réintégrer au poste de directeur de restaurant, ou à un poste équivalent et, à lui fournir du travail, qu'il a tenté de lui faire accepter plusieurs modifications essentielles du contrat de travail avec une rétrogradation au poste d'adjoint de direction sans avis du médecin du travail, avec baisse de sa rémunération fixe de 20%, et perte de sa rémunération variable, alors que d'autres opportunités de poste de directeur ou d'adjoint pouvaient être proposées en région parisienne ou Auvergne Rhône-Alpes, que l'employeur s'est opposé au retour dans le précédent poste, que les préconisations du médecin du travail ont été ignorées, que l'employeur a cessé de le rémunérer à partir du 12/12/2018, pendant presque 4 mois alors qu'il est resté à la disposition de son employeur pour occuper ses fonctions, que l'employeur a manqué à son obligation d'assurer la protection de la santé et de la sécurité en s'abstenant de prendre en compte spontanément les recommandations du médecin de travail, et en ne respectant pas le suivi médical mensuel que le médecin du travail avait préconisé, au regard des antécédents médicaux, que l'employeur a fait preuve de déloyauté, que la résiliation doit produire les effets d'un licenciement nul, les manquements de l'employeur étant directement liés à son état de santé, FLUNCH ayant violé les dispositions prévues aux articles L1132-1 et, L.1132-3-1 du code du travail.
Sur ce, en application des articles 1224 du code civil et L1231-1 du code du travail, le salarié est fondé à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de l'employeur en rendant la poursuite impossible.
Il convient d'examiner les griefs de M. [P].
En vertu de l'article L1226-8 du contrat de travail, à l'issue des périodes de suspension définies à l'article L. 1226-7, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente, sauf dans les situations mentionnées à l'article L. 1226-10.
Les conséquences de l'accident ou de la maladie professionnelle ne peuvent entraîner pour l'intéressé aucun retard de promotion ou d'avancement au sein de l'entreprise.
En l'espèce, il est constant que le contrat de travail de M. [P] a été suspendu en raison de l'accident du travail du 29/08/2013 pour les périodes du 30/08/2013 au 28/09/2013, puis du 12/11/2013 au 16/03/2015.
Le contrat a ensuite été suspendu pour maladie ordinaire du 17/03/2015 au 15/11/2018, date de la visite de reprise.
Il est de principe que les règles protectrices applicables aux salarié subissant des accidents du travail ou des maladies professionnelles s'appliquent dès lors que la suspension du contrat de travail a pour origine, au moins partiellement, un accident du travail ou une maladie professionnelle et que l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.
La société FLUNCH a eu connaissance de l'accident du travail précité, en sorte que la protection légale s'applique, peu important que le contrat de travail ait été ensuite suspendu en raison d'une maladie ordinaire. M. [P] est donc fondé à se prévaloir des dispositions précitées de l'article L1226-8 du code du travail.
Contrairement à ce qu'allèguent les appelants, il n'a pas été proposé au salarié une reprise dans un poste similaire. Ainsi, la proposition d'avenant du 27/11/2018 prévoit :
-un changement de fonction et de statut avec une affectation au poste d'adjoint de direction, statut agent de maîtrise, niveau 4, échelon 3,
-un salaire mensuel de 2.100 € bruts, outre une prime de vie chère de 300 € bruts mensuels, et une rémunération variable,
-une durée de travail fixée à 1607 heures,
-une affectation au restaurant FLUNCH [Localité 16] [Localité 13] à compter du 01/12/2018, en application de la clause de mobilité.
Or, au regard de l'avenant du 21/02/2013, les éléments essentiels du contrat étaient fixés comme suit :
-directeur de restaurant niveau V, échelon 1,
-salaire de 2.600 € bruts par mois et une rémunération variable,
-durée du travail de 218 jours sur une année.
Les bulletins de paie de janvier et février 2011 font déjà apparaître un salaire de 2.600 € (le coefficient 5 apparaissant en février 2011), ainsi que le forfait jour avec la mention « directeur stagiaire », ce qui tend à démontrer que M. [P] a perçu cette rémunération à l'issue de son stage de 12 semaines. Au regard de l'attestation Pôle emploi, la moyenne de salaire des 12 derniers mois travaillés avant l'accident du travail est de 2.968,13 €.
La proposition d'avenant du 27/11/2018 emporte donc une modification de la rémunération, qui n'est pas totalement compensée par la prime de vie chère de 300 €, de l'ordre de 2.400 € par an, hors rémunération variable. Le salarié indique en outre que la rémunération variable des agents de maîtrise est moindre que celle des cadres, ce qui n'est pas sérieusement contredit.
Il est exact que dans un courriel du 21/06/2018, M. [P] a évoqué une reprise dans la région sud de l'Ile de France, avec «une possibilité transitoire sur un poste d'adjoint à temps complet, éventuellement partiel », ce caractère « transitoire » n'étant pas évoqué dans le projet d'avenant.
En outre, la rencontre du 15/05/2018 n'a pas permis d'arrêter un projet défini, puisque par la suite, M. [P] évoque dans un courriel du 21/06/2018 les stratégies à mettre en place pour la reprise.
La société FLUNCH par conséquent a manqué à l'obligation de fournir un travail au salarié à l'issue de la période de suspension, en proposant de réintégrer M. [P] dans un emploi de directeur adjoint de qualification moindre, sans caractère transitoire, avec une rémunération moindre, en contrariété des dispositions de l'article L1226-8 du contrat de travail, pendant près de cinq mois. Le premier grief est établi.
Il convient d'ajouter, alors que M. [P] n'était pas tenu d'accepter la modification du contrat de travail, que l'employeur a cessé de verser toute rémunération au salarié, qui se tenait pourtant à sa disposition. La société FLUNCH ne peut valablement faire valoir l'absence du salarié sur le poste de directeur adjoint dans l'établissement de [Localité 13], dans la mesure où ce dernier envisage une reprise dans ses fonctions de directeur au moins depuis le moi de mai 2018. Le grief est établi.
Sans qu'il soit nécessaire d'examiner le surplus des griefs, ces manquements sont à eux seuls suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et en justifier la rupture aux torts de l'employeur, ainsi que l'a exactement retenu le premier juge. Le jugement est confirmé.
En outre, il convient de confirmer les rappels de salaire alloués par le bureau de conciliation et d'orientation, le salarié se tenant à disposition de l'employeur sauf à préciser que ces sommes sont fixées à l'état des créances salariales.
Sur la discrimination
Les appelants indiquent que M. [P] a exercé ses fonctions de direction moins de 6 mois, que la suspension du contrat de travail est due à une maladie ou un accident d'origine non-professionnelle, que les périodes d'absence ne peuvent être prises en compte pour le calcul de l'ancienneté, que la discrimination en raison de l'état de santé n'est caractérisée que lorsqu'il est établi qu'un salarié a fait l'objet d'une mesure défavorable du fait de son état de santé, qu'un avenant à temps partiel thérapeutique a été établi, qu'il y a lieu subsidiairement de réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts alloués au salarié.
L'intimé rappelle que la rupture doit produire les effets d'un licenciement nul, les manquements de FLUNCH étant directement liés son état de santé, ainsi qu'à l'avis de reprise en mi-temps thérapeutique.
Aux termes de l'article L1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.
Aux termes de l'article L1134-1 du code du travail, il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de présenter des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie adverse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes le mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En l'espèce, M. [P] explique que c'est en raison de son état de santé qu'il n'a pas été réintégré dans son emploi.
Il ressort notamment de la correspondance du 06/12/2018 de l'employeur, en réponse au courriel du salarié du 29/11/2018 faisant suite à la proposition d'avenant initial, que « le poste de directeur de restaurant n'est pas compatible avec un mi-temps thérapeutique ». Bien que cette même lettre précise qu'un avenant de temps partiel thérapeutique va être établi, ce qui ne sera fait que le 13/12/2018, cette formulation laisse supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.
A cet égard, il apparaît que l'avenant de temps partiel thérapeutique n'a été établi qu'après la réponse de M. [P] du 29/11/2018. Il apparaît surtout que l'employeur, en dépit de deux avenants de mi-temps thérapeutique, et deux correspondances du conseil de M. [P], a persisté a vouloir imposer au salarié une modification du contrat de travail, en affectant le salarié sur des fonctions moindres pour une durée non définie, ce qui s'explique par la volonté de ne pas appliquer les préconisations du médecin du travail pour l'emploi de directeur de restaurant, aucune explication n'étant apportée quant à l'impossibilité de cette mise en 'uvre. Il n'est donc apporté aucun élément objectif étranger à toute discrimination. Les faits de discrimination sont donc avérés.
Ils ont causé au salarié un préjudice dont la réparation justifie la somme de 10.000 € de dommages-intérêts ainsi que l'a exactement retenu le premier juge.
Sur les conséquences de la rupture
-Sur l'indemnité pour licenciement nul
La résiliation du contrat produit les effets d'un licenciement nul au 08/04/2019, ainsi que l'a retenu le premier juge. Le jugement est confirmé.
Il convient de confirmer les indemnités allouées par le premier juge au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, sauf à préciser que ces sommes sont fixées à l'état des créances salariales.
La moyenne des salaires s'établit à 2.968,13 €.
L'article L1235-3-1 du code du travail dispose que l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à [...]: 3° un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4.
Compte-tenu de l'ancienneté du salarié de 5 ans, déduction faite des périodes de suspension pour maladie ordinaire, M. [P] ne démontrant pas qu'elles sont imputables à l'accident du travail du 28/03/2013, du salaire versé, des conséquences de la rupture telles qu'elles résulte des pièces et explications fournies, M. [P] justifiant d'une situation de chômage au 15/09/2020, il y a lieu de lui allouer une indemnité pour licenciement nul qui doit être plus exactement fixée à la somme de 35.000 €.
Ces sommes seront fixées à l'état des créances salariales.
Sur l'obligation de sécurité
Au titre de son appel incident, l'appelant fait valoir que l'employeur ne lui a apporté aucun soutien psychologique pour surmonter cet événement traumatisant, ayant entraîné un cancer à l'endroit de son agression, que l'employeur a ignoré les préconisations du médecin du travail, aucune autre visite médicale n'ayant été organisée, la proposition d'affectation au poste d'adjoint n'ayant pas été transmise au médecin du travail.
La société FLUNCH explique que le salarié étant rattaché au restaurant de [Localité 16] [Localité 13] ne devait plus se présenter à la médecine du travail de la région lyonnaise, la visite du 28/01/2019 n'ayant pas été annulée alors que celui-ci se trouvait sur l'autoroute.
Selon l'article L4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail';
2° Des actions d'information et de formation';
3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.
L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.
Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail.
L'avis du médecin du travail du 15/11/2018 précise que le salarié doit être revu « dans un mois ou au besoin », et au plus tard le 15/12/2018. Il ressort des documents produits que M. [P] a été convoqué pour le 28/01/2019, que selon courriel de la médecin du travail du 18/01/2019, le salarié « est déclaré sorti depuis le 30-11-2018 », le salarié ayant été informé de l'annulation de la consultation alors qu'il effectuait le trajet pour se rendre à [Localité 15].
A supposer que le salarié soit rattaché depuis le mois de novembre 2018 à un autre centre de santé, ce qui n'est pas démontré, puisque l'employeur a adressé une convocation au salarié le 06/12/2018 pour une consultation le 11/12/2018 à [Localité 12] (69), il appartenait en toute hypothèse à la société FLUNCH d'informer le salarié de ce changement et de le mettre en mesure de bénéficier du suivi recommandé par le médecin du travail dans le cadre du temps-partiel thérapeutique ce qui n'a pas été le cas.
Ce manquement a causé au salarié un préjudice dont la réparation doit être plus exactement fixée à 1.500 € par le premier juge. Le jugement est infirmé.
Sur le préjudice moral distinct
La société FLUNCH explique qu'aucune indifférence ou mépris n'ont animé l'employeur, comme le démontrent les échanges de courriel.
Toutefois, ainsi que le relève M. [P], les correspondance adressées avec celles de son conseil sont restées sans réponse. M. [P] s'est trouvé sans rémunération. Le certificat du Dr [S] démontre que son état de santé s'est dégradé avec une rechute des symptômes d'anxiété, en lien avec à l'absence de reprise et au fait de ne pas être libre de rechercher un autre travail.
Le préjudice moral est établi et sa réparation a été justement fixée à 5.000 €. Le jugement est confirmé.
Sur la demande d'astreinte
Il apparaît que les documents de fin de contrat ont été remis tardivement au salarié le 17/06/2020, et après une relance de son conseil.
En vertu de l'article 131-4 du code des procédures civiles d'exécution, le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter.
Le taux de l'astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation.
L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère.
Le jugement a été notifié le 13/02/2020, soit un mois avant le premier confinement, un délai de trente jours ayant toutefois été laissé à l'employeur pour s'exécuter. Compte-tenu du contexte d'une pandémie mondiale ayant perturbé le fonctionnement de l'entreprise, le retard provient au moins partiellement d'une cause étrangère, en sorte qu'il convient de supprimer l'astreinte provisoire.
Le jugement est infirmé. M. [P] sera débouté de sa demande de liquidation d'astreinte.
Sur les autres demandes
Le jugement du tribunal de commerce de Lille du 05/11/2021 a arrêté un plan de sauvegarde de 8 ans, et désigné la SELARL FHB prise en la personne de Me [Z] et la SELAS MJS PARTNERS représentée par Me [A] en qualité de commissaires à l'exécution du plan.
Il convient de mettre hors de cause, la SELARL [V] [X] ET JEAN PHILIPPE BORKOWIAK, en qualité de mandataire judiciaire, et non la SELAS MJS PARTNERS qui intervient désormais comme commissaire à l'exécution du plan.
Succombant, la SAS FLUNCH supporte les dépens de première instance et d'appel.
Il est équitable d'allouer à M. [P] une indemnité de 3.000 € pour les frais irrépétibles qu'il a été contraint d'exposer en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris, sauf en ses dispositions concernant l'indemnité pour licenciement nul, l'obligation de sécurité, et l'astreinte, et sauf à préciser que les sommes allouées au titre de créances salariales et indemnitaires doivent être fixées à l'état des créances salariales du passif de la procédure de sauvegarde de la SAS FLUNCH,
Met hors de cause mettre hors de cause la SELARL [V] [X] ET JEAN PHILIPPE BORKOWIAK en qualité de mandataire judiciaire de la société FLUNCH,
Statuant à nouveau, y ajoutant,
Fixe à l'état des créances salariales de M. [G] [P] de la procédure de sauvegarde de la SAS FLUNCH les sommes de :
-35.000 € pour licenciement nul,
-1.500 € de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,
-3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute M. [G] [P] de sa demande de liquidation d'astreinte,
Dit que les dépens seront pris en frais privilégiés de la procédure de sauvegarde de la SAS FLUNCH.
LE GREFFIER P/LE PRESIDENT EMPECHE
Le Conseiller
Valérie DOIZE Muriel LE BELLEC
