ARRÊT DU
14 Avril 2023
N° 644/23
N° RG 21/00189 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TODW
GG / SL
Jugement du
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VALENCIENNES
en date du
01 Février 2021
(RG 19/00349 -section )
GROSSE :
aux avocats
le 14 Avril 2023
République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
Chambre Sociale
- Prud'Hommes-
APPELANT :
M. [G] [KE]
[Adresse 2]
[Localité 6]
représenté par Me Bertrand DANSET, avocat au barreau de LILLE
INTIMÉE :
Mme [BE] [K]
[Adresse 1]
[Localité 6]
représentée par Me Antoine BIGHINATTI, avocat au barreau de VALENCIENNES
DÉBATS : à l'audience publique du 04 Janvier 2023
Tenue par Gilles GUTIERREZ
magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,
les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER : Angelique AZZOLINI
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Soleine HUNTER-FALCK
: PRÉSIDENT DE CHAMBRE
Muriel LE BELLEC
: CONSEILLER
Gilles GUTIERREZ
: CONSEILLER
ARRÊT : Contradictoire
prononcé par sa mise à disposition au greffe le 14 Avril 2023,
les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC conseiller et par Serge LAWECKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 31 mars 2023 au 14 avril 2023 pour plus ample délibéré.
ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 14/12/2022
EXPOSE DU LITIGE
Mme [BE] [K] a été engagée par M. [G] [KE], qui exerce une activité d'agent général d'assurances, et emploie habituellement moins de 10 salariés, en qualité de collaboratrice d'agence niveau II, de la convention collective nationale du personnel des agences générales d'assurance, par contrat à durée indéterminée du 20 avril 2012 à temps complet.
Le contrat a prévu que les fonctions de la salariée devaient être exercées à [Localité 6], [Localité 5], [Localité 4] et [Localité 3], et tout autre point de vente que M. [KE] pourra être amené à ouvrir.
La salariée a été arrêtée pour maladie à compter du 20/01/2016, arrêts successivement renouvelés jusqu'au 30/04/2016.
L'employeur a convoqué la salariée par lettre du 17/02/2016 à un entretien préalable fixé au 01/03/2016, et lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire.
Par lettre du 30/03/2016, Mme [K] a été licenciée pour faute grave aux motifs suivants :
«[...] A l'occasion de votre absence pour maladie et à la faveur de la reprise de vos dossiers notamment, il a été porté à ma connaissance un certain nombre d'agissements constitutifs d'une faute grave.
C'est ainsi que Madame [F], avec laquelle vous travaillez depuis son embauche le 1er juin 2015 sur l'agence de [Localité 6] puis de [Localité 5] à compter du 15 octobre 2015, m'a fait savoir que vous aviez à de multiples reprises dénigré l'entreprise en soutenant notamment que le climat y était délétère, alors même que vous saviez votre nouvelle collègue sensible à ces thèmes puisqu'elle vous avait précisé avoir quitté son précédent employeur pour mettre un terme à une ambiance de travail difficile connotant le harcèlement.
Vous l'avez convaincue que vous étiez l'interface nécessaire pour entrer en contact avec la direction, dont vous aviez l'oreille et que vous auriez à c'ur de défendre ses intérêts. Dans le même temps vous m'avez dressé un portrait particulièrement caustique de Madame [F] affirmant en substance son incompétence et son manque d'investissement. Vous avez relayé auprès de moi les insatisfactions sempiternelles de l'intéressée tout en vous employant à lui relater des propos comminatoires que j'aurai eu à son endroit...Vous avez ainsi travaillé à tenter de créer une inimitié manifeste entre Madame [F] et la direction au travers de manipulations de langage. Cette attitude, indigne d'une collaboratrice d'agence, de nature à gangrener l'ambiance de travail au sein de l'entreprise, est inadmissible.
Vous avez encore dénigré ouvertement l'entreprise et sa direction au travers de propos acerbes sur l'ambiance de travail, sur la personnalité du Dirigeant et ses exigences dans le travail, les rapports entre collègues auprès d'une candidate à l'embauche recommandée par Madame [F], dont le profil était intéressant puisque justifiant d'une expérience professionnelle auprès du Groupe AXA.
Profitant de ce que j'ai été contraint de suspendre l'entretien auquel vous participiez par ailleurs, pour prendre une communication téléphonique, vous avez précisé à l'intéressée soutenir sa candidature si elle le souhaitait tout en l'incitant à ne pas intégrer l'équipe tant les conditions de travail étaient difficiles et le climat hostile. A l'issue de l'entretien, vous m'avez indiqué que vous aviez eu l'occasion de constater à la faveur de votre conversation avec la candidate qu'elle manifestait un sérieux manque de motivation et d'envergure. Il n'a, de fait, pas été donné suite à sa candidature. L'agence s'est privée d'une recrue expérimentée et motivée mais dont le profil pouvait vous faire de l'ombre.
Cette attitude fautive dans l'exécution de vos tâches trouve sans doute ancrage dans votre volonté affichée depuis quelques mois de quitter l'entreprise le 5 février 2016 au travers d'un arrêt maladie que vous aviez pronostiqué, de l'aveu de vos collègues.
Le 16 janvier 2016, Mademoiselle [U] [HZ], victime de ce qu'elle qualifie de harcèlement téléphonique de votre part suite à un incident autour de l'enregistrement des résiliations dont je n'ai pas été informé en temps utile, vous a fait savoir qu'elle n'entendait pas conserver cette information que vous avez livré avec contentement à vos collègues, et qu'il vous appartenait de prendre vos responsabilités et de solliciter un entretien avec la direction pour mettre un terme à votre contrat si vous n'en étiez plus satisfaite.
Face à votre refus et après vous avoir prévenue de sa démarche, Mademoiselle [HZ] m'a avisé de vos projets le jour même.
Vous anticipiez alors votre départ et déposiez l'arrêt maladie, toujours pendant à ce jour.
Sans qu'il soit question de remettre en cause le bienfondé de votre arrêt et les raisons médicales qui y président, force est de constater que vous avez de longue date nourri le projet de quitter l'entreprise dans des conditions plus que contestables et vous êtes épanchée de votre désintérêt tant pour les formations qui vous étaient dispensées au regard de votre départ imminent, que des résultats commerciaux et autres objectifs, tout autant que de vos dossiers en cours.
Les erreurs commises dans les dossiers que vous suiviez et que nous découvrons encore à ce jour, procèdent dès lors d'une volonté délibérée et à ce titre démontrent la faute grave.
Vous avez fait preuve d'insubordination notamment en vous affranchissant sciemment des instructions de votre employeur quant au nécessaire enregistrement de toutes les résiliations début janvier 2016 pour débuter l'année sur des résultats commerciaux transparents. Vous avez en effet, contrairement à vos collègues de [Localité 3] et [Localité 4], refusé de comptabiliser l'entièreté de vos résiliations simultanément aux affaires nouvelles au mépris des consignes de la direction, travestissant ce faisant vos chiffres sur [Localité 5] et [Localité 6].
Vous vous êtes arrogé le droit, à plusieurs reprises et sans accord préalable de la Direction, de quitter l'agence plus tôt afin d'échapper aux séances de phoning commercial de 18h à 19h, condamnant vos collègues dont vous assurez l'animation commerciale à s'y atteler seules, donnant instructions à votre collègue sur [Localité 5] de quitter l'agence à 18h avec vous, sans accord aucun, pour regarder le 4 juillet 2015 le match de l'équipe de France de football lors de la coupe du monde.
Vous avez encore utilisé l'outil informatique de l'entreprise pendant votre temps de travail pour faire du shopping en ligne et compulser des divers sites de ventes en ligne qui sont proposés sur la toile, tels VENTEPRIVEE.COM, ZALANDO ou LAREDOUTE.FR, confirmant par là même votre désintérêt total pour l'entreprise et sa bonne marche.
Vous avez au surplus refusé d'honorer des rendez-vous auprès de clients habituels de l'agence tel que Monsieur [Y] par exemple ou obtenus par Madame [F] à la faveur de ses séances de phoning.
Vous êtes coutumière de ce type de man'uvre puisque pendant l'arrêt maladie de Madame [D] [IR], alors en poste sur l'agence de [Localité 5], vous n'avez eu de cesse de prétendre que ses collègues jetaient le discrédit sur son travail auprès de moi à la faveur de la reprise de ses dossiers et l'avez incitée à quitter l'entreprise prétextant que vous la suivriez sous peu.
A son retour, Madame [IR] a sollicité la rupture conventionnelle de son contrat, ce que j'ai profondément déploré, sans en connaître la raison.
Ce dénigrement a encore été réitéré au travers de votre comportement à l'égard des colis reçus à la faveur des fêtes de fin d'année à l'agence de [Localité 6] avec pour destinataire Monsieur [G] [KE]. S'agissant de colis privés, vous avez jugé opportun de les molester violemment du pied ce dont vous vous êtes vantée auprès de vos collègues de [Localité 3] !
Cette attitude de mépris répétée à l'égard de votre direction et plus généralement de l'agence, est parfaitement scandaleuse et gratuite.
Vous avez par ailleurs émis des critiques virulentes sur la qualité du travail accompli en agence et sur la compétence de son dirigeant auprès d'un prospect, Gérant du restaurant «les Vins'mentiels», portant atteinte à la réputation et au sérieux de l'entreprise, ce dont j'ai été avisé par vos collègues.
Ces faits de dénigrements récurrents, réitérés à de multiples reprises auprès de vos collègues, de candidates ou de prospects sont inacceptables et constitutifs d'une faute grave justifiant à soi seule votre licenciement.
Mais cette faute grave se double d'une attitude fautive dans l'exercice de vos fonctions.
Il m'a été rapporté à l'issue de votre départ que vous avez tenté, vainement, de porter atteinte à la bonne marche de l'entreprise en incitant avec insistance votre collègue Madame [A] [GL], en poste sur les agences de [Localité 3] et [Localité 4], à déposer un arrêt thérapeutique dans le cadre de sa grossesse, comme vous l'aviez fait quelques mois plus tôt, ce à quoi Madame [GL] au demeurant n'a pas adhéré.
Vous avez encore compromis la bonne marche de l'entreprise en multipliant à l'égard des clients des gestes commerciaux extrêmement importants sans l'accord préalable, pourtant requis, de votre direction ou prenant des engagements sur des conditions tarifaires totalement intenables, nous contraignant, depuis votre arrêt pour maladie, à consentir des ristournes majeures sur le budget de l'agence pour ne pas compromettre la relation avec le client.
C'est ainsi que Monsieur [Y] s'est vu consentir, outre un tarif préférentiel, deux mois d'assurance gratuite, ce pour tenir vos engagements datant d'un an...et maintenir le client en portefeuille ; c'est ainsi que Madame [J] s'est vue offrir une partie de sa cotisation d'assurance, etc...
Vous avez encore cessé de répondre aux demandes de devis présentées pourtant par des clients significatifs tels que le CENTRE AQUATIQUE DE [Localité 5] (7000 € de primes...), ou historiques telle que Madame [WM].
La liste est hélas non exhaustive.
Vous comprendrez aisément que cette conduite met en cause la bonne marche du service. Je n'ai pas
été en mesure de recevoir vos explications au cours de l'entretien devant se tenir le 1er mars 2016 auquel vous avez été conviée par lettre recommandée en date du 17 février 2016 présentée le 20 février 2016.
Ce faisant, votre absence ne m'a pas permis de modifier mon appréciation à ce sujet ; je vous informe que j'ai en conséquence décidé de vous licencier pour faute grave...] ».
Faisant valoir des faits de harcèlement moral et contestant le licenciement, Mme [BE] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Valenciennes de diverses demandes indemnitaires afférentes à l'exécution et à la rupture du contrat de travail par requête reçue le 13/03/2017.
L'affaire radiée le 03/09/2018 a été réinscrite le 18/11/2019.
Par jugement du 01/02/2021, le conseil de prud'hommes a :
-dit le licenciement de Mme [BE] [K] sans cause réelle et sérieuse,
-condamné M. [G] [KE] à payer à Mme [BE] [K] les sommes suivantes: -1.399,52€ à titre d'indemnité légale de licenciement,
-3.650,64€ au titre de l'indemnité compensatrice de prévis et 365,10€ au titre des congés payés y afférents,
-2.523,55€ à titre de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire, et 252,35 € au titre des congés payés y afférents,
-43.811,28€ au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence, et 4.381,12€ au titre des congés payés y afférents,
-18.859,80€ brut à titre de rappel de salaire sur la qualification de responsable d'agence, et 1.885,98€ au titre des congés payés y afférents,
-2.000€ à titre de remboursement d'une reprise d'avance non perçue,
-150 € à titre de remboursement des honoraires d'intervention de l'huissier de justice,
-1.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi,
-9.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-précisé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les sommes de nature salariale, soit le 31/07/2017, à compter du trentième jour suivant le prononcé du présent jugement pour toute autre somme,
-ordonné la délivrance des bulletins de paie et de l'attestation Pôle Emploi rectifiés et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant le prononcé du présent jugement,
-s'est réservé la faculté de liquider l'astreinte,
-ordonné l'exécution provisoire du présent jugement en application de l'article 515 du code de procédure civile,
-débouté Mme [K] du surplus de ses demandes,
-débouté M. [KE] [G] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
-condamné Monsieur [KE] [G] aux entiers dépens, en ce compris l'article 10 du décret du 12 décembre 1996.
Par déclaration du 12/02/2021, M. [KE] a régulièrement interjeté appel de la décision précitée.
Selon ses conclusions d'appelant reçues le 15/10/2021, auxquelles il est expressément référé, M. [KE] demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a :
-dit le licenciement de Madame [BE] [K] sans cause réelle et sérieuse.
-l'a condamné à payer à Mme [BE] [K] les sommes suivantes :
-1.399,52€ à titre d'indemnité légale de licenciement,
-3.650,64€ au titre de l'indemnité compensatrice de prévis,
-365,10€ au titre des congés payés y afférents,
-2.523,55€ à titre de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire,
-252,35€ au titre des congés payés y afférents,
-43.811,28€ au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence,
-4.381,12€ au titre des congés payés y afférents,
-18.859,80€ bruts à titre de rappel de salaire sur la qualification de responsable d'agence,
-1.885,98€ au titre des congés payés y afférents,
-2.000 € à titre de remboursement d'une reprise d'avance non perçue,
-150 € à titre de remboursement des honoraires d'intervention d'un huissier de justice,
-1.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi,
-9.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-précisé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les sommes de nature salariale, soit le 31/07/2017, à compter du trentième jour suivant le prononcé du présent jugement pour toute autre somme,
-ordonné la délivrance des bulletins de paie et de l'attestation Pôle-Emploi rectifiés et ce, sous astreinte 50€ par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant le prononcé du présent jugement,
-s'est réservé la faculté de liquider l'astreinte.
-ordonné l'exécution provisoire du présent jugement en application de l'article 515 du code de procédure civile.
-débouté M. [KE] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamné M. [KE] aux entiers dépens, en ce compris l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 » ;
et statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant de :
A titre principal :
-débouter «Mme [K] [G] » de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamner Mme [K] à lui verser la somme de 4.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile toute instance confondue ;
-condamner Mme [K] aux entiers dépens d'appel,
-A titre subsidiaire,
-réduire en de plus justes proportions les dommages et intérêts accordés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-réduire la somme accordée au titre de la contrepartie à la clause de non-concurrence à la somme de 4.778,62 € augmentée de 477,86 € au titre des congés payés y afférents ;
-laisser à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles et de ses dépens.
Selon ses conclusions reçues le 15/07/2021, Mme [BE] [K] demande à la cour de : -infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande visant à dire et juger qu'elle a été victime de harcèlement moral,
-juger en conséquence qu'elle a été victime de harcèlement moral,
-confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
-dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse
-condamné M. [G] [KE] à lui payer les sommes suivantes :
-1.399,52 € à titre d'indemnité légale de licenciement,
-3.650,64 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 365,10 € au titre des congés payés y afférents,
-2.523,55 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire, et 252,35 € au titre des congés payés y afférents,
-43 811,28 € au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence, et 4.381,12 € au titre des congés payés y afférents,
-18.859,80 € brut à titre de rappel de salaire sur la qualification de responsable d'agence, et 1.885,98 € au titre des congés payés y afférents,
-150 € à titre de remboursement des honoraires d'intervention de l'huissier de justice,
-1.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi
-9.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-précisé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal comme indiqué dans le jugement,
-ordonné la délivrance des bulletins de paie et de l'attestation Pôle Emploi rectifiés et sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant le prononcé du présent jugement,
-s'est réservé la faculté de liquider l'astreinte,
-ordonné l'exécution provisoire du présent jugement en application de l'article 515 du code de procédure civile,
-débouté M. [KE] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamné M. [KE] aux entiers dépens, en ce compris à l'article 10 du décret du 12 décembre 1996,
« Toutefois, la juridiction de Céans statuera à nouveau sur le quantum des demandes suivantes :
-9.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi,
-43.811,28 € au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence et 4.381,12 € au titre des congés payés y afférents,
Ces montants seront révisés comme suit :
-20.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi,
-56.803,44 € au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence,
-5.680.34 € au titre des congés payés y afférents »,
-débouter M. [G] [KE] de l'intégralité de ses demandes,
-y ajouter la condamnation de M. [G] [KE] à lui verser la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
La clôture de la procédure résulte d'une ordonnance du 14/12/2022.
Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère, en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie.
MOTIFS DE L'ARRET
Sur l'exécution du contrat de travail
-Sur la classification
L'appelant conteste la classification de niveau V de responsable d'agence revendiquée par Mme [K], faute de preuve de l'exercice effectif des fonctions alléguées, cette dernière ayant assuré l'animation commerciale de l'agence, ajoutant qu'elle ne pouvait effectuer aucune remise commerciale sans son accord, et qu'elle ne peut prétendre à une classification supérieure au niveau IV.
L'intimée explique avoir été recrutée comme collaboratrice niveau II, puis avoir été affectée à [Localité 6] en 2013, agence dont elle a assuré la responsabilité, les critères conventionnels étant satisfaits.
Sur quoi, il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.
Le contrat de travail prévoit que Mme [K] a notamment pour attributions : la gestion administrative du point de vente, la commercialisation des produits référencés dans le cadre de règles propres au métier et d'objectifs régulièrement précisés, avec des contrôles quotidiens sur la moyenne et les résultats.
Il n'est pas discuté que Mme [K] a été affectée sur l'agence de [Localité 6] après le départ de Mme [I], tout en assurant des fonctions dans deux autres agences.
Mme [K] verse une copie d'écran où elle figure en tant que « responsable d'agence » à [Localité 6], les autres salariées étant « chargée de clientèle », l'employeur ne pouvant ignorer cette présentation.
Il ressort de la convention collective nationale du personnel des agences générales d'assurances du 2 juin 2003, remplacée par celle du 17 septembre 2019, dont les stipulations sont postérieures aux faits de l'espèce et ne sont donc pas applicables, que :
-l'article 12 détermine la classification des métiers et emplois parmi lesquels : collaborateur d'agence à dominante gestionnaire, collaborateur d'agence à dominante commerciale, chargé de clientèle, collaborateur généraliste ou encore attaché d'agence,
-ainsi que des critères classants :
-la technicité : ce critère mesure la complexité des activités de l'emploi et le niveau de connaissance, de savoir-faire ou d'expérience nécessaire à leur bonne réalisation ;
-l'autonomie : ce critère mesure la latitude d'initiative, de décision et d'organisation requise par l'emploi. Elle dépend du " cadre de l'action ", c'est-à-dire de la précision des procédures et modes opératoires qui encadrent l'activité et de la fréquence des contrôles du travail ;
-le critère relationnel : ce critère évalue la nature et l'importance des relations de travail et des relations commerciales que comporte l'exercice de l'emploi ;
-et des niveaux de classification au travers d'une grille comportant 6 niveaux de classification et une position hors classe pour les cadres dirigeants, le statut d'agent collaborateur d'agence évoluant de la classe I à la classe V.
L'article 14 de la convention collective stipule en son deuxième alinéa, comme règle d'utilisation combinée des critères, que :
-Pour un emploi donné, l'évaluation ne donne pas forcément la même classe pour les 3 critères. Toutefois, un même emploi ne doit pas être évalué sur plus de 2 classes (par exemple : II- II - IV) ; si c'était le cas, il y a lieu de redéfinir l'emploi pour lui donner une cohérence plus grande.
-Ainsi l'évaluation d'un emploi donne nécessairement au moins 2 critères égaux. La classe de l'emploi est donnée par les 2 ou 3 critères égaux sur les 3 (par exemple : si, technicité = II, autonomie = II, relationnel = III, l'emploi est classé en II).
L'article 19 prévoit que le métier de collaborateur d'agence à dominante commerciale a pour mission principale d'entretenir et de développer une relation commerciale avec les clients actuels et potentiels de l'agence. La convention collective n'évoque pas l'emploi de « responsable d'agence ».
Il ressort des pièces produites que Mme [K], outre l'emploi de collaborateur d'agence, exerçait une fonction de chargée de clientèle dont l'objet est de développer, dans le cadre d'objectifs fixés, le chiffre d'affaires de l'agence par ses actions commerciales, puisqu'elle devait réaliser des séances de « phoning » aux fins de prospection. Il apparaît également qu'elle assurait une fonction d'animation et d'encadrement de personnel, comme le démontre la copie d'écran. Les fonctions qui lui étaient confiées excédaient donc le périmètre d'un collaborateur d'agence à dominante commerciale.
Dès lors, au regard de l'article 20 de la convention, Mme [K] remplit au moins deux critères de niveau V (technicité : activité diversifiée relevant de plusieurs domaines de l'assurance et de la gestion d'entreprise ou du management et mettant en 'uvre des processus techniques et des relations humaines complexes. Maîtrise des connaissances techniques relevant des différents métiers de l'assurance ou de techniques des métiers supports et/ou d'un premier niveau de compétences de gestion ou de management ; et autonomie : large autonomie concernant l'organisation, les moyens et les solutions proposées aux tierces personnes. Le titulaire peut représenter l'agence. La fonction s'exerce dans le cadre d'objectifs généraux périodiquement fixés. Des contrôles périodiques sur les performances générales et les résultats obtenus).
Mme [K] est donc fondée à prétendre à un rappel de salaire de 18.859,80 € outre 1.885,98 € au titre de l'emploi de collaboratrice d'agence de niveau V, ainsi que l'a exactement retenu le premier juge. Le jugement est confirmé.
-Sur le remboursement d'une avance
L'appelant s'oppose à la demande de restitution par Mme [K] d'une somme de 2.000 € déduite du reçu pour solde de tout compte.
Il n'est pas répondu au moyen.
Sur ce, l'article 1235 ancien du code civil dispose : «tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition ».
L'appelant verse l'ensemble des bulletins de paie, celui du mois de juillet 2013 faisant état d'une avance de 2.000 €. Un bulletin de paie ne constitue pas la preuve d'un paiement. La cour ne peut pas plus se fonder sur l'attestation produite en pièce 31 par l'appelant de son expert-comptable, s'agissant d'un document sans en-tête et surtout non signé. La preuve d'un indu n'est donc pas rapportée. Le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné M. [KE] a restituer la somme de 2.000 e à Mme [K].
-sur le harcèlement moral
Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.
En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des éléments de fait qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des éléments retenus afin de dire s'ils laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral.
Le juge ne doit pas seulement examiner chaque fait invoqué par le salarié de façon isolée mais également les analyser dans leur ensemble, c'est-à-dire les apprécier dans leur globalité, puisque des éléments, qui isolément paraissent insignifiants, peuvent une fois réunis, constituer une situation de harcèlement.
Si la preuve est libre en matière prud'homale, le salarié qui s'estime victime de harcèlement moral est tenu d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu'il présente au soutien de ses allégations afin de mettre en mesure la partie défenderesse de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés.
Mme [K] au titre de son appel incident fait valoir des propos méprisants de M. [KE], un climat de tensions et d'angoisse au sein des agences se traduisant par un turn-over important, des reproches infondés, des brimades en présence des clients, avoir fait une heure supplémentaire non rémunérée par jour, que Mme [T] [XG] a subi des agissements similaires, que ces agissement ont dégradé ses conditions de travail, et porté atteinte à sa dignité, qu'elle n'a jamais été alertée ou rappelée à l'ordre sur la qualité de son travail, que ces faits ont entraîné un arrêt de travail, que l'employeur ne démontre pas l'absence de tout harcèlement moral, que les témoignages produits se ressemblent, et emploient des tournures de phrases identiques, que les salariées ont été manipulées comme l'indique Mme [C] [X],
Mme [K] verse les éléments qui suivent :
-des échanges de messages sur un réseau social du 17/12/2015 avec [V] [RY] évoquant notamment et à titre d'exemples : « une ambiance de merde », « je verrai combien de temps je tiens car ça fait plus de trois mois que [G] m'a dans le nez alors imagine ce que c'est », « je suis à deux doigt de l'arrêt pour pétage de plomb », « il est mauvais...et méchant...et manipulateur », « moi je ne me laisse plus faire je lui réponds et je paie le prix fort ce midi je n'ai pas pu prendre ma pause déjeuner il m'a parlé de 9 heures à 13h40 », « et il n'a fait que dire que j'étais nulle médiocre que mes résultats étaient dégueulasses et que j'étais une feignante », son interlocutrice répondant :« je vois qu'il y a des choses qui ne changent pas, je ne sais pas comment tu fais pour supporter tout ça », « sauve-toi », « ça fait bien longtemps qu'il est comme ça ! Si tu savais ce que les filles de la nouvelle agence m'ont dit sur lui! Tout le monde le connaît », «c'est ce que la psychologue m'avait dit aussi quand j'avais dû y aller, que c'était un pervers narcissique» ;
-une attestation de Mme [T] [FS] indiquant, en substance, alors qu'elle était collaboratrice que chacune des salariées était convoquée au minimum une fois par semaine dans son bureau pendant plusieurs minutes pour subir des reproches et être rabaissée, que M. [KE] restait enfermé des heures avec la responsable « [M] » et qu'elle retrouvait ensuite des bouteilles d'alcool, « il nous engueulait souvent pour rien même devant les clients il nous parlait comme des moins que rien, bref nous subissions toutes un harcèlement moral quotidien », et ajoutant qu'une heure supplémentaire non payée et non récupérée était effectuée tous les jours de 18 heures à 19 heures, la salariée précisant avoir fait une dépression puis avoir été contrainte ensuite à une rupture conventionnelle ;
-une attestation de M. [S] [H] indiquant avoir vu Mme [K] finir pratiquement tous les soirs à 19 heures ;
-un avis d'arrêt de travail du 20/01/2016,
-des échanges de sms avec Mme [C] [X], qui a attesté pour l'employeur, et qui indique « sache que je n'ai fourni aucune attestation à [G] [KE], comme tu peux le constater ceci est extrait d'un échange de mails qu'on a dû avoir l'époque toi et moi », et ajoutant « au contraire il m'a fait aussi pression pour faire des attestations contre toi j'ai toujours refusé car ce n'était pas juste à ton égard. Cette période de ma vie m'a rendu malade[...] ».
-une attestation de Mme [ZL] [EE], ancienne collaboratrice d'agence, indiquant avoir subi un harcèlement moral, des humiliations de la part de M. [KE], que lors de ses visites elle devait rester des heures enfermée dans la cuisine de l'agence subissant des remontrances non justifiées, qu'une stagiaire en BTS en alternance pleurait régulièrement, que l'employeur tenait des propos dégradants (« veau marin, cotorep »), qu'une heure supplémentaire non rémunérée afin d'effectuer des appels téléphoniques après 18 heures était imposée, que lorsqu'une salariée quitte l'agence, l'employeur lui demande de faire une attestation en sa faveur « soit en mettant une pression soit en vous manipulant faisant croire à vos collègues que vous êtes une méchante[...] », enfin que M. [KE] donnait l'ordre « ne pas passer en fin d'année les résiliations des clients afin de toucher sa prime »,
-une attestation de Mme [KY] [HD] indiquant en substance que M. [KE] faisait des reproches injustifiés, se réjouissait de créer des tensions dans l'équipe, qu'elle allait travailler avec « la boule au ventre », l'employeur créant un climat d'angoisse permanente.
Examinés dans leur ensemble, la salariée présente des éléments de faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Il incombe à l'employeur au vu de ces éléments de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
L'employeur conteste tout harcèlement moral. Il indique qu'aucun fait précis n'est jamais avancé par la salariée, que Mme [K] l'injurie en le présentant comme un pervers narcissique, qu'elle produit des extraits parcellaires et tronqués d'échanges de sms, que Mme [RY] a refusé d'attester en faveur de la salariée, que les attestations produites sont peu circonstanciées, que Mme [K] a attesté en faveur de Mme [EE], qu'aucune demande de rappel de salaire n'est faite, qu'il verse de nombreux témoignages, courriels et minimessages de salariées, toujours en poste ou ayant quitté l'entreprise, qui attestent tant de son comportement irréprochable que de ce qu'il faisait bon travailler dans ses agences.
L'employeur verse notamment une attestation de M. [DK], directeur des ventes des agents généraux Nord (Axa), plusieurs attestations de salariées (Mme [RG], Mme [O], Mme [UH], Mme [YA], Mme [NF], Mme [Z], Mme [N], Mme [B], Mme [OT], Mme [PM]), un sms des collaboratrices de l'agence de [Localité 6] souhaitant un bon anniversaire à Mme [K], un courriel de Mme [NZ] du 07/08/2017, et de Mme [O] du 27/09/2017, témoignant de leur satisfaction au travail dans l'agence de [Localité 6].
Il ressort de ces pièces, les attestations étant examinées avec circonspection, compte-tenu du lien de subordination avec l'employeur, que :
-Mme [ML] [RG], employée depuis le 21/07/2017, atteste ne subir, en dépit de ses objectifs commerciaux, aucune pression liée à l'exercice de son activité, que M. [KE] est très humain et compréhensif ; elle précise dans une deuxième attestation que M. [KE] a toujours été bienveillant avec elle et qu'elle quitte à regret l'entreprise ; dans une dernière attestation, elle témoigne que Mme [K] l'a contactée pour obtenir qu'elle revienne sur l'attestation produite pour M. [KE], qu'en retour elle lui en ferait une contre ce dernier, qu'elle avait gagné son procès avançant un montant de 95.000 €, que Mme [ZL] [EE] avait également gagné son procès,
-Mme [BX] [O] a travaillé de février 2016 à août 2017, atteste avoir évolué dans une très bonne ambiance, et avec un bon esprit d'équipe,
-Mme [UZ] [UH] indique avoir effectué de nombreux stages avant d'être engagée à temps partiel durant la poursuite de ses études, elle atteste de bonnes conditions de travail, et que M. [KE] est à l'écoute de ses salariés,
-Mme [LS] [YA], salariée de 2002 indique que M. [KE] ne lui a jamais fait de remarques au niveau vestimentaire ou concernant sa vie privée, qu'elle n'a jamais entendu de propos déplacés ou graveleux, ou remarqué de comportement inadapté, raison pour laquelle elle a accepté un emploi à temps partiel lors de son départ en retraite,
-Mme [VT] [NF], indique travailler au service sinistre depuis le mois de janvier 2018, n'avoir jamais ressenti de pression professionnelle ou de comportement déplacé de M. [KE] qui est un employeur bienveillant,
-Mme [E] [Z], salariée depuis 2013 indique que M. [KE] n'a jamais eu de gestes déplacés envers elle, que ses conditions de travail sont agréables, que l'ambiance est détendue et sereine, qu'il est à l'écoute des salariées, que le monde du travail n'est pas un long fleuve tranquille,
-Mme [R] [N] embauchée en CDI le 13/08/2019, certifie de son bien être au sein de l'entreprise, que M. [KE] a un comportement exemplaire et qu'elle ne subit aucune pression,
-Mme [L] [B], collaboratrice depuis octobre 2017, indique n'avoir jamais eu à subir de pression démesurée et oppressante, que des réunions régulières sont faites afin de fixer des objectifs en terme de chiffre d'affaire, que le dialogue est toujours possible, que le comportement de M. [KE] à l'égard de ses collaboratrices n'est ni déplacé ni humiliant,
-Mlle [L] [OT], collaboratrice depuis mars 2019, indique que tous les éléments nécessaires à un bon équilibre professionnel sont réunis par M. [KE], que ce dernier prend en compte les besoins des employés, est à l'écoute, qu'en cas de résultat non atteint, un point est fait au préalable avant la réunion hebdomadaire,
-Mme [UZ] [PM], salariée en BTS NDRC en alternance au service sinistre depuis septembre 2018, certifie que M. [KE] est un employeur très sympathique qui sait mettre à l'aise ses employées, qu'elle vient travailler avec le sourire, qu'il y a une très bonne ambiance,
-un extrait de messages avec Mme [V] [RY] demandant « elle vous a dit aussi que j'avais refusé de lui faire une attestation « (« [XG] »),
-l'en-tête et le dispositif du jugement du 05/05/2017 déboutant Mme [ZL] [EE] de ses prétentions à l'encontre de M. [KE],
-une attestation de Mme [U] [HZ], de neuf pages, indiquant pour l'essentiel que Mme [K] s'est mise en arrêt « sans cause réelle », que l'agence de [Localité 4] est la meilleure en terme de résultat depuis le départ de Mme [K] et de Mme [EE], que Mme [K] ne sait pas s'organiser, que depuis son départ l'ambiance dans les agences est plus paisible, avec un meilleur travail en équipe,
-Mme [A] [GL], impute dans son attestation les pleurs évoqués par Mme [K] à un problème de congés, et non à M. [KE],
-des « feuilles de présence mensuelle » de Mme [K] retraçant les heures supplémentaires et jours de récupération, puis les colonnes « compteur TPS +/- ».,
-une attestation de Mme [M] [I], ancien employeur de Mme [K] attestant de son « mauvais état d'esprit ».
Les attestations de plusieurs témoins sont inopérantes, dans la mesure où les salariées les rédigeant ont été embauchées pendant l'arrêt de travail de Mme [K] ou postérieurement au licenciement (Mme [ML] [RG], Mme [BX] [O], Mme [VT] [NF], Mme [R] [N], Mme [L] [B], Mme [L] [OT], Mme [UZ] [PM]).
Pour le surplus, plusieurs salariées relatent des conditions de travail distinctes de la description faite par Mme [K] (Mme [YA], Mme [Z], Mme [HZ]), et contredisent directement les éléments de fait produits par l'intimée. S'il apparaît que des tensions ont pu exister au sein des différentes agences où Mme [K] était affectée, l'attestation de Mme [FS] n'évoque pas précisément la situation de l'intimée. Celle de Mme [HD] démontre l'existence d'un conflit avec M. [KE], et d'un important ressentiment. Mme [EE] relate des conditions de travail dégradées avec des propos injurieux. Cependant, Mme [HZ], dont l'attestation est lue avec précaution, indique avoir entendu les mêmes propos tenus par Mme [K], (« oui , c'est comme quand [ZL] traitait [P] de veau marin »). Mme [EE] relate pour l'essentiel des faits de harcèlement moral l'ayant concernée, sans parler spécifiquement de Mme [K]. En définitive, ces attestation s mettent en lumière une ambiance délétère de travail, mais sans relater de faits précis concernant Mme [K]. Enfin, la contestation de l'employeur est corroborée par un élément factuel précis, à savoir les feuilles mensuelles de présence, signées par Mme [K], qui ne mettent pas en évidence l'heure supplémentaire non rémunérée qui lui aurait été systématiquement demandée.
En conséquence, l'employeur justifie d'agissements objectifs, étrangers à tout harcèlement, ressortant de l'usage de son pouvoir de direction. En conséquence, les faits de harcèlement moral ne sont pas avérés. La demande au titre du harcèlement moral est rejetée. Il convient d'infirmer le jugement qui a alloué à la salariée la somme de 1.000 € de dommages-intérêts pour son préjudice moral, cette demande relevant de l'indemnisation du harcèlement moral, en l'espèce non constitué, et non de frais irrépétibles comme l'a retenu le premier juge.
Sur la rupture du contrat de travail
L'appelant explique que Mme [K] a eu pour projet de se « mettre en arrêt maladie » en vue de son départ le 05/02/2016, qu'elle a demandé à ses collègues de ne rien dire pour désorganiser l'entreprise, que Mme [HZ] l'a avisé de la situation le 19/01/2016, que lors du remplacement de la salariée, ses collègues ont constaté de nombreuses fautes ou négligences entraînant l'insatisfaction de clients, que de nombreux dossiers n'ont pas été traités, que de nombreuses pièces démontrent que la salariée n'a plus répondu aux clients, leur a accordé des tarifs préférentiels sans informer sa hiérarchie, et a commis des négligences dans le suivi des dossiers, que plusieurs courriels montrent son désengagement début 2016.
L'intimée explique que la plupart des courriels de réclamation ont été adressés durant son arrêt de travail, que Mme [HZ] est une amie de M. [KE], qu'elle n'a jamais été sanctionnée, ni avertie, que plusieurs salariées sont sous l'emprise de M. [KE], que Mme [RG] l'a contactée en pleurs pour solliciter son aide.
Sur ce, l'article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.
La faute grave privative du préavis prévu à l'article L.1234-1 du même code résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur.
Il appartient à ce dernier de rapporter la preuve de l'existence d'une faute grave, à défaut de quoi le juge doit rechercher si les faits reprochés sont constitutifs d'une faute pouvant elle-même constituer une cause réelle et sérieuse.
La lettre de licenciement fait état de propos dénigrants à l'égard de l'employeur, rapportés par Mme [F], également au travers de propos acerbes notamment lors d'un entretien de recrutement ; d'un projet de quitter l'entreprise au travers d'un arrêt maladie le 05/02/016 ; et d' erreurs commises dans les dossiers de suivis, ainsi que des fautes (insubordination en s'affranchissant des instructions de l'employeur relativement aux résiliations, en quittant l'agence à 18 heures pour échapper « aux séances de phoning commercial », en utilisant internet à des fins personnelles, en refusant d'honorer des rendez-vous auprès de clients).
S'agissant du premier grief tenant aux propos dénigrants, l'employeur verse une attestation de 9 pages du 12/02/2016 de Mme [C] [F], une attestation de 6 pages du 11/02/2016 de Mme [U] [HZ], une attestation de Mme [M] [I], une attestation de Mme [D] [IR] du 18/02/2016.
Mme [F] évoque des dossiers qui n'auraient pas été traités par Mme [K], sans toutefois préciser lesquels (hormis Mme [WM] et M. [Y]), son attestation bien que longue, restant vague.
Quant aux propos qui auraient été tenus par Mme [K] lors d'un entretien de recrutement, il s'avère que Mme [F] n'a pas assisté à l'entretien en question, et rapporte les propos qui auraient été tenus par une candidate qui n'est pas nommée.
L'attestation de Mme [HZ] du 11/02/2016 évoque la volonté de Mme [K], de « créer et alimenter une mauvaise ambiance au sein des équipes, toujours cependant avec un art de la manipulation avéré », comportement qui n'est toutefois pas objectivement étayé, étant observé que Mme [K] impute pour sa part ce même comportement à M. [KE].
L'attestation de Mme [I], ancienne responsable d'agence, ne fait pas état de propos dénigrants à l'encontre de Mme [KE] et est inopérante.
L'attestation de Mme [IR] du 18/02/2016, salariée qui a quitté l'entreprise en avril 2014, indique que Mme [K] est venue la voir à son domicile durant un arrêt de travail pour lui expliquer que l'employeur « est un gros con » et qu'elle devait « se barrer de là au plus vite », sans toutefois préciser la date des propos qui auraient été tenus, ni la teneur de l'évolution de leur relation, puisque Mme [IR] décrit Mme [K] comme une amie, mise en relation avec M. [KE] pour intégrer l'entreprise, et dont elle fait valoir ensuite le comportement néfaste qui l'aurait contrainte à quitter l'entreprise sans aucune explication convaincante à cet égard. Enfin, Mme [A] [W] dans son attestation du 12/02/2016 ne fait pas état de propos dénigrants. Il n'est pas plus démontré que Mme [K] a dénigré l'entreprise auprès de tiers. Il s'ensuit que le premier grief n'est pas établi.
S'agissant du deuxième grief, il ressort de l'attestation précitée de Mme [HZ] que celle-ci évoque le projet de Mme [K], « de se mettre en arrêt maladie » (« de toutes façons les filles, je m'en fous de tout ça, je me casse le 5 février »), ce qui aurait conduit le témoin à aviser Mme [K] dans un premier temps, puis M. [KE] dans un second temps, ce qui aurait précipité l'arrêt de travail de Mme [K] le 20/01/2016. A supposer les propos tenus, il convient de relever que l'arrêt de travail en question n'a pas fait l'objet de contrôle et n'est d'ailleurs pas mis en cause par l'employeur. En toute hypothèse, la thèse de l'employeur suppose la planification par Mme [K] d'un arrêt pour maladie ordinaire de complaisance, ce qui n'est nullement démontré, en dépit de la seconde attestation de Mme [HZ] du 28/09/2016 de 9 pages (« Mlle [K] n'a pas été mise en arrêt maladie pour une cause réelle [...] »), cette attestation constituant un commentaire général et bien peu objectif des conclusions de Mme [K] (« Abordons à présent le paragraphe sur les fameuses messes »). Le grief n'est pas établi.
S'agissant des fautes commises dans l'exécution du contrat de travail et de la volonté de nuire à l'organisation de l'entreprise, il ressort des pièces versées par l'employeur pour justifier la faute grave les éléments qui suivent.
L'employeur verse plusieurs courriels de relance de la salariée, qui à l'exception de celui de M. [Y] du 10/01/2016, sont tous postérieurs à l'arrêt de travail de la salariée. Ce dernier atteste en faveur de la salariée et indique que celle-ci a toujours pris en charge la gestion de ses dossiers avec sérieux et professionnalisme. De plus, l'employeur évoque des gestes commerciaux sans son accord (courriel du 15/03/2016 en réponse à M. [EY] [TL]), alors que ce dernier évoque un remboursement de frais de dossier de 300 € « convenu avec [BE] et toi il me semble [...] », ce manquement n'étant pas établi.
S'agissant de la question des résiliations de contrats, devant être enregistrés en début de chaque année, ce qui n'était pas fait, l'employeur produit notamment un échange de courriel avec une salariée (Mme [F]), afférent à l'absence d'une résiliation d'un contrat chez un précédent assureur. Toutefois, cette pièce n'est pas suffisante à démontrer que la salariée s'est sciemment affranchie des règles en la matière, d'autant que Mme [YU] atteste au contraire que M. [KE] « donnait l'ordre de ne pas passer en fin d'année les résiliations de clients afin de toucher sa prime ».
La faute n'est pas démontrée.
Il ressort de l'échange de courriel de la salariée avec Mme [C] [X], en réponse à un message demandant son dernier bulletin de salaire, que celle-ci indique avoir beaucoup de travail et avoir été surprise « du retard accumulé », cette phrase n'étant toutefois pas plus argumentée dans la suite du courriel, et démontrant que Mme [K] a pu en effet rencontrer du retard dans le traitement de ses affaires, ce qui ne suffit pas cependant à établir une faute.
Les griefs tenant à l'absence de participation aux appels téléphoniques de 18 heures à 19 heures, ou encore le temps passé sur des « boutiques en ligne », sont évoqués notamment dans l'attestation de Mme [HZ], ce qui n'est toutefois corroboré par aucun élément objectif tel qu'une exploitation de l'ordinateur de la salariée ou encore des feuilles de présence pourtant versées aux débats.
Il en va de même pour le départ de l'agence à 18 heures le 04/07/2015 pour regarder un match lors de la coupe du monde de football, alors qu'il n'est pas précisément justifié par l'employeur des horaires que devait effectuer la salariée ce jour là.
Le courriel de Mme [F] confirme que Mme [K] a refusé de prendre en rendez-vous ou au téléphone certains clients, « notamment Mme [WM] ou M. [Y] », ce dernier attestant dans le sens contraire, ce qui prive de pertinence la déclaration de Mme [F].
Il s'ensuit que l'employeur ne démontre pas la faute grave qu'il allègue. Le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse, comme l'a exactement retenu le premier juge.
Le premier juge a fait une exacte appréciation des sommes dues au titre de l'indemnité légale de licenciement (1.399,52€), de l'indemnité compensatrice de préavis (3.650,64€ outre 365,10€ au titre des congés payés y afférents), et du rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire (2.523,55€ outre 252,35 € au titre des congés payés y afférents). Le jugement est confirmé.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [K] (1.825,67 €, outre un commissionnement, soit 2.366,82 € en moyenne ), de son âge (28 ans) , de son ancienneté (4 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, une somme qui sera plus exactement fixée à 14.200 €, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte-tenu de la brutale perte d'emploi qui lui a été imposée sans justification. Le jugement est infirmé et M. [KE] est condamné au paiement de cette somme.
Sur la clause de non concurrence
L'appelant indique que Mme [K] ne peut solliciter le paiement de la clause de non concurrence, alors qu'elle n'est pas venue chercher ses documents de fin de contrat le 15/04/2016, et qu'elle n'a pas justifié du respect de la clause de non concurrence, que le premier juge s'est trompé quant au montant de la clause, la contrepartie s'établissant à 1/18ième par mois écoulé.
L'intimée indique n'avoir pas été destinataire du courrier la libérant de la clause, que son compagnon muni d'une procuration s'est rendu à l'agence chercher les documents de fin de contrat qui ne lui ont pas été remis, que la lettre envoyée par la suite affranchie à 5,58 € ne pouvait pas contenir la lettre sans quoi elle aurait été affranchie à 6,73 €, cette lettre ayant été postée le 19/04/2016, qu'ayant respecté la clause elle peut prétendre à 24 mois de salaire.
Sur ce, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence dont la validité n'est pas discutée.
La clause litigieuse est ainsi libellée pour sa partie pécuniaire : « ['] Au regard du respect de l'obligation de non-concurrence, il sera versé à Mademoiselle [BE] [K] une contrepartie financière équivalente à deux fois le salaire moyen versé au cours des douze mois qui précèdent la rupture des relations contractuelles.
Cette contrepartie sera servie à raison de 1/18 ème par mois écoulé après la notification de la rupture du contrat de travail et sous réserve que la salariée justifie mensuellement du respect de la clause. »
La clause précise in fine que M. [KE] se réserve la faculté de libérer Mme [K] de l'interdiction de concurrence, et s'engage en ce cas à la prévenir par écrit dans les quinze jours qui suivent la notification de la rupture de son contrat de travail.
La lettre de licenciement date du 30/03/2016. Mme [K] produit un pouvoir remis à son compagnon le 15/04/2016 lui donnant mandat, notamment pour signer tout document. L'employeur, qui a refusé de lui remettre les documents de fin de contrat, ne peut donc se fonder sur le fait que Mme [K] ne se soit pas personnellement présentée chercher les documents de fin de contrat, étant précisé que son refus a contraint la salariée à lui faire délivrer une sommation interpellative le 20/04/2016.
A supposer que la lettre du 15/04/2016 déliant la salariée de la clause de non concurrence lui a été adressée avec les documents de fin de contrat, il apparaît que celle-ci a été expédiée le 19/04/2016, c'est à dire postérieurement au délai de 15 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail, c'est à dire tardivement. Par conséquent, M. [KE] n'a pas délié Mme [K] de la clause de non concurrence dans le délai qui lui était imparti de telle sorte qu'il est redevable de la contrepartie financière.
La moyenne des 12 derniers mois s'établit à 2.366,81 €. En conséquence, la contrepartie mensuelle s'établit à la somme de : (2.366,81 € x 2)/18= 262,98 €.
Mme [K] justifie d'une indemnisation par le Pôle emploi jusqu'au 30/11/2016 puis d'un arrêt de maternité jusqu'au 23/01/2017. Cependant, il incombe à l'employeur qui se prétend libéré de l'obligation de payer la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence de rapporter la preuve de la violation de cette clause par la salariée, de telle sorte que la clause imposant à Mme [K] de justifier du respect de la clause est inopérante.
En conséquence, Mme [K] est fondée en sa demande de paiement de la contrepartie pécuniaire pour toute la période de non concurrence de 18 mois. L'appelant demandant la réduction de la contrepartie à 4.778,62 € outre 477,86 €, la cour étant liée par les prétentions des parties, il convient donc d'infirmer le jugement et de fixer le montant de l'indemnité à ce montant.
Sur les honoraires d'huissier de justice
L'appelant indique ne pas devoir supporter cette charge au titre de la sommation interpellative.
Sur ce, les frais mis à la charge de l'appelant relève des frais irrépétibles. Le jugement doit donc être infirmé. La demande en paiement de la somme de 150 € est rejetée.
Sur les autres demandes
Succombant, M. [KE] supporte les dépens d'appel.
Il est équitable d'allouer à Mme [K] une indemnité de 2.000 € pour ses frais irrépétibles en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions concernant le préjudice moral, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la clause de non-concurrence et les honoraires d'huissier de justice,
Infirme le jugement déféré de ces chefs,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne M. [G] [KE] à payer à Mme [BE] [K] les sommes qui suivent :
-14.200 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-4.778,62 € d'indemnité au titre de la contrepartie pour non-concurrence outre 477,86 € de congés payés afférents,
Déboute Mme [BE] [K] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral et remboursement de la somme de 150 €,
Condamne M. [G] [KE] à payer à Mme [BE] [K] une indemnité de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne M. [G] [KE] aux dépens d'appel.
LE GREFFIER
Serge LAWECKI
pour le président empêché
Muriel LE BELLEC
