| France, Cour d'appel de Douai, Sociale c salle 3, 30 septembre 2022, 20/01077

ARRÊT DU

30 Septembre 2022

N° 1647/22

N° RG 20/01077 - N° Portalis DBVT-V-B7E-S6LR

GG/AL

Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DOUAI

en date du

13 Février 2020

(RG 18/00035 -section )

GROSSE :

aux avocats

le 30 Septembre 2022

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-

APPELANT :

M. [DE] [V]

[Adresse 3]

[Localité 5]

représenté par Me Mario CALIFANO, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉE :

S.A. GALLOO FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Loïc LE ROY, avocat au barreau de DOUAI assisté de Me Gontran DE JAEGHERE, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l'audience publique du 25 Mai 2022

Tenue par Muriel LE BELLEC et Gilles GUTIERREZ

magistrats chargés d'instruire l'affaire qui ont entendu les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Séverine STIEVENARD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Soleine HUNTER-FALCK

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Muriel LE BELLEC

: CONSEILLER

Gilles GUTIERREZ

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2022, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine HUNTER-FALCK, Président et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 02 Mars 2022

EXPOSE DU LITIGE

La société [O] & [E], qui assurait une activité de récupération et de recyclage de métaux a engagé M. [DE] [V], né en 1957, en qualité d'employé commercial le 08/10/1979. A compter du 01/10/1992, M. [V] a été promu aux fonctions de responsable commercial, statut cadre, puis est devenu membre du directoire à compter du 21/12/1995, tout en conservant ses fonctions commerciales.

A la suite du rachat de la société [O] & [E] par le groupe Galloo Recycling, et de sa démission du directoire, M. [V] par contrat du 28/09/2007 a, en qualité de responsable commercial, cadre, niveau VI, échelon C, coefficient 550 de la convention collective nationale de la récupération (industrie et commerce) des métaux, été affecté au suivi des chantiers extérieurs, des relations auprès des clients et prospects, de l'établissement des devis et des conditions d'achat et vente des ferrailles lors de leur réception, dans le cadre de la « responsabilité des chantiers ferraille ».

Puis par contrat du 04/01/2010, les fonctions du salarié ont été étendues à toute autre société du groupe Gallo Recycling, afin de contacter tout client, actuel ou potentiel, susceptible de conclure des marchés de récupération et/ou de traitement de ferrailles et de négocier tout contrat à cet effet. Ce contrat de travail prévoit « un salaire fixe mensuel, un 13ième mois pour moitié en juin et pour moitié en décembre ».

La relation de travail, à la suite de la radiation de la société [O] & [E] le 05/03/2013, s'est poursuivie au sein de la société GALLOO FRANCE, dans le cadre d'une réorganisation juridique des entités groupe GALLOO.

Par lettre du 25/07/2016 lui notifiant une mise à pied à titre conservatoire, M. [V] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 16/08/2016.

Par lettre du 22/08/2016, M. [V] a été licencié pour faute grave.

Par requête du 25/11/2016, M. [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Douai de diverses demandes indemnitaires relatives à l'exécution et à la rupture contestée du contrat de travail.

Par jugement du 13/02/2020, le conseil de prud'hommes a débouté M. [DE] [V] de l'ensemble de ses demandes, débouté la SA GALLOO France de sa demande reconventionnelle et condamné M. [V] aux dépens.

Par déclaration du 11/03/2020, M. [V] a régulièrement interjeté appel du jugement précité.

Selon ses dernières conclusions du 17/02/2021, M. [V] demande à la cour de :

« ' Infirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a débouté Monsieur [V] de

l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens ;

' Confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a débouté la société GALLOO France de sa

demande reconventionnelle.

En conséquence :

- Constater que Monsieur [V] n'a pas reçu le paiement de ses heures supplémentaires.

En conséquence,

À titre principal, condamner la société GALLOO France à verser à Monsieur [V]

les sommes suivantes :

-64.184,78 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 4 novembre 2013 au 25 octobre 2015, outre 6.418,48 € pour les congés payés afférents ;

-22.410,42 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 26 octobre 2015 au 25 juillet 2016, outre 2.241,04 € pour les congés payés afférents ;

-38.033,44 € à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur, outre la somme de 3.803,34 € pour les congés payés y afférent ;

-50.281,74 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

À titre subsidiaire, condamner la société GALLOO France à verser à Monsieur [V] les sommes suivantes :

-22.667,16 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour les trois années précédant la rupture de son contrat (volume horaire de 39 heures hebdomadaires), outre 2.266,72 € pour les congés payés afférents ;

-37.703,88 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

-Constater que Monsieur [V] n'a pas reçu le paiement du reliquat de sa prime de treizième mois, pour la période postérieure au 30 juin 2016.

En conséquence,

Condamner la société GALLOO France à verser à Monsieur [V] :

À titre principal, la somme de 1.923,57 € à titre de prime de treizième mois proratisée, pour la période du 1er juillet au 22 novembre 2016.

À titre subsidiaire, la somme de 694,78 € à titre de prime de treizième mois proratisée, pour la période du 1er juillet au 22 août 2016.

-Dire et juger que Monsieur [V] a subi une situation de harcèlement moral

discriminatoire de la part de la société GALLOO France.

En conséquence,

Condamner la société GALLOO France à verser à Monsieur [V] la somme de 150.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral discriminatoire.

-Sur le licenciement de Monsieur [V] :

À titre principal, dire et juger que le licenciement de Monsieur [V] est nul.

En conséquence,

Condamner la société GALLOO France à verser à Monsieur [V] les sommes suivantes :

À titre principal, pour le salaire mensuel moyen correspondant à 50 heures de travail par semaine :

-25.140,87 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2.514,09 € au titre des congés payés y afférent ;

-92.183,19 € au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

-4.504,96 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre la somme de 450,50 € au titre des congés payés y afférents ;

-246.000 € de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement en application des articles L1154-1 et suivants et L. 1235-3-1 du Code du Travail.

À titre subsidiaire, pour le salaire mensuel moyen correspondant à 39 heures de travail par semaine :

-18.851,94 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1.885,19 € au titre des congés payés y afférent ;

-69.123,78 € au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

-4.504,96 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre la somme de 450,50 € au titre des congés payés y afférents ;

-246.000 € de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement en application des articles L1154-1 et suivants et L. 1235-3-1 du Code du Travail.

À titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement de Monsieur [V] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

Condamner la société GALLOO France à verser à Monsieur [V] les sommes suivantes :

À titre principal, pour le salaire mensuel moyen correspondant à 50 heures de travail par semaine :

-25.140,87 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2.514,09 € au titre des congés payés y afférent ;

-92.183,19 € au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

-4.504,96 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre la somme de 450,50 € au titre des congés payés y afférents ;

-246.000 € de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement en application des articles L1154-1 et suivants et L. 1235-3-1 du Code du Travail.

À titre subsidiaire, pour le salaire mensuel moyen correspondant à 39 heures de travail par semaine :

-18.851,94 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1.885,19 € au titre des congés payés y afférent ;

-69.123,78 € au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

-4.504,96 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre la somme de 450,50 € au titre des congés payés y afférents ;

-246.000 € de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement en application des articles L1154-1 et suivants et L. 1235-3-1 du Code du Travail.

-Constater que la société GALLOO France a manqué à ses obligations en ne versant que tardivement à Monsieur [V] la contrepartie de sa clause de non-concurrence pour le mois d'août 2016.

En conséquence,

Condamner la société GALLOO France à verser à Monsieur [V] la somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la clause de non concurrence.

En tout état de cause,

-Condamner la société GALLOO France à verser à Monsieur [V] la somme de 3.500 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

-Condamner la société GALLOO France aux entiers dépens ».

Selon ses dernières conclusions reçues le 21/02/2022 la société GALLOO FRANCE demande à la cour de :

« -Déclarer M. [DE] [V] irrecevable sinon mal fondé en son appel,

-Débouter M. [DE] [V] de toutes ses demandes fins et prétentions,

-Confirmer en toutes ses dispositions le jugement du Conseil de Prud'hommes de Douai,

-Condamner M. [DE] [V] au titre de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur de 3.500 €, en réparation des frais irrépétibles supportés par la Société GALLOO FRANCE pour la défense des intérêts légitimes de cette dernière.

-Condamner M. [DE] [V] aux entiers dépens ;

-A titre subsidiaire, si par impossible la Cour déclarait fondée la demande de M. [DE] [V] au titre des majorations d'heures supplémentaires pour les périodes hebdomadaires de travail correspondant entre 35 H et 39 H, cantonner le montant alloué à la somme de 4.122,34 € euros ;

-à titre très subsidiaire, évaluer le montant de la créance salariale pouvant être attribuée à Monsieur [DE] [V] dans un cadre normal et raisonnable au regard des éléments et du contexte factuels de ce dossier ».

Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites transmises par RPVA dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur l'exécution du contrat de travail

-Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En substance, M. [V] expose qu'aucune convention de forfait régulière n'a été conclue, que le contrat comporte une clause de « forfait tous horaires » qui n'est pas valable, qu'il a été amené à réaliser d'importantes heures supplémentaires travaillant de 7h à 20h, ce qui résulte de son agenda électronique constaté par huissier de justice pour la période du 04/11/2013 au 25/10/2015, que ces horaires sont confirmés par des attestations, qu'il entend obtenir de façon forfaitaire le rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées pour la période allant du 26 octobre 2015 au 25 juillet 2016, date de sa mise à pied à titre conservatoire, que les attestations produites par l'employeur ne justifient pas de ses horaires.

Au préalable, le contrat de travail du 04/01/2010 comporte un article 3 stipulant que M. [V] percevra un salaire fixe mensuel et un 13ième mois versé pour moitié en juin et pour moitié en décembre suivi de la clause suivante : « compte tenu de la large autonomie dont bénéficie Monsieur [DE] [V] dans le cadre de l'exercice de sa fonction et de l'organisation de son activité, d'une part et de sa qualité de cadre, d'autre part, les modalités de rémunération ainsi définies couvrent le temps de travail nécessaire à la bonne exécution des obligations professionnelles de Monsieur [DE] [V] et ce dans le cadre des dispositions de la convention collective ».

Cette clause ne constitue pas une convention de forfait au sens des articles L3121-39 et L3121-40 du code du travail dans leur rédaction applicable, en l'absence de précision du nombre de jours inclus dans le forfait. L'appelant est donc fondé à faire valoir qu'il est soumis à la durée légale du travail.

Au soutien de sa demande, M. [V] verse :

-une retranscription manuscrite de son agenda électronique pour la période du 04/11/2013 au 02/11/2015, accompagnée du procès-verbal de constat d'huissier (Me [B]) indiquant le 27/02/2017 avoir consulté le téléphone blackberry, avoir effectué des sondages et avoir constaté « que les rendez-vous figurant dans le téléphone portable ont été fidèlement reproduits sur les 104 feuilles du planning annexées au présent procès-verbal »,

-un tableau récapitulatif des horaires réalisés sur la période considérée, indiquant le nombre d'heures travaillées par jour,

-un décompte détaillé de la créance réclamée,

-une attestation de M. [J] [CN], chauffeur poids lourd, selon laquelle M. [V] était déjà présent quand il arrivait à 7h30 sur le site de [Localité 5], ou sur des chantiers extérieurs, et le revoyait le soir très tardivement sur le site et en prospection des sites de clients.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [V] prétend avoir accomplies sur la période du 04/11/2013 au 25/10/2015, pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En revanche, pour la période du 26/10/2015 au 25/07/2016, M. [V] ne produit pas d'éléments susceptibles d'étayer sa demande et d'amorcer un débat contradictoire, sa demande étant forfaitaire sur la base de 50 heures par semaines.

La SA GALLO FRANCE fait valoir en substance que le salarié a complété son agenda de manière rétroactive, que les tableaux sont laconiques, peu détaillés, et ne reflètent pas la réalité du temps de travail, qu'aucune information n'est donnée postérieurement au 25/10/2015, que le salarié disposait de deux téléphones portables et a été doté d'un samsung galaxy à compter du 27/01/2015, et qu'il ne justifie pas avoir été autorisé à conserver le blackberry après le 27/01/2015, que ces éléments n'ont pas été portés à la connaissance de l'huissier de justice, que les tableaux sont affectés d'erreurs et d'incohérences, 41 au total, au regard de procès-verbaux d'excès de vitesse commis par le salarié et de notes de frais de repas, notamment avec des sociétés n'étant plus clientes (« GO JANTES » « Vitamine T, envie 2 E »), ce qui ne peut assoir des heures supplémentaires, que la reconstitution de l'agenda comprend des erreurs flagrantes, que les périodes de déjeuner ne constituent pas du temps de travail, que l'attestation de M. [CN] n'est pas probante, qu'enfin elle produit trois attestations (M. [O], M. [MS], M. [PG]) démontrant que le salarié a travaillé 39 heures par semaines et n'a jamais demandé le paiement d'heures supplémentaires.

Il ressort des observations de l'intimée que le décompte du salarié est partiellement affecté d'erreurs. A titre d'exemple, la journée du 07/04/2013 mentionnée au décompte est occupée par un déplacement sur la journée à Gand, alors qu'à cette date, M. [V] a déjeuné à [Localité 4]. Des exemples similaires peuvent être relevés, ainsi que le fait l'intimée (pièces 9/1). Il s'ensuit que ces journées ne peuvent fonder la demande de rappel de salaire. De plus, sont mentionnés à plusieurs reprises des périodes de « déjeuner », comptabilisées comme du temps de travail, mais sans précision utile. Pour autant, ces incohérences n'invalident pas dans sa totalité le décompte effectué par le salarié, peu important que la retranscription de son agenda ait été effectuée a posteriori, ou encore que M. [V] ait utilisé postérieurement au mois de janvier 2015 le blackberry qui lui était attribué.

Il s'agit bien, à ce stade de l'analyse, à l'employeur de justifier des horaires de travail du salarié en présentant ses propres éléments. A cet égard, il ressort des attestations produites que M. [V] « venait le matin entre 8h30 et 10h et il partait en clientèle ensuite » (M. [O]), étant observé que le témoin n'était plus présent sur le site après le 31/03/2012, ce qui prive l'attestation de pertinence. De l'attestation de M. [MS], il ressort que l'horaire de travail du salarié était de 8h à 12h et de 13h à 17h (le vendredi 16H), qu'il ne lui a jamais été demandé d'effectuer des heures supplémentaires et qu'il n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires. Cependant, M. [V] en tant que responsable commercial en charge du suivi des chantiers extérieurs, des relations auprès des clients et prospects, puis du contact de tout client, actuel ou potentiel, susceptible de conclure des marchés de récupération et/ou de traitement de ferrailles et de négocier tout contrat à cet effet, a nécessairement été amené à effectuer des déplacements en dehors du site, ce qui a d'ailleurs entraîné des demandes de remboursement de frais professionnels. Il s'ensuit que la réalisation d'heures supplémentaires a nécessairement été effectuée avec l'assentiment tacite de l'employeur. Par ailleurs, s'il ressort des attestations que M. [V] n'a pas demandé, avant le litige, le paiement d'heures supplémentaires, cette situation ne peut pas priver le salarié de son droit à en réclamer le paiement, la justification des horaires incombant à ce stade à l'employeur. Il est en effet rappelé qu'il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.

Il s'ensuit, au regard des éléments produits par le salarié et de l'argumentation respective des parties, que la cour se convainc de la réalité d'heures supplémentaires non rémunérées, et dispose d'éléments suffisants pour fixer le rappel de salaire comme suit, eu égard au taux de majoration légal, et à la variation du taux horaire :

-du 04/11/2013 au 29/12/2013 : 75,50 heures indemnisées par la somme de 3.130,82€

-du 30/12/2013 au 28/12/2014 : 433,10 heures indemnisées par la somme de 23.805,10€

-du 29/12/2014 au 25/10/2015 : 409,9 heures indemnisées par la somme de 16.939,40€

Total : 43.875,32 €.

Le jugement est infirmé. La rappel de salaire pour heures supplémentaires s'établit à la somme de 43.875,32 € outre 4.387,53 € de congés payés afférents. Ces sommes seront mises à la charge de la SA GALLOO FRANCE.

-Sur le repos compensateur

L'article 57 de la convention collective nationale des industries et du commerce de la récupération du 6 décembre 1971 stipule : « conformément aux dispositions de l'article L. 212-6 du code du travail, les partenaires sociaux décident de fixer le contingent d'heures supplémentaires utilisables chaque année par les entreprises du secteur à 220 heures, et ce que la durée du travail soit décomptée sur la semaine, sur un cycle ou selon tout autre mode légal[...].

En vertu de l'article L3121-30 du code du travail modifié, les heures effectuées au delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

La preuve du droit au repos, qui est au nombre des exigences constitutionnelles, incombe à l'employeur. Compte-tenu du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, il apparaît que M. [V] n'a pas bénéficié de la contrepartie en repos afférentes aux heures supplémentaires effectuées. Il convient d'accueillir la demande de M. [V] à hauteur de 12.956,46 € au titre de l'indemnisation du repos compensateur, outre 1.295,65 € de congés payés afférents.

-sur le travail dissimulé

L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.

L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

En l'espèce, le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut résulter de la seule application d'une convention de forfait illicite. Les bulletins de paie, qui font certes état d'une rémunération sous la forme d'un forfait puis d'un « appointement forfaitaire » pour 169 heures de travail, traduisent l'exécution défectueuse du contrat de travail, qui ne comporte pas de clause de forfait en jours licite. Pour autant, cette exécution défectueuse, et l'existence d'un litige prud'homal ne permettent pas d'en déduire une intention frauduleuse de dissimuler l'emploi salarié de M. [V]. La demande est rejetée et le jugement sera confirmé.

-Sur la prime de 13ième mois

L'appelant fait valoir que la prime de 13ième mois n'a pas été payée en totalité au premier semestre 2016, alors que le contrat de travail ne prévoit pas que son versement est subordonné à la présence du salarié dans l'entreprise, qu'il n'est pas en mesure de prouver que ce paiement résulte d'un usage, raison pour laquelle il a fait sommation à l'employeur de produire les bulletins de paie des autres cadres ayant quitté l'entreprise pour vérifier si la prime était proratisée, que le contrat de travail fixe les modalités de versement de la prime.

L'employeur expose qu'il appartient au salarié de prouver que le paiement d'un 13ème mois alors qu'il a quitté l'entreprise avant la date de son versement résulte d'une convention collective ou d'un usage d'entreprise, ce qu'il ne fait pas, que le versement de la prime est conditionné à la présence dans l'entreprise, ce qui est démontré par le paiement de bulletins de paie d'autres salariés.

Il n'est pas discuté que M. [V] a reçu le paiement de la prime de 13ième mois en juin 2016 (2.438,31 €). Cependant, le contrat de travail ne prévoit pas que la prime soit versée aux salariés présents à la date de son versement. De plus, M. [V], qui n'a pas accès aux bulletins de paie des autres salariés, ne peut pas prouver que l'usage est de ne pas verser la prime au prorata du temps de présence. Enfin, l'intimée verse des bulletins de paie de salariés non cadres, ce qui les rend inopérants, le seul bulletin de paie versé ne permettant pas de vérifier quel est le salarié en question. L'attestation de Mme [VR] (DRH) doit être examinée avec circonspection et ne permet pas d'établir l'usage auquel se réfère l'employeur. En conséquence, M. [V] est bien fondé en sa demande de paiement de prime de treizième mois, fixée à la somme de 694,78 €, hors préavis. Le jugement est infirmé. La SA GALLOO est condamnée au paiement de cette somme.

Sur le harcèlement moral

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des éléments retenus afin de dire s'ils laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral. Le juge ne doit pas seulement examiner chaque fait invoqué par le salarié de façon isolée mais également les analyser dans leur ensemble, c'est-à-dire les apprécier dans leur globalité, puisque des éléments, qui isolément paraissent insignifiants, peuvent une fois réunis, constituer une situation de harcèlement.

Si la preuve est libre en matière prud'homale, le salarié qui s'estime victime de harcèlement moral est tenu d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu'il présente au soutien de ses allégations afin de mettre en mesure la partie défenderesse de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés.

L'appelant fait valoir des faits de harcèlement moral qu'il impute à M. [YU], nouveau responsable de site à compter de janvier 2016, une baisse de son autonomie et de ses responsabilités, en devant rendre des comptes de manière fréquente à M. [YU], et participer à des réunions avec M. [PG] « responsable cluster », avec lequel il n'avait aucun lien hiérarchique, une attitude et des propos blessants de M. [YU], dans le cadre d'un management brutal et vexatoire, en le critiquant devant des client et en invoquant son âge, ce qui résulte de nombreuses attestations et constitue un motif discriminatoire ; il indique en outre que les agissements de l'employeur ont porté atteinte à sa dignité et ont dégradé son environnement de travail et son état de santé, et que l'employeur ne prouve pas que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il verse notamment les attestations et éléments qui suivent :

-Mme [H] [M] indique avoir assisté à la réunion le 18/07/2016 entre M. [FT] et M. [YU], ce dernier s'étant étonné que M. [V] travaille encore, alors qu'il avait «les moyens financiers de s'arrêter de travailler», ce qui a choqué le témoin s'agissant d'un collaborateur de longue date de Galloo, et qui précise que « ce dernier avait déclaré que Mr [V] avait un âge avancé et qu'il ne comprenait pas pourquoi il travaillait encore malgré la vente de la société »,

-M. [EL] [RV], indique que « tout s'est bien passé jusqu'à l'arrivée de M. [YU] le 1er janvier 2016 », et que M. [V] devrait lui faire ce qu'il commanderait étant arrivé à la fin de sa carrière, précisant dans une seconde attestation que « M. [YU] s'est permis de dénigrer M. [V] quand à son âge ainsi que ses compétences » ;

-M. [KD] [FT] indique que M. [V] était ennuyé car son nouveau responsable souhaitait arrêter certains contrats auprès de « gros fournisseurs », tels que Renault et Veolia, afin de sous-traiter des prestations de démontage et de démolition, raison pour laquelle il l'a présenté à M. [YU] pour continuer la livraison de matières sur le site de [Localité 5], et précise que lors de cette réunion M. [YU] a indiqué « ne pas comprendre pourquoi M. [V] était encore en activité chez Galloo car avec la vente de la société [O] Gallois il avait les moyens de s'arrêter d'autant plus qu'il commençait à être âgé », le témoin indiquant « j'ai été très surpris du manque de considération pour M. [V] qui avait une grande estime de ses clients et beaucoup d'expérience » ; il précise dans une seconde attestation être scandalisé par l'attitude de M. [YU] qui a tout mis en 'uvre pour ne plus travailler avec sa société, et le fait que ses propos sont mensongers ;

-M. [F] [L] indique avoir travaillé avec M. [V] pour le recyclage de métaux, démolition et démontage, que « tout s'est bien passé lorsque Mr [YU], et cela à la fin des enlèvements, est intervenu de façon déplaisante, nous a imposé de nouvelles règles et surtout a baissé le prix », et qu'à la suite d'un rendez-vous commercial « celui ci s'est déplacé mais accompagné de Mr [YU] qui dès son arrivée nous a pris à part nous disons que Mr [V] ne pouvait en aucun cas donner des prix, qu'il était en fin de carrière, trop vieux pour ce métier et que la société GALLO ne ferrait plus de démolition ni de démontage et que lui seule avec une grande prétention pouvait assuré cette fonction. Surpris par cette façon de dénigré les personnes et n'ayant aucune nouvelle de sa part nous avons décidé d'arrêter de travailler avec GALLO et  MR [YU] » ;

-M. [A] [U], M. [YM] [Z], M. [W] [HA], M. [LK] [R], indiquent que M. [YU] ne souhaitait plus assurer de « démolition en direct » ;

-M. [I] [E], ancien dirigeant de la société, indique que «dès l'arrivée de Mr [YU], il y a un peu plus d'un an, il y a eu une déstabilisation dans le travail ; celui-ci a tenu des propos scandaleux et calomnieux à l'encontre de Monsieur [V] et les a fait circuler dans la famille et le personnel, puis M. [V] a été licencié. Tous ces propos mal fondés ont malheureusement contribué à la cassure complète de la famille. Certains ne se parlent plus, à notre grand désarroi » ;

-M. [BP] [JW] indique s'être rendu sur le site de [Localité 5] courant 2016, « où j'ai assisté à l'humiliation de M. [V] par M. [YU]. Situation choquante de part les circonstances (bureau toutes portes ouvertes et devant les clients) ainsi que les gestes et paroles « va chercher des clients sinon tu auras mon pied au cul » » ; il précise dans une seconde attestation que la scène ne se situait pas dans un bureau fermé mais dans l'îlot central du bureau où travaillait la secrétaire ainsi que M. [MS] ;

-M. [IO] [UR] confirme que lors d'un rendez-vous sur le site, un différend a opposé le responsable du site et M. [V] : « le responsable du site avait des propos très forts, en limite d'humiliation, cet état de fait semblait inapproprié en présence de tierce personnes » ; il précise dans une seconde attestation que plusieurs personnes se trouvaient dans l'îlot central et que « des paroles vexantes émanant du responsable de site envers M. [V] ont été proférées « tu n'es pas bon à grand chose, je vais t'apprendre à travailler » ;

-M. [K] [S] indique avoir appris que M. [V] a été « remercié » : « le nouveau responsable Mr [YU] m'a parlé de Mr [V] de façon dévastatrice et dit qu'il n'avait plus sa place chez Gallois. J'ai subi la nouvelle politique commerciale de Mr [YU] dépourvu de toute valeur morale et de respect de ses engagements. J'ai revu depuis M. [V] et semble diminué moralement de puis son éviction »;

-M. [NZ] [AI] explique : « lors d'une réunion en son bureau de [Localité 5], la pression qu'il [M. [YU]] m'exerçait était devenue inacceptable car à sa demande il fallait baisser nos tarifs afin de pérenniser notre collaboration, je pense qu'il y avait une volonté de se séparer de ce qui existait avant son arrivée », l'arrêt de la collaboration ayant entraîné le licenciement d'un salarié de 57 ans ;

-M. [Y] [P] indique avoir eu la visite de M. [YU] « qui m'a durement parlé de M. [V] et m'a demandé une attestation à son encontre pour le discréditer dans son travail » ;

-un certificat médical du 04/09/2017 indiquant que M. [V] a bénéficié d'un suivi cardiologique spécialisé ;

-Mme [TC] [V], épouse du salarié atteste que ce dernier s'est senti, déshonoré, humilié, que sa fin de carrière a été brisée, que « ces faits scandaleux l'ont anéanti et il s'en est suivi une grosse déprime retentissant également sur moi et contrariant beaucoup les enfants », évoquant en outre une consommation d'alcool ayant aggravé les problèmes cardiaques de son époux ;

-M. [PN] [T] atteste que l'attitude du salarié avait changé depuis le début de l'année 2016, qu'il le trouvait dépressif,

-M. [X] [T] confirme que M. [V] a été affecté physiquement et psychologiquement, que ses conditions de travail avaient changé, et qu'il « prenait des réflexions sur son âge sachant que c'est de la discrimination dans le milieu professionnel et venant d'un responsable ».

Examinés dans leur ensemble, ces éléments permettent de présumer de faits de harcèlement moral. Il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement, et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il en est de même de la discrimination liée à l'âge.

La SA GALLOO FRANCE fait valoir que la diminution des responsabilités n'est pas justifiée ; elle rappelle l'évolution de la société qui a rendu nécessaire une restructuration interne et que le salarié rende compte au « responsable cluster », que M. [YU] réfute les propos qui lui sont imputés, le contenu de son attestation étant confirmé par celles de M. [G] et M. [HH], que les attestations versées par le salarié proviennent de son entourage personnel et professionnel, que M. [V] a transmis de nombreuses informations commerciales à M. [FT] ce qui discrédite son attestation, qu'en outre celui-ci a souhaité que M. [V] ou son épouse, fassent partie des associés de la société [FT] Recyclage, que la société Letismet (M. [F] [L]) n'a jamais été sa cliente, que M. [RV] n'a pas pu travailler après le 07/10/2014 et être témoin des faits relatés, que les deux attestations sont issues de deux scripteurs différents, que les attestations de M. [JW] et de M. [UR] ne sont pas crédibles, que les dates ne sont pas précisées, que des bons d'achat n'ont été émis pour ces derniers qu'en 2017 et le 08/11/2016, les propos pouvant émaner non de M. [YU] mais de M. [MS], qu'ils n'ont pas pu entendre les propos rapportés compte-tenu de l'éloignement du bureau et de la vitre de séparation, que M. [JW] se contredit, que l'attestation de M. [S] est, comme les autres, de complaisance, qu'aucune attestation de salariés de de l'entreprise n'est versée aux débats, que M. [V] ne peut prétendre avoir fait l'objet de propos discriminatoires à son encontre auprès de clients dont la crédibilité ne peut être mise en cause.

Sur ce, et en premier lieu, la réorganisation opérée par le groupe Galloo Recycling, a entraîné une augmentation des filiales, sur 52 sites différents et concernant 64 sociétés différentes, comme cela ressort de la lettre du mois d'octobre 2012 et de la lettre du 19/12/2012 qui précise que les sociétés françaises concernées ont fusionné avec la société ALMETAL au 01/01/2013, devenant la SA GALLOO FRANCE. Dans ce contexte, il est donc justifié que M. [V] ait pu être amené à se trouver sous la subordination de M. [YU] et de M. [PG], responsable de la grappe, et à participer à des réunions hebdomadaires, ce qui correspond aux obligations d'un cadre, responsable commercial. La relative diminution d'autonomie se trouve donc justifiée par des éléments objectifs.

En second lieu, il ressort des attestations précitées de M. [BP] [JW] et de M. [IO] [UR], qui certes ne sont pas datées mais évoquent néanmoins la période « courant 2016 », que les intéressés se sont rendus sur le site de [Localité 5]. La fourniture de bons d'achat postérieurs au licenciement de M. [V] et à l'année 2016, ne peut toutefois écarter le fait que les témoins se soient présentés pour un motif autre sur le site de l'entreprise. Les attestations sont suffisamment précises concernant les propos imputés à M. [YU], M. [UR] évoquant pour sa part « le responsable de site », les attestations versés par les salariés étant concordantes sur le fait que M. [YU] a pris la direction du site en janvier 2016. Les propos relatés (« va chercher des clients sinon tu auras mon pied au cul " ; tu n'es pas bon à grand chose, je vais t'apprendre à travailler ») sont établis, les témoins évoquant l'un et l'autre une «altercation » au sein de « l'îlot central », bien que M. [JW] ait évoqué dans un premier temps le bureau. La société GALLOO FRANCE indique qu'aucune attestation de salarié n'est produite par M. [V]. Toutefois, les attestations versées par la SA GALLOO FRANCE (M. [G] et M. [D]) ne réfutent pas précisément l'absence de tout incident au sein de l'îlot central, les témoins se bornant à indiquer n'avoir jamais entendu M. [YU] dénigrer un salarié en raison de son âge. L'attestation de ce dernier, qui est le principal intéressé, ne permet pas d'apporter la preuve objective de l'absence de tout harcèlement moral. Enfin, les attestations produites par M. [V] en particulier celles de M. [F] [L], de M. [RV], de Mme [M] et de M. [FT], sont concordantes à démontrer que M. [YU] a dénigré M. [V] de façon répétée devant des tiers en raison de son âge, étant précisé que la SA GALLOO FRANCE ne rapporte pas la preuve qui lui incombe pour démontrer que les propos incriminés n'ont pas été tenus, que ces attestations ne peuvent être écartés du seul fait du faible chiffre d'affaires de plusieurs des témoins, et du fait qu'un conflit peut opposer M. [FT] et la société GALLOO FRANCE, compte-tenu de la concordance des déclarations de M. [FT] et de Mme [M]. Enfin, s'agissant des attestations de M. [RV], qui ont été rédigées par un scripteur différent, celui-ci a expliqué ne savoir ni lire et écrire, et avoir demandé à « son associé » de les écrire, M. [RV] ayant eu effectivement recours à plusieurs personne mais ayant confirmé les écrits devant un huissier de justice. Il s'ensuit qu'il a été fait référence à plusieurs reprises à l'âge de M. [V], aucune mesure discriminatoire n'ayant toutefois été prise en raison de celui-ci, et que des propos dénigrants lui ont été adressés. Il ressort des attestations de plusieurs proches de M. [V] que ses conditions de travail ont été dégradées par le comportement de M. [YU]. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le harcèlement moral est constitué. M. [V] est donc fondé à en obtenir réparation du préjudice causé par les faits de harcèlement moral, ce préjudice moral au regard de la durée des faits (premier semestre 2016) devant être réparé par une indemnité de 5.000 € de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé et la SA GALLOO FRANCE sera condamnée au paiement de cette somme.

Sur la rupture du contrat de travail

-Sur la demande de nullité du licenciement

L'appelant fait valoir que son licenciement résulte de l'acharnement de son supérieur hiérarchique, qu'aucune remarque ne lui a été faite au cours de sa carrière, et qu'il a été licencié pour de prétendus manquements déloyaux, ce qui a entraîné une dépression et des problèmes d'alcoolisme.

L'intimée réplique que M. [V] ne démontre pas que son licenciement serait liée à des faits de harcèlement moral ou de discrimination.

En vertu de l'article L1152-2 du code du travail, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

A cet égard, il n'apparaît pas que le licenciement trouve directement son origine dans les faits de harcèlement précités ou dans leur dénonciation. La lettre de licenciement impute pour l'essentiel à M. [V] la communication d'informations confidentielles à l'entreprise [FT]. Les éléments médicaux produits par le salarié sont en lien avec une pathologie cardiaque. Enfin, le licenciement n'est pas dû à la dégradation de l'état de santé du salarié ayant conduit à l'inaptitude de ce dernier à son poste. Faute d'éléments permettant de caractériser un lien entre les faits de harcèlement moral et le licenciement intervenu, la demande de nullité ne peut pas prospérer. Le jugement qui l'a rejetée sera confirmé.

-Sur la contestation du licenciement

La faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Les juges du fond, pour retenir la faute grave, doivent caractériser en quoi le ou les faits reprochés au salarié rendent impossible son maintien dans l'entreprise.

Aux termes de l'article L.1235-1 du code du travail, les juges forment leur conviction au vu des éléments de preuve fournis par les parties.

Afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis ; lorsque qu'une faute grave n'est pas caractérisée, les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l'employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il ressort de la lettre de licenciement à laquelle il est expressément fait référence, que la SA GALLOO FRANCE reproche à M. [V] d'avoir :

-transmis des données commerciales de la SA GALLOO FRANCE au gérant de la société [FT] Recyclage le 17/02/201 concernant le nettoyage d'une cuve appartenant à la société Railtech, avec le commentaire « ça t'intéresse' », le 24/02/2016 transmis à M. [LK] [R] de la société Renault les coordonnées de cette même société [FT], au motif que « celle-ci était intéressée à pouvoir être consultée » concernant le traitement de « parcs à fer », le 21/04/2016 à M. [KD] [FT] les prix mensuels des ferrailles d'avril 2016 provenant de la société Sita, société pour laquelle l'employeur intervient en qualité de sous-traitant sur le contrat Renault, transmis le 22/06/2016 la copie du «contrat d'achat annuel» liant la société GALLOO France et la société FINIMETAL, transmis le 24/06/2016 le tarif interne des prix de la ferraille, le 21/06/2016 des informations concernant la société GALLOO FRANCE et la société RENAULT, relatives à un échange entre les deux sociétés concernant une « contestation » portant sur un « tonnage » de marchandises achetées à celles-ci à hauteur de « 84,4 tonnes » et « valorisée à hauteur de 15.491 € », avec des documents internes, ce qui constitue un manquement à l'obligation de loyauté du salarié,

-d'avoir transmis à la société RENAULT une offre pour la découpe et le rachat de deux cheminées « Dinak », établi par la société [FT] et adressée à la société Renault par un mail du 08/07/2016 par Mme [N] [VY], le salarié ayant participé à l'élaboration et la transmission de ce devis de la société [FT] dont l'activité est concurrentielle à celle de l'employeur, en agissant avec la connivence de la Société Mécanique Service qui a refusé de donner ultérieurement toutes informations utiles à M. [YU] concernant les modalités de l'élaboration du devis précité relatif à l'opération de démontage des cheminées DINAK, pour lequel ce dernier avait donc été sollicité par la société RENAULT pour en détailler le contenu, notamment concernant les conditions d'intervention de la société Mécanique Service.

Il convient de revenir sur chacun des griefs.

S'agissant du premier grief, pour preuve de la faute grave, l'employeur verse :

-une attestation de M. [PG] indiquant avoir attiré l'attention du salarié sur les restrictions relatives à l'arrêté préfectoral du site de [Localité 5], ne permettant pas d'effectuer des opérations de désamiantage et de démolition et précisant « lorsque monsieur [V] nous a demandé de mettre en relation des établissements tiers avec nos founisseurs (clients) nous lui avons demandé de débattre de chacun des cas au préalable. La société [FT] a été évoquée par M. [V] et nous avons refusé au motif qu'il s'agissait d'un concurrent cherchant à s'implanter » ;

-un courriel du 17/02/2016 de M. [V] adressé à M. [KD] [FT] avec le message « bonjour [KD], ça t'intéresse » avec la photo jointe d'une cuve ;

-le courriel du 24/02/2016 adressé à M. [R] (société Renault) comportant des documents de la société [FT], notamment une « demande de consultation » dans laquelle il est indiqué en particulier « nous sollicitons votre bienveillance pour nous consulter sur les opérations de collecte et de valorisation des métaux que vous pourriez lancer au cours des prochains mois tant pour le site de [Localité 4] que pour vos autre sites »;

-le courriel du 21/06/2016 adressé à la société [FT] afférente à l'enlèvement de 84,4 tonnes valorisées à 15.491 € ;

-le courriel du 22/06/2016 adressé à la société [FT] (M. [OG] [WF]) accompagné du contrat d'achat annuel conclu entre la société FINIMETAL et la SA GALLOO FRANCE, comportant le prix d'achat des ferrailles ;

-le courriel du 24/06/2016 au même destinataire comportant les tarifs internes du groupe Galloo recycling.

Ces courriels démontrent la communication par M. [V] à la société [FT] d'informations concernant la société GALLOO FRANCE, certaines présentant une dimension stratégique et confidentielle (enlèvement de 84,4 tonnes valorisées à 15.491€, contrat d'achat annuel conclu entre la société FINIMETAL et la SA GALLOO FRANCE, comportant le prix d'achat des ferrailles, tarifs internes des prestations du groupe Galloo recycling).

L'appelant fait valoir le changement de stratégie commerciale de l'employeur, qui n'a plus souhaité assurer les prestations de démolitions et de nettoyage des sites, ce qui au demeurant est reconnu par la SA GALLOO FRANCE, laquelle précise ne plus bénéficier de l'arrêté nécessaire pour assurer les opérations de dépollution. Toutefois, si M. [V] invoque, dans ce contexte la nécessité de développer un partenariat avec la société [FT], afin d'assurer les prestations de démontage et dépollution, ce fait ne résulte d'aucune pièce du dossier, hormis l'attestation de M. [FT], qui est contredite par celles versées par l'employeur. Le courriel du 13/07/2016 fait bien état d'un appel de M. [FT], faisant suite à la perte du marché de Véolia, le premier proposant de livrer les ferrailles chez Galloo. Toutefois, la meilleure preuve qu'aucun accord n'a été conclu, est que M. [YU] a demandé au dirigeant de l'entreprise l'autorisation de se rendre à la rencontre, ne souhaitant pas que Galloo « soit soupçonné d'entente commerciale ». En outre et contrairement à ce qui est soutenu par l'appelant, la société [FT] apparaît bien être concurrente de la SA GALLOO FRANCE, les éléments produits par l'appelant démontrant une forte augmentation du chiffre d'affaires de cette société à compter du 01/09/2016 (5.463,55 € au 01/01/2016, puis 141.749,60 € du 01/08/2016 au 31/12/2016). Si M. [V] fait valoir l'absence de toute instruction de sa hiérarchie afférente au démontage des installations, force est de constater que M. [V] n'a jamais sollicité d'instructions particulières sur les problématiques opposées dans le cadre du présent litige. Au contraire, loin d'être transparente, la communication des informations à la société [FT] a été effectué de façon opaque, M. [YU] n'étant aucunement en copie des messages adressés par M. [V] à la société [FT]. Ainsi, s'agissant de la cuve, le courriel adressé à M. [FT] ne fait aucunement état du refus de prise en charge par la SA GALLOO FRANCE. En outre, M. [V] ne pouvait sans manquer à son obligation de loyauté, communiquer à la société RENAULT l'offre de la société [FT], et surtout communiquer à la société [FT] les documents relatifs au chantier VGB, l'accord commercial avec la société FINIMETAL, et la grille interne de prix de l'entreprise, ces informations étant de nature à avantager cette entreprise concurrente. Le grief, tenant à un manquement du salarié à son obligation de loyauté est donc établi.

S'agissant du deuxième grief, l'employeur verse aux débats :

-les échanges de courriel du 12/07/2016 de M. [YU] et M. [C] (groupe Renault) et le devis de la société [FT] concernant le démontage et la reprise de cheminées « Dinak » ;

-le courriel du 12/07/2016 de M. [YM] [Z] (société Mécanique Services).

L'appelant expose que la société [FT] devait récupérer le marché, démonter les cheminées, avant de les acheminer sur le site de [Localité 5] pour que la société GALLOO récupère les matières. Cependant, il ressort de l'attestation de M. [Z], gérant de la société de Mécanique Services, que ce dernier a été contacté pour des prestations de démontage par M. [V], mais que n'étant pas « agréé Renault », il a été demandé à la société [FT] « de répondre à l'appel d'offre. Dans le cas où l'appel d'offre était remporté le démontage serait transféré à Galloo site de [Localité 5] via [FT] Environnement ». Or, comme le souligne l'intimée, M. [Z] ne peut pas affirmer avoir « eu l'impression » que M. [YU] était au courant. Il ressort en effet d'un courriel du 12/07/2016 de M. [Z] que ce dernier n'a pas donné suite à la demande de M. [YU] concernant le devis pour le démontage des cheminées de Renault [Localité 4]. De surcroît, il ne résulte d'aucune pièce que la ferraille devait ensuite être acheminée sur le site de [Localité 5] pour un traitement par la SA GALLO FRANCE. Le grief est donc constitué.

Bien que parvenu au faîte de sa carrière au sein de la société [O] & Gallois puis de la SA GALLOO FRANCE sans qu'aucun reproche ne lui ait été formulé, les griefs, et en particulier la transmission d'éléments financiers à une société tierce, constituent un manquement grave à l'obligation de loyauté du salarié et de discrétion résultant du contrat de travail, qui justifie le licenciement immédiat, la poursuite du contrat de travail étant impossible même durant le temps du préavis. Les demandes indemnitaires sont rejetées et le jugement est confirmé sur ces points.

Sur la clause de non-concurrence

L'appelant fait valoir que le paiement de l'indemnité devait intervenir dès son départ effectif de l'entreprise, soit le 23/08/2016, aucun paiement n'étant intervenu fin août et avant le 29/09/2016, de telle sorte qu'il doit être considéré comme ayant été libéré de son obligation de non-concurrence au 30/08/2016, le préjudice tenant au respect de la clause devant être réparé.

L'intimée explique que le contrat de travail prévoit qu'elle avait 15 jours pour délier M. [V] et lever la clause ce qu'elle n'a en définitive pas fait, de telle sorte que le paiement en a été effectué à compter le 29/09/2016 pour la période du 23/08/2016 au 30/09/2016.

La lettre de licenciement du 22/08/2016 impose au salarié de respecter son obligation de non-concurrence, ce qui rend dès lors son argumentation inopérante, le paiement devant être effectué dès son départ effectif de l'entreprise. Le paiement tardif de la contrepartie de l'indemnité de non-concurrence à cause au salarié un préjudice qui sera réparé par une indemnité de 1.000 €, à la charge de l'intimée, par réformation du jugement entrepris.

Sur les autres demandes

Les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et à compter de la présente décision pour les créances indemnitaires.

Succombant pour partie, la SA GALLOO FRANCE supporte les dépens de première instance et d'appel, le jugement étant infirmé sur ce point.

L'équité conduit à allouer à M. [V] pour ses frais irrépétibles une indemnité de 3.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort,

Confirme le jugement sauf en ses dispositions concernant le rappel de salaire pour heures supplémentaires, au titre du repos compensateur, au titre de la prime de treizième mois, au titre du harcèlement moral, au titre de la clause de non-concurrence, des dépens et des frais irrépétibles,

Infirme le jugement déféré sur ces points,

Statuant à nouveau , y ajoutant,

Condamne la SA GALLOO FRANCE à payer à M. [DE] [V] les sommes qui suivent :

-43.875,32 € de rappel de salaire outre 4.387,53 € de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires non rémunérées,

-12.956,46 € de rappel de salaire au titre de l'indemnisation du repos compensateur, outre 1.295,65 € de congés payés afférents,

-694,78 € de rappel de salaire au titre de la prime de 13ième mois,

-5.000 € de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral,

-1.000 € de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence,

Dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et à compter de la présente décision pour les créances indemnitaires,

Condamne la SA GALLOO FRANCE aux dépens de première instance et d'appel,

Condamne la SA GALLOO FRANCE à payer à M. [DE] [V] pour ses frais irrépétibles une indemnité de 3.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER

Cindy LEPERRE

LE PRESIDENT

Soleine HUNTER-FALCK