| France, Cour d'appel de Douai, Chambre 1 section 1, 23 juin 2022, 20/02082

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 1 SECTION 1

ARRÊT DU 23/06/2022

****

N° de MINUTE :

N° RG 20/02082 - N° Portalis DBVT-V-B7E-TAZH

Jugement (N° 18/01806) rendu le 05 mars 2020

par le tribunal judiciaire de Cambrai

APPELANT

Monsieur le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de [Localité 7],

domicilié [Adresse 8]

[Localité 4]

représenté par Me Loïc Le Roy, membre de la SELARL Lexavoué avocat au barreau de Douai

INTIMÉS

Monsieur [Y] [G]

né le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 9]

demeurant [Adresse 5]

[Localité 3]

Madame [R] [G]

née le [Date naissance 2] 1972 à [Localité 6] (Ukraine)

demeurant [Adresse 5]

[Localité 3]

représentés par Me Eric Laforce, membre de la SELARL Eric Laforce, avocat au barreau de Douai

assistés de Me Maud Bondiguel-Schindler, avocat au barreau de Rennes

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Christine Simon-Rossenthal, présidente de chambre

Emmanuelle Boutié, conseiller

Céline Miller, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Delphine Verhaeghe

DÉBATS à l'audience publique du 17 janvier 2022 après rapport oral de l'affaire par Christine Simon-Rossenthal

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 23 juin 2022 après prorogation du délibéré du 31 mars 2022 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Christine Simon-Rossenthal, présidente, et Delphine Verhaeghe, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 15 décembre 2021

****

Rappel des faits et de la procédure

Monsieur [Y] [G] et Madame [R] [G] ont mentionné sur leur déclaration d'impôt de solidarité sur la fortune des années 2008, 2009 et 2010 avoir souscrit au capital de la société Finaréa Kappa et ont bénéficié à ce titre d'une réduction d'impôt en cas de souscription directe au capital d'une PME.

Par deux propositions de rectification en date du 12 décembre 2011 pour les années 2008 et 2009 et du 17 janvier 2013 pour l'année 2010, l'administration fiscale a remis en cause l'exonération et la baisse d'ISF dont ont bénéficié les époux [G] pour les années 2008, 2009 et 2010 sur le fondement des articles 885-l ter du CGI et 885- 0 V bis du code général des impôts au motif que la société dans laquelle ils avaient investi ne pouvait être considérée comme animatrice d'un groupe.

Malgré le désaccord des époux [G], l'administration a maintenu l'ensemble des rehaussements par lettres du 20 février 2012 pour les années 2008 et 2009 et du 4 avril 2013 pour l'année 2010, à hauteur des sommes suivantes :

- année 2008 droits rappelés 50 000 euros - intérêts de retard 8 400 euros -

total 58 400 euros,

- année 2009 droits rappelés 49 995 euros - intérêts de retard 5 999 euros -

total 55 994 euros,

- année 2010 droits rappelés 49 995 euros - intérêts de retard 6 199 euros -

total 256 194euros.

Les époux [G] ont contesté cette imposition supplémentaire par réclamations du 24 décembre 2014 qui ont été rejetées le 23 juillet 2018.

Par acte d'huissier en date du 26 septembre 2018, les époux [G] ont fait assigner M. le responsable des finances publiques devant le tribunal de grande instance de Cambrai aux fins de décharge des rappels d'imposition.

Par jugement en date du 5 mars 2020, le tribunal de grande instance de Cambrai a :

- débouté Madame [R] [G] et Monsieur [Y] [G] de leur demande de communication des rescrits Truffle et Partech,

- déclaré nulle et de nul effet la décision de rehaussement prise par l'administration fiscale dans l'avis de mise en recouvrement émis le 16 avril 2012 pour un montant de 114 394 euros à l'encontre de Madame [R] [G] et de Monsieur [Y] [G],

- déchargé en conséquence Madame [R] [G] et Monsieur [Y] [G] de toute impositions, droits et intérêts et pénalités mis à leur charge par l'avis de mise en recouvrement émis le 16 avril 2012 pour un montant de 114 394 euros,

- déclaré nulle et de nul effet la décision de rejet de la réclamation contentieuse en date du 23 juillet 2018,

- condamné l'Etat, représenté par M. le Directeur des finances publiques d'Ile-de-France et de [Localité 7] aux dépens.

Monsieur le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de [Localité 7] a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 14 décembre 2021, Monsieur le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de [Localité 7] demande à la cour , au visa de l'article 885-0 V bis du code général des impôts et de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le contribuable de sa demande de communication des rescrits et de l'infirmer pour le surplus.

Il demande à la cour de déclarer l'appel fondé en droit et en fait et, en conséquence, de rejeter l'ensemble des demandes du contribuable et de le condamner aux entiers dépens d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de l'avocat soussigné et à verser à l'État la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 15 décembre 2021, les époux [G] demandent à la cour, au visa des articles 107 et 108-3, 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de la décision n° 596/A/2007 de la Commission européenne ayant validé le dispositif issu de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 au regard du droit des aides d'Etat, des articles 6-1 de la CEDH et 1er-1 du premier protocole additionnel à la CEDH, des principes d'égalité des armes, du respect des droits de la défense, de loyauté, du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, du principe d'égalité devant la loi, du principe d'égalité devant les charges publiques, des articles L. 55, L 57, L. 76 B, L. 80 A, L. 80 B, L. 143 du livre des procédures fiscales, 3, 8, 10, 11, 132, 133, 134, 138, 142, 143, 144, 699, 700, 775 et 916 du code de procédure civile, L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution, 1134 (contrat formant la loi des parties), 1165 (effet relatif des contrats) et 1842 (personnalité morale des sociétés) du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause, 885-0-V-bis, 885 I ter et 1740 A du code général des impôts dans leur version applicable en la cause, ensemble les articles 299 septies et 350 terdecies annexe III au code général des impôts ; des rescrits Truffle et Partech, tels que reconstitués, sans être démentis, par les concluants, des arrêts n°15/00923, 16/07043 et 18/02728 prononcés les 4 juillet 2017, 13 juin 2019 et 28 janvier 2020 par les cours d'appel d'Angers, de Douai et de Reims, de ;

- confirmer le jugement entrepris en tant qu'il a prononcé la décharge des rappels afférents aux années 2008, 2009 et 2010,

en tout état de cause,

- déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse et, en conséquence, annuler ladite procédure fiscale et prononcer la décharge des rehaussements ;

- rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise à l'encontre du concluant et, en conséquence, prononcer la décharge des rehaussements ;

le cas échéant,

- ordonner la communication par l'administration des finances publiques, ès qualités, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1 000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels ;

- ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et fixation de l'astreinte définitive ;

- en cas de difficulté d'interprétation du droit de l'Union européenne, poser à la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles, dans les termes suivants ;

'La décision de la Commission européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phases liminaires de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription voire dont l'actif n'est pas encore principalement composé de titres de participations '' ;

' Le droit des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du Traité CE, règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l'édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d'investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable ' ' ;

'En présence d'un contribuable revendiquant l'application à son bénéfice de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d'effectivité du droit de l'Union européenne, ensemble la réglementation des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) et les principes de libertés de circulation des capitaux, d'établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d'ordonner la production du rescrit litigieux ' '.

- condamner l'administration des finances publiques au paiement de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, avec toutes conséquences de droit et de dépens.

SUR CE,

Sur la demande de rabat d'ordonnance de clôture et sur la recevabilité des conclusions

Par conclusions signifiées le 12 janvier 2022, l'administration fiscale sollicite le rabat de l'ordonnance de clôture. Les époux [G] ont conclu au rejet de la demande le 14 janvier 2022.

Les conclusions de l'administration fiscale, signifiées postérieurement à l'ordonnance de clôture du 15 décembre 2021, sont adressées au conseiller de la mise en état et non à la cour de sorte que cette dernière n'est pas saisie de cette demande.

Les conclusions signifiées par l'administration fiscale le 12 janvier 2022, soit postérieurement à l'ordonnance de clôture du 15 décembre 2021, seront déclarées irrecevables.

Sur la régularité de la procédure

Les époux [G] soutiennent que la procédure est entachée d'irrégularités tenant d'abord à la circonstance que l'administration fonde ses redressements sur des éléments qu'elle a recueillis en dehors du dossier du contribuable, sans avoir fait la lumière sur les éléments dont elle dispose et donc sans avoir mis le concluant à même d'exercer les droits élémentaires de la défense et qu'en raison du contexte très particulier du dossier (remise en cause d'un avantage fiscal à l'encontre d'une personne physique au seul motif que la société dans laquelle elle a investi, n'exercerait pas une activité conforme à son objet social ; ce alors même qu'à l'issue d'une vérification approfondie de tous les documents conservés au siège de cette société, l'administration a validé la conformité de l'activité réelle de la société à son objet social, l'administration était tenue à une obligation renforcée de motivation du rejet des observations présentées par le contribuable ayant exprimé son désaccord sur les rappels proposés ; que le contribuable ayant ainsi immédiatement mis en avant un problème de cohérence dans l'approche des faits et de leur qualification par deux branches de la même administration, le service ne pouvait pas valablement se borner à poser des affirmations et à renvoyer la charge de la preuve au contribuable.

Ils soutiennent que l'administration n'a pas respecté l'obligation de motivation de sa réponse aux observations du contribuable telle que prévue au dernier alinéa de l'article L 57 du livre des procédures fiscales ; que le rehaussement pratiqué par l'administration est irrégulier comme ne répondant pas aux exigences des articles L 57, L 76 B du livre des procédures fiscales et au principe des droits de la défense, reprochant à celle-ci d'avoir fondé ses redressements sur des éléments qu'elle a recueillis en dehors du dossier du contribuable sans avoir fait la lumière sur les éléments dont elle dispose et sans avoir mis les contribuables à même d'exercer les droits élémentaires de la défense, ne recueillant que les éléments à charge sans intégrer les éléments à décharge et sans lister les pièces qu'elle a communiquées et sans communiquer l'intégralité de ces pièces. Ils font valoir un défaut de motivation dans sa réponse à leurs observations et de ne pas avoir répondu à ses arguments tirés de l'incohérence de l'action de l'administration et selon lequel la société exercerait bien plus de prérogatives usuelles d'un actionnaire et ne pourrait avoir la qualification de société animatrice.

Ils reprochent à l'administration fiscale de ne pas leur avoir communiqué tous les documents qu'elle devait leur remettre avant la mise en recouvrement et font valoir qu'elle cherche à masquer cette situation en produisant en pièce 4 bis, en limite de la clôture, les documents qui avaient été joints au courrier adressé par le service aux époux [G] le 12 juin 2013 alors qu'elle avait précédemment versé aux débats la pièce n°4 B qui est le courrier du 12 juin 2013 qui inclut la liste des pièces transmises dans le cadre de l'article L 76B du livre des procédures fiscales et que n'y figure pas le contrat de prestation de services liant Finaréa au gérant de participation qui la représente auprès de la PME.

Ils ajoutent que les statuts modifiés de la PME Heliodore ne leur ont pas été communiqués.

L'administration fiscale soutient que la procédure de rectification est régulière dès lors qu'elle a présenté loyalement les documents en provenance de tiers qu'elle a mentionnés dans la proposition de rectification ce qui a ainsi permis au contribuable de débuter un dialogue contradictoire avec elle comme l'illustre sa réponse circonstanciée et parfaitement éclairée laissant penser qu'il n'y avait pas de confusion dans l'esprit du contribuable concernant l'interprétation et la position de l'administration et qu'elle a respecté les obligations de motivation des rappels et d'information fixées par les dispositions des articles L 57 et L 76 B du livre des procédures fiscales.

Elle soutient qu'elle a motivé la proposition de rectification et porté à la connaissance des époux [G] les éléments qui leur ont permis de formuler des observations éclairées et d'exercer leur droit de défense et que sa réponse aux observations des contribuables était motivée.

Elle souligne que le contribuable est actionnaire de la société Finaréa à la suite de sa participation à l'augmentation de capital de cette société et qu'en cette qualité, il dispose d'informations privilégiées sur son fonctionnement, de par les statuts de la société, la loi ou le règlement et que c'est sur ces informations qu'il a pu exercer utilement son droit de défense.

Elle fait valoir qu'il résulte de la lecture de la proposition de rectification qu'elle a expressément précisé au requérant le constat qu'elle a opéré lors de la procédure de vérification de comptabilité de la société Finaréa et les conséquences de ce constat au regard des dispositions de l'article 885-0 V bis du code général des impôts et de la doctrine administrative, ce qui a permis l'engagement d'un dialogue contradictoire avec le requérant ainsi que l'attestent les différents échanges. Elle précise que le courrier que lui a adressé le mandataire du contribuable évoque de manière détaillée les différentes conventions conclues par la société Finaréa et leurs conséquences (poste au conseil de direction, droit de veto, etc.) et présente tout aussi précisément le rôle du GIE Finaréa Services dont la mise à disposition de ressources et l'intervention d'un gérant de participations. Elle soutient que le contribuable a bénéficié de l'ensemble des garanties attachées à la procédure de contrôle dont il a fait l'objet.

Elle ajoute que la circonstance selon laquelle la liste des documents cités dans la proposition de rectification n'aurait pas été dressée au sein de ce courrier est inopérante en ce que cela n'a pas privé les contribuables des garanties attachées à la procédure de contrôle dont ils ont fait l'objet.

Elle souligne que la lecture de la réponse aux observations du contribuable permet de considérer qu'elle n'a procédé à aucune nouvelle analyse de la situation ; que le requérant ne saurait reprocher à l'administration de ne pas avoir évoqué dans sa proposition de rectification tous les éléments qu'il estime être à décharge dans ce qui aurait convaincu le service francilien du caractère animateur de la société Finaréa dans la mesure où l'absence de rectification de l'imposition de la société à l'issue de la vérification de sa comptabilité et de prononcé de l'amende prévue à l'article 1740 A du code général des impôts ne constitue pas une prise de position formelle de l'administration, ajoutant qu'il n'est pas exigé qu'elle communique l'ensemble des éléments ou des documents qu'elle a recueillis à l'occasion de son contrôle mais seulement ceux qu'elle utilise pour motiver le rappel ; que le principe des droits de la défense n'implique pas qu'elle doive fournir un accès intégral au dossier dont elle dispose.

Ceci étant exposé, l'article L 76 B du livre des procédures fiscales impose à l'administration fiscale d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition de rectification et de communiquer, avant la mise en recouvrement, une copie des documents au contribuable qui en fait la demande. Cette obligation ne vise que les documents sur lesquels l'administration se fonde pour établir un redressement et ne s'étend pas aux documents librement accessibles à toute personne intéressée.

L'article L 57 du livre des procédures fiscales impose à l'administration fiscale de motiver sa proposition de rectification de manière à permettre au contribuable de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. Elle doit préciser le fondement des rectifications envisagées ainsi que les textes et les documents sur lesquels elle s'appuie. La réponse de l'administration fiscale aux observations du contribuable doit également être motivée.

En l'espèce, l'administration a, dans la proposition de rectification, précisé les règles de droit applicables aux investissements réalisés dans le cadre des dispositions de l'article 885-0 V bis du code général des impôts, exposé les conditions de la réduction d'ISF et commenté les nombreuses décisions rendues par la Cour de cassation et les modalités d'appréciation du caractère d'animation des holdings animatrices, les éléments matériels constatés par le service et celui relatif aux relations de la société Finaréa avec les sociétés dans laquelle elle a investi.

Elle a présenté le constat qu'elle a opéré et précisé que ces informations relevaient de la vérification de comptabilité de la société Finaréa tel qu'il ressortait du bilan de l'exercice clos le 30 juin 2010. Elle a indiqué avoir analysé le fait que la souscription par la société Finaréa au capital de la société opérationnelle était motivée par la stratégie de développement fixée par cette dernière et que cet objectif ressortait également du contrat d'animation qui limitait le rôle de Finaréa à des missions d'accompagnement stratégique et de mise en place et de réalisation du contrôle de gestion. Elle a précisé que la représentation de Finaréa était assurée au sein de la société par une tierce personne, un gérant de participations qui siégeait au sein du conseil de direction et qu'à compter du 1er janvier 2010, la gestion fonctionnelle opérationnelle était exercée par le GIE Finaréa Services dont était membre la société Finaréa, le GIE ne disposant qu'un nombre de salariés limité.

Elle a fait part de son analyse des constats effectués concernant la société Finaréa Kappa aux termes de laquelle a indiqué que cette dernière ne pouvait ni définir la politique d'ensemble de la société Héliodore ni prendre seule les décisions stratégiques concernant le fonctionnement et l'activité de celle-ci dès lors qu'elle ne détenait qu'une participation minoritaire et que le dirigeant historique était maintenu aux commandes de cette société ; que la société Finaréa Kappa ne disposait que d'un simple droit de véto qui lui permettait de s'assurer que la politique menée était conforme à ses intérêts et à ceux de ses actionnaires dont faisait partie le contribuable.

Elle a précisé les documents qui avaient fondé les rappels, suivis de leur analyse, à savoir le pacte d'associé, le rapport de gestion, le contrat d'animation, le contrat en vigueur en 2010 aux termes duquel le gérant en participation s'abstiendra de toute ingérence dans la gestion de la PME et de tout acte pouvant constituer une gestion de fait de la PME, le règlement intérieur du GIE Finaréa Services.

Un dialogue contradictoire s'est engagé entre l'administration et le contribuable et son conseil, celui-ci contestant de manière détaillée et argumentée la procédure de redressement et son bien-fondé.

La circonstances selon lesquelles la liste de documents cités dans la proposition de rectification n'a pas été dressée est inopérante dès lors qu'il résulte de la lecture de la proposition de rectification que les documents sont cités et que les époux [G] ne rapportent pas la preuve que l'absence de liste les a privés des garanties attachées à la procédure de contrôle dont ils ont fait l'objet.

La réponse aux observations du contribuable permet d'établir que l'administration fiscale a répondu aux critiques sur le manque allégué de cohérence de l'administration et s'est attachée à démontrer que la société holding ne pouvait être considérée comme animatrice d'un groupe et qu'elle exerçait les prérogatives usuelles d'un actionnaire de sorte que la réponse aux observations du contribuable est parfaitement motivée au sens de l'article L 57 du livre des procédures fiscales.

Il ne saurait être reproché à l'administration fiscale de n'avoir pas pris en compte des éléments à décharge invoqués par le contribuable dès lors qu'elle est libre d'utiliser les documents et d'analyser les faits qu'elle estime de nature à motiver la proposition de rectification sous le contrôle du juge de l'impôt.

Il ressort du courrier du 10 janvier 2013, que l'administration a, avant la mise en recouvrement, communiqué le tableau 2050 de l'actif du bilan au 30 juin 2009 et au 30 juin 2010 de la société Finaréa, le pacte d'associés, le contrat d'animation, le rapport de gestion ainsi que le règlement intérieur du GIE Finaréa Services. Les documents communiqués ont pu éclairer le contribuable sur la nature des relations de la société Finaréa avec la société opérationnelle dans laquelle elle avait pris des participations.

Il convient de noter que par courrier du 27 décembre 2011, le conseil des époux [G] a transmis à l'administration fiscale notamment le contrat d'animation standard Finaréa, les statuts de la SA Héliodore en date du 7 décembre 2009 et le contrat d'animation de la société Héliodore en date du 7 décembre 2009 de sorte qu'ils sont mal fondés à invoquer le fait qu'ils n'en auraient pas été destinataires, étant souligné au surplus qu'en l'espèce il existe deux procédures de redressement, l'une pour les années 2008 et 2009 et l'autre pour l'année 2010, de sorte qu'il n'est pas curieux que deux courriers aient été adressés le 12 juin 2013 auxquels étaient annexées des pièces différentes.

La procédure est dès lors régulière.

Sur les conditions requises pour bénéficier de la réduction d'ISF

L'article 885-0 V bis du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, dispose que :

« I.-1. Le redevable peut imputer sur l'impôt de solidarité sur la fortune 75 % des versements effectués au titre de souscriptions au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés, en numéraire ou en nature par apport de biens nécessaires à l'exercice de l'activité [']

La société bénéficiaire des versements mentionnée au premier alinéa doit satisfaire aux conditions suivantes :

a) Être une petite et moyenne entreprise au sens de l'annexe I au règlement (CE) n° 800 / 2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d'exemption par catégorie) ;

b) Exercer exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l'article 885 O quater, notamment celles des organismes de placement en valeurs mobilières, et des activités de gestion ou de location d'immeubles. Cette condition n'est pas exigée pour les entreprises solidaires au sens de l'article L. 443-3-2 du code du travail qui exercent une activité de gestion immobilière à vocation sociale ;

c) Avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale ;

d) Ses titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé français ou étranger ;

e) Être soumise à l'impôt sur les bénéfices dans les conditions de droit commun ou y être soumise dans les mêmes conditions si l'activité était exercée en France ;

f) Être en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion au sens des lignes directrices concernant les aides d'Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les petites et moyennes entreprises (2006 / C 194 / 02) ;

g) Ne pas être qualifiable d'entreprise en difficulté au sens des lignes directrices communautaires concernant les aides d'Etat au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté ou relever des secteurs de la construction navale, de l'industrie houillère ou de la sidérurgie ;

h) Le montant des versements mentionnés au premier alinéa ne doit pas excéder le plafond fixé par décret. Ce plafond ne peut excéder 1,5 million d'euros par période de douze mois ''.

2. [']

3. L'avantage fiscal prévu au 1 s'applique également aux souscriptions en numéraire au capital d'une société satisfaisant aux conditions suivantes :

a) La société vérifie l'ensemble des conditions prévues au 1, à l'exception de celles prévues aux b, f et h ;

b) La société a pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant une des activités mentionnées au b du 1 ; [...] ».

. Sur les attestations délivrées

Le tribunal a estimé que les époux [G] étaient dans l'impossibilité de vérifier par eux-mêmes, à l'aide des différents documents remis par la société ou ceux dont ils pouvaient avoir connaissance, si cette société avaient réellement au moment de la souscription la qualité d'holding animatrice ouvrant droit à déduction au titre de l'ISF des versements effectués ; que l'administration n'avait jamais invoqué la mauvaise foi des époux [G] et s'était abstenue, après vérification fiscale de la société Finaréa Kappa, de critiquer les attestations délivrées par cette dernière et de prononcer l'amende prévue par l'article l'article 1740 A du code général des impôts de sorte qu'elle ne pouvait pas procéder à une remise en cause de la réduction fiscale pour les années 2008 et 2009.

Les époux [G] sollicitent la confirmation du jugement entrepris sur ce point, soulignant leur surprise devant l'incohérence de la position de l'administration, leur certitude d'avoir participé à un schéma totalement conforme à l'esprit de la loi TEPA, l'opposabilité à l'administration de l'attestation reçue de Finaréa et leur droit de comprendre les griefs formulés par le service, invité à leur remettre une copie du dossier ;

Ils font valoir que le contrôle de comptabilité de la société a abouti à la validation de la conformité de l'activité réelle de la société à son objet social.

L'administration fiscale soutient que cette situation n'exclut pas la possibilité d'un rappel d'impôts et que seules les prises de positions formellement exprimées peuvent lui être opposées alors qu'en l'espèce, elle n'a pas reconnu formellement le statut de holding animatrice de la société Finaréa ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit que les attestations délivrées à des contribuables sur le fondement de l'article 299 septies de l'annexe III du code général des impôts soient créatrices de droit ; que le fait que l'amende prévue à l'article 1740 1 du même code n'a pas été appliquée ne signifie pas que l'administration a validé la qualité de holding animatrice de la société Finaréa ; que les rescrits 'Patria' et 'Woerth' ne peuvent lui être opposés dans la mesure où elles ne concernent pas un texte fiscal au sens des dispositions de l'article L. 80 1 du livre des procédures fiscales et qu'elles se rapportent à un contexte différent de celui du litige et qu'elles sont prises sur le fondement d'un texte abrogé.

Ceci étant exposé, l'article L. 89 A du livre des procédures fiscales dispose qu'il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieurs si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été formellement admise par l'administration fiscale. Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente.

Aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit que les attestations délivrées à des contribuables sur le fondement des dispositions du 1 de l'article 299 septies de l'annexe III du code général des impôts soient créatrices de droit.

La lecture des attestations révèle qu'elle mentionne uniquement la souscription des contribuables au capital d'une société selon certaines modalités et ne peuvent en elles-mêmes établir qu'elle exerce une activité d'holding animatrice. La circonstance selon laquelle l'amende n'a pas été appliquée à la société Finaréa ne signifie pas que l'administration fiscale a validé la qualité de holding animatrice de cette dernière et qu'elle ne peut pas exercer un contrôle sur les récipiendaires des attestations.

L'article 299 septies de l'annexe II du code général des impôts dispose que lorsqu'un contribuable souscrit au capital d'une telle société, celle-ci lui délivre un état individuel précisant notamment qu'elle satisfait aux conditions exigées par ce texte qu'il peut joindre à sa déclaration d'ISF.

Si la remise de ce document est une formalité nécessaire à l'obtention de l'avantage fiscal, elle ne suffit pas à démontrer que les conditions prévues par l'article 885-0 V bis sont réunies et ne confère aucun droit au contribuable à bénéficier de la réduction d'impôt, fût-il de bonne foi. En outre, aucune règle n'impose à l'administration fiscale d'établir, avant de procéder à la rectification de l'imposition du contribuable qu'il avait connaissance du caractère erroné de ce document joint à la déclaration.

S'agissant des réponses ministérielles 'Patria' et 'Woerth, celles-ci ne peuvent être opposées à l'administration aux motifs qu'elles ne concernant pas un texte fiscal au sens de l'article L. 80 1 du livre des procédures fiscales, qu'elles se rapportent à un contexte différent et à un texte abrogé.

En l'espèce, aucune prise de position formelle de l'administration fiscale validant la qualité d'holding animatrice de la société Finaréa ne résulte de la procédure de vérification de la comptabilité effectuée par la brigade fiscale francilienne comptable et la décision de non redressement n'est pas motivée par une telle affirmation. L'absence de mise en oeuvre de l'amende dont est passible tout organisme qui délivre irrégulièrement des certificats ou attestations qui permettent à un contribuable d'obtenir une réduction d'impôt ne peut permettre d'en tirer une telle conséquence. Aucune pièce produite n'établit que l'administration s'est prononcée de façon précise et non équivoque sur la reconnaissance de l'activité de holding animatrice de la société Finaréa de sorte que l'administration fiscale est bien fondée à remettre en cause la qualité d'animatrice de cette dernière dans le cadre de la procédure de rectification des époux [G].

. Sur la qualité d'animatrice de la holding

L'administration fiscale expose que les investissement dans les PME via une holding animatrice de groupe ne sont ni prévus par les dispositions de l'article 885-0 V bis du code des impôts ni par la décision européenne du 11 mars 2008 ; que sont éligibles à l'avantage fiscal les investissements réalisés dans des sociétés opérationnelles directement ou indirectement par une société interposée comme une société holding dont l'objet est de détenir des participations dans des sociétés opérationnelles ou, selon la doctrine, dans des sociétés holding qui, sans être interposées, assurent effectivement un rôle d'animation d'un groupe si toutes les conditions prévues pour l'octroi de ce régime de faveur sont, par ailleurs, satisfaites ; que sont des sociétés animatrices, les sociétés qui participent activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers et non des sociétés holding qui ne font qu'exercer les prérogatives usuelles d'un actionnaire et considérées comme ayant pour activité la gestion de leur patrimoine : que ce sont les sociétés opérationnelles qui doivent être en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion.

Elle soutient, qu'en l'espèce, la société Finaréa Kappa ne peut être regardée comme une société holding animatrice d'un groupe au motif que les époux [G] ne développent aucune argumentation factuelle qui justifierait du caractère animateur de celle-ci. Elle précise que le caractère d'animation s'apprécie au regard de l'examen de circonstances de fait et non de principes et qu'ils ne versent aux débats aucun document tels que les compte-rendus de réunion, les procès-verbaux d'assemblée générale ou de conseil d'administration, les rapports de gestion émanant de Finaréa et à fortiori de la filiale ; qu'aux dates des versements le 16 juin 2008, le 15 juin 2009 et le 6 mai 2021, la société Finaréa ne pouvait être considérée comme opérationnelle.

Elle fait valoir que le premier bilan de la société Finaréa clos le 30 juin 2010 montre que son actif brut était composé de participations (minoritaires) dans la société Heliodore, de valeurs mobilières de placement, de disponibilités et d'autres actifs et un chiffre d'affaires HT de 65 002 euros, de qui caractérise une activité de gestion de patrimoine (mobilier) ; qu'en tout état de cause, les investissements réalisés par le contribuable le 16 juin 2008 ainsi que le 15 juin 2009 dans une société en phase de recherche de participations n'est pas éligible à la réduction d'impôt sollicitée ; que pour l'année 2010, aucun document probant n'est produit pour justifier que la société Finaréa assure le contrôle effectif d'une société opérationnelle au moment de l'investissement du contribuable ; que le renvoi à la structuration mise en place par la société ne suffit pas car il faut que les conventions soient suivies d'effets, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Elle expose que la société Finaréa a pris une participation au sein de la société Heliodore le 7 décembre 2009 à hauteur de 35 % de son capital ; que le surplus du capital demeurant détenu par la société Beryl dont MM. [O] et [J] [H] en sont les dirigeants et que dès lors, la participation minoritaire de la SAS Finaréa Kappa dans la société Heliodore est incompatible avec la nécessité du contrôle de la société cible ; qu'aucun élément de fait ne démontre que la société Finaréa a concrètement eu un pouvoir d'influence significatif sur les décisions et la gestion de sa filiale après sa prise de participation et révèle au moins une absence de contrôle de droit sur les sociétés opérationnelles ; que le contribuable ne justifie pas que les principales décisions relatives à la politique économique et stratégique ou à la gestion du groupe ont bien été prises par la holding qualifiée d'animatrice et non par les filiales opérationnelles ; les prérogatives de la société Finaréa évoquées en matière d'information (droit d'information, prestation de contrôle de gestion et droit d'audit permanent) ne relèvent pas de prérogatives extraordinaires pour un investisseur qui souhaiterait s'assurer de la prospérité de son investissement et ne suffisent pas à lui conférer un rôle d'animation ; qu'en réalité, la société Finaréa est un investisseur auquel les associés historiques de la société Heliodore ont fait appel pour développer leur entreprise ; ceci étant confirmé d'une part, par le fait que la SAS Finaréa ne dispose d'aucun moyen propre (ni salariés, ni matériels) et, d'autre part, par le pacte d'associés et la convention d'animation conclus avec la société opérationnelle.

Elle fait valoir que le pacte d'associés distingue les investisseurs (la société Finaréa) des entrepreneurs (les associés historiques) ce qui témoigne clairement du rôle de chacune des parties et notamment du fait que les entrepreneurs n'ont pas vocation à être dépossédés de leurs prérogatives en matière de conduite de la stratégie de leur entreprise ; qu'il établit que ce sont les entrepreneurs qui ont pris l'initiative de l'investissement qu'a accepté Finaréa en considération de la personnalité et l'expérience de MM. [O] et [J] [H] et leur implication personnelle dans la direction de la société, du maintien dans la société de la propriété de ses éléments d'actifs essentiels, des principaux droits relatifs à son activité actuelle et à ses développements futurs, de la détention par les entrepreneurs d'un niveau de participation équivalent à leur participation actuelle au capital de la société, de la volonté de la société de conduire la stratégie de développement présentée à l'investisseur, ce qui représente un objectif commun aux parties et de l'engagement des fondateurs de racheter les titres résultant de l'investissement à l'horizon 2015-2016 ; que ces stipulations du pacte ne démontrent en rien que la SAS Finaréa Kappa participe de manière active à la conduite de la stratégie et de l'activité de la société mais qu'au contraire, que les dirigeants de la société opérationnelle demeurent maîtres de leur affaire qui repose entièrement sur leur personnalité, leur expérience et leur implication personnelle ; que ce sont les dirigeants qui conduisent la stratégie de développement de la filiale ; que le président de la société opérationnelle dispose de larges pouvoirs que lui confère le pacte d'associés sans qu'il puisse être considéré qu'il soit dépossédé de ses prérogatives de conduite exclusive de la politique de la société dont il est le dirigeant ; que la circonstance que ce pacte d'associés enjoigne au président d'obtenir l'accord du conseil de direction sur certaines décisions ne saurait lui ôter toute responsabilité dans la conduite du groupe au profit du directoire et notamment du représentant de la société Finaréa qui siège au sein de cet organisme, étant précisé que le conseil de direction est composé au moins des trois membres suivants :

- le président de la société, membre de droit,

- un membre désigné par la majorité en nombre d'actions par les titulaires d'actions « A » (Le membre investisseur),

- un ou plusieurs membres désignés par la majorité en nombre d'actions des titulaires d'actions ordinaires (les membres entrepreneurs) ;

que le choix de deux membres sur trois du conseil de direction leur appartient ; que la société Finaréa ne dispose d'aucun droit de veto pour les décisions prises à la majorité simple ; que l'article 3-6 du pacte dispose par ailleurs que le président de la société doit obtenir sur certaines décisions l'accord préalable du conseil de direction statuant à la « majorité qualifiée », c'est-à-dire la majorité simple comprenant la voix du membre investisseur ; que ces décisions concernent pour l'essentiel d'entre elles des choix mettant en cause des engagements financiers d'une certaine importance, ce qui peut aisément se comprendre pour un partenaire financier auquel on fait appel ; que c'est uniquement pour ces décisions que Finaréa dispose d'un pouvoir de blocage ;

que la convention d'animation limite le rôle de Finaréa à des missions de conseil stratégique, ainsi qu'à la mise en place et réalisation de contrôle de gestion, missions qui ne sont pas suffisantes pour caractériser à elles seules une animation effective ; que l'article 4 du contrat d'animation attribue à la société Finaréa un rôle «d'assistance » à l'établissement du business plan, ce qui diffère sensiblement de la définition de la stratégie et traduit essentiellement des relations de partenaires et non d'animatrice à animée ;

que la société Finaréa ne réalise en effet qu'une prestation de services auprès de la société opérationnelle qui assure effectivement le pilotage des activités ; que le contrat d'animation précise d'ailleurs que « Le Prestataire n'est tenue que d'une obligation de moyens.... Sa responsabilité ne saurait être engagée que pour faute prouvée dans les moyens déployés en exécution de ses missions » ; ce qui ne correspond pas à la situation d'une société qui prétend assurer l'animation effective d'un groupe et dont la responsabilité, dans ces circonstances, ne se limiterait probablement pas aux moyens mis en oeuvre pour cette animation mais illustre la différence entre les investisseurs significatifs qui souhaitent préserver leurs intérêts et l'animation effective d'une filiale qui ne se limite pas à une obligation de moyens.

Elle ajoute que ni le rapport de gestion ni les documents présentés pièces 84bis et 84ter, 88bis à 88 quinquies et 97 à 101 ne font ressortir que la société Finaréa assure l'animation effective de la société opérationnelle dans laquelle elle détient des participations ; que la synthèse des réunions du conseil du dernier trimestre 2011 mentionne clairement que M. [H], dirigeant de la société Heliodore donne les orientations spécifiques aux boutiques du réseau, fixe des objectifs spécifiques aux responsables, informe ces mêmes responsables des évolutions de leurs ventes, mène les analyses géomarketing pour piloter le développement des points de vente ; que la réunion d'animation de mai 2010 montre que la société Finaréa émet des avis et une proposition ce qui n'illustre aucunement un rôle d'animation ; qu'aucun document n'est produit pour justifier, le cas échéant, que la société Heliodore a rendu compte de la mise en oeuvre de la stratégie prétendument imposée par la société Finaréa.

Elle soutient qu'en réalité, la société Finaréa poursuit une activité de placements financiers ; que le contrat d'investissement entre les sociétés Finaréa et Heliodore précise en son article 10 que, préalablement à la souscription au capital de la société Heliodore, la société Finaréa, tout comme n'importe quel investisseur, a procédé à un audit et à l'analyse de la société au sein de laquelle elle envisageait d'investir et assisté la société Heliodore dans l'établissement du plan de financement des investissements qu'elle envisageait de réaliser ; que la rémunération de ces études et prestations, d'un montant forfaitaire de 5 %, s'applique au montant total de l'investissement réalisé par la société Finaréa ; que ces éléments corroborent le fait que ces prestations sont liées à une activité financière ; qu'elle a eu recours à des sous-traitants ou des intermédiaires pour effectuer lesdites études et prestations et, à ce titre, a versé des charges d'exploitation pour un montant de 90 963 euros en 2010.

Elle ajoute que l'article 7 du pacte d'associés illustre clairement que l'investissement de Finaréa dans le capital de la société Heliodore ne s'inscrit pas dans la durée dès lors qu'il dispose que « L'investisseur a exprimé son objectif d'accompagner les entrepreneurs au sein de la société, au moins jusqu'à l'horizon 2015-2016, date à compter de laquelle il a souhaité offrir aux entrepreneurs la possibilité de bénéficier d'une option d'achat de ses titres et du compte courant (s'il en existe un) » démontrant ainsi une volonté d'investissement à court terme doublée d'une intention d'accompagner la société plutôt que de la diriger ou de l'animer ; que l'alinéa 2 traduit la volonté de Finaréa de se désengager de son investissement en prévoyant qu'à compter du 13 avril 2016, chacune des parties s'engage à confier un mandat de cession de leurs titres à un cabinet spécialisé et qu'à défaut de cession des titres, les entrepreneurs devront agréer tout cessionnaire qui serait présenté par l'investisseur pour acquérir ses titres, attestant d'une démarche de placement mobilier plutôt qu'une volonté d'investir durablement dans la société.

Les époux [G] font valoir que, contrairement à ce que soutient l'administration fiscale, la holding animatrice s'immisce véritablement dans la stratégie, dans le but premier de remplir l'objectif fixé par le législateur, c'est-à-dire de favoriser le développement des PME dans lesquelles elle investit ; que c'est ce qui justifie que la souscription au capital d'une holding animatrice ouvre immédiatement droit à la réduction d'impôt à la différence de l'investissement indirect dans une holding simple ; que l'instruction 7 S-3-08 précise que n'ont pas à être pris en compte pour analyser la composition de l'actif de la holding les fonds qu'elle a levés et pas encore réinvesti et que l'administration ne peut donc en aucun cas opposer l'exigence d'un actif composé à plus de 90 % de titres de participations, sans retraitement des postes d'actifs correspondant aux levées de fonds.

Ils exposent qu'ils ont souscrit au capital de la SAS Finaréa Kappa, laquelle remplit les conditions pour être qualifiée de holding animatrice à la date des souscriptions litigieuses dès lors que :

- cette société a toujours eu pour objet social, dès sa création, la prise de participation dans de jeunes PME, l'animation de ces participations, c'est-à-dire l'implication dans la gestion desdites PME, leur « coaching » actif par des entrepreneurs expérimentés ayant réussi, les statuts de la société holding étant sans ambiguïté sur ce point ;

- la société holding, après l'étude méticuleuse de très nombreux dossiers d'investissement et au terme du processus conduisant à un investissement, a finalement apporté son soutien financier à une première PME, Heliodore, en octobre 2009 et a de facto, mis en oeuvre tout son programme, en imposant sa présence dans les organes de direction (via son représentant permanent Monsieur [A] [U]) et en participant à de très nombreuses réunions avec les dirigeants fondateurs, destinées à déterminer la stratégie et à conseiller activement les entrepreneurs ;

- Finaréa Kappa a imposé aux fondateurs de PME :

. un modèle de statuts-types en contrepartie de ses prises de participation qu'elle souhaitait voir adopter par les PME qu'elle ciblerait et une transformation en SAS desdites PME,

. un contrat d'animation, relatant dans le détail les prestations qui seraient fournies moyennant rémunération, aux PME cibles,

- un pacte d'actionnaires type ;

- Finaréa Kappa fixe l'ordre du jour des réunion du conseil de direction de la PME Heliodore ;

- Finaréa Kappa impose la stratégie commerciale, l'analyse de l'activité par point de vente, l'analyse des coûts de revient et de la production et en assure le suivi au long cours à la fois par le représentant permanent de Finaréa auprès d'Heliodore, Monsieur [A] [U] mais également par d'autres experts de Finaréa, notamment Monsieur [X] [B], pour ce qui concerne la mise en place et l'optimisation du fichier clients pour la préparation des budgets annuels, leur déclinaison en actions à mener et le suivi des indicateurs de l'activité ce qui ne peut constituer de simples conseils stratégiques ;

- concrètement, Finaréa Kappa, via son représentant permanent Monsieur [A] [U], a imposé l'analyse précise du coût de revient des bijoux, des performances des différents points de vente que les fondateurs de la PME Heliodore, les frères [H], ont pu améliorer, sous le regard attentif de Finaréa, le management des équipes, la programmation des collections

- la holding Finaréa a supporté des coûts, dont la conformité à l'objet social et, donc, la déductibilité ont été validées par l'administration, l'ensemble des charges qualifiées dans ses comptes d'« animation », car exposées dans le cadre de cette activité de holding animatrice, ayant été validées.

Ceci étant exposé, l'article 994-0 bis du code général des impôts prévoit que les redevables peuvent imputer sur le montant de l'ISF dû 75 % des versements effectués au titre de la souscription au capital initial ou aux augmentations de capital des PME qui doivent exercer à la date du versement et au 1er janvier de chaque année jusqu'à la cinquième année suivant la souscription des titres, une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l'article 885 O quater du même code. Il prévoit que cet avantage fiscal peut également s'appliquer aux souscriptions faites dans des sociétés ayant pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés opérationnelles.

La loi admet donc la souscription directe au capital de sociétés opérationnelles et la souscription indirecte au capital de sociétés opérationnelles par l'intermédiaire d'une société holding qui doit avoir pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés opérationnelles.

La doctrine administrative a adopté une solution plus favorable pour des sociétés holdings qui, sans être interposées, assurent effectivement un rôle d'animation. Sont des sociétés holding animatrices, les sociétés qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, participent activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. Ces sociétés holding animatrices s'opposent aux sociétés holding passives qui sont exclues du bénéfice de la réduction d'impôt en tant que simples gestionnaires d'un portefeuille mobilier et ne font qu'exercer les prérogatives usuelles d'un actionnaire (exercice du droit de vote et des droits financiers).

La démonstration du caractère d'animatrice de groupe de la holding résulte de la réunion d'un faisceau d'indices concrets démontrant le contrôle effectif exercé par celle-ci sur les filiales de son groupe.

Les contribuables doivent démontrer que la société holding est à l'origine d'un travail de conception d'une politique globale du groupe intégrant les filiales effectivement communiquée aux filiales en leur enjoignant de l'appliquer et que la structure de tête peut s'assurer que les filiales ont effectivement mené à bien la politique requise.

La société bénéficiaire des versements, soit la société opérationnelle, doit être en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion au sens des lignes directrices.

Le contribuable a procédé à des versements au profit de la société Finaréa Kappa le 16 juin 2008, le 15 juin 2009 et le 6 mai 2021. Le bilan de l'exercice clos en 2010 montrent que son actif brut était majoritairement composé de participations toutes minoritaires dans les sociétés opérationnelles.

La société Finaréa Kappa a pris une participation minoritaire au sein de la société Heliodore à hauteur de 35 % de son capital dont le surplus est détenu par la société Beryl dont Messieurs [H] sont les fondateurs de sorte que la participation minoritaire de Finaréa est incompatible avec la nécessité du contrôle de la société cible ce qui est confirmé par le pacte d'associé cité dans la proposition de rectification dont le contribuable avait connaissance qui mentionne que l'investissement a été réalisé en considération du maintien des entrepreneurs à un niveau de participation équivalente à leur participation actuelle au capital de la société.

Les époux [G] ne justifient pas que les principales décisions relatives à la politique économique et stratégique ou à la gestion du groupe ont été prises par la holding et non par les sociétés opérationnelles. Les prérogatives de la société Finaréa Kappa invoquées par ces derniers en matière d'information (droit d'information, prestation de contrôle de gestion et droit d'audit permanent) ne révèlent pas de prérogatives extraordinaires pour un investissement qui souhaite s'assurer de la prospérité de son investissement et ne suffisent pas à lui conférer un rôle d'animation.

Les stipulations du pacte d'associé ne démontrent pas que la société Finaréa Kappa participe de manière active à la conduite de la stratégie et de l'activité du groupe mais que les dirigeants du groupe demeurent maîtres de leur affaire et ont présenté à Finaréa Kappa leur stratégie de développement à laquelle elle a adhéré. Le président de la société Heliodore dispose de larges pouvoirs que lui confère le pacte d'associés sans que l'obligation qui lui est faite d'obtenir l'accord du conseil de direction sur certaines directions ne saurait lui ôter toute responsabilité dans la conduite du groupe au profit du directoire et notamment du représentant de la société Finaréa qui siège au sein de cet organisme. La société Finaréa ne dispose d'un droit de veto que pour des engagements financiers importants, ce qui peut aisément se comprendre pour un partenaire financier. Enfin, la convention d'animation limite le rôle de Finaréa à des missions de conseil stratégique et d'assistance à l'établissement d'un business plan et à la mise en place et réalisation de contrôle de gestion qui ne sont pas suffisantes à caractériser une animation effective. La mise en place d'un comité d'investissement relève de la pratique normale de tout investisseur sans que l'on puisse en déduire que la société opérationnelle bénéficiaire de l'investissement sera animée. Il en est de même du modèle de statut-type et diverses conventions dont la convention d'animation. Les intimés ne démontrant pas que la société Finaréa impulse la stratégie de la société opérationnelle et qu'elle contrôle sa mise en oeuvre, le contrat d'animation disposant d'ailleurs que le prestataire n'est tenu qu'à une obligation de moyen, ce qui illustre la différence entre les investisseurs qui souhaitent préserver leur intérêt et l'animation effective d'une filiale qui ne se limite pas à une obligation de moyen. Les conventions et documents produits établissent que Finaréa n'impulse pas la stratégie de l'entreprise, ne dispose pas de la majorité au conseil de surveillance et assure uniquement des prestations de reporting et de contrôle de gestion dont il n'est pas établi qu'elles se rapporteraient à un rôle stratégique et à un pouvoir d'impulsion et de contrôle.

Enfin, la société Finaréa a réalisé, préalablement à son investissement, un audit et à une analyse de la société au sein de laquelle elle envisageait d'investir et l'a assistée dans l'établissement du plan de financement des investissements qu'elle souhaitait réaliser. La rémunération de ces études et prestations a été fixée à 5 % du montant de l'investissement réalisé ce qui corrobore le fait que ces prestations sont liées à une activité financière.

Les époux [G] ne rapportent pas la preuve que la société Finaréa Kappa réunit les conditions qui président à la qualification de holding animatrice. Ils ne prouvent pas que celle-ci exerce une véritable animation de groupe

Le jugement entrepris sera dès lors infirmé en ce qu'il déclaré nulle et de nul effet la décision de rehaussement prise par l'administration fiscale dans l'avis de mise en recouvrement émis le 16 avril 2012 pour un montant de 114 394 euros à l'encontre de Madame [R] [G] et de Monsieur [Y] [G], déchargé en conséquence Madame [R] [G] et Monsieur [Y] [G] de toute impositions, droits et intérêts et pénalités mis à leur charge par l'avis de mise en recouvrement émis le 16 avril 2012 pour un montant de 114 394 euros et déclaré nulle et de nul effet la décision de rejet de la réclamation contentieuse en date du 23 juillet 2018.

Les époux [G] seront déboutés de l'ensemble de leurs demandes.

Sur la conformité au droit européen

Les époux [G] estiment que les rehaussements dont ils ont fait l'objet sont contraires au droit de l'Union européenne ce qui conduirait à poser à trois questions préjudicielles.

La première question préjudicielle concerne la phase dans laquelle doit se situer la société bénéficiaire des investissements.

La deuxième question préjudicielle concerne les inégalités qui résulteraient des décisions de rescrit accordées aux sociétés Truffle et Partech.

La troisième question préjudicielle concerne le communication des décisions de rescrits qui illustreraient l'état du droit applicable à tous les contribuables et constitueraient ainsi une aide d'Etat contraire au droit communautaire.

Les appelants soutiennent que les décisions de rescrits ont formulé des appréciations à partir de situations de fait précises et fixé l'état du droit pour l'ensemble des contribuables qui est donc opposable à l'administration fiscale, les décisions devant être communiquées.

Ils estiment que la Commission n'a validé le dispositif de l'article 885-0 V bis du code général des impôts qu'à une condition, à savoir que les sociétés éligibles n'en soient qu'au stade liminaire de leur développement, ce qui inclut l'amorçage et le démarrage et l'expansion et que la Cour de cassation a commis une erreur de droit en jugeant que seule la souscription au capital de sociétés holding déjà animatrices serait éligible à la réduction ISF-PME.

L'administration fiscale réplique qu'en application des articles 107 et 108 du Traité de fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), sont incompatibles avec le marché intérieur, sauf dérogation, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ; que la Commission, dans une décision du décision du 11 mars 2008, a estimé que les risques de distorsion ou d'éviction de la concurrence qui pourraient découler du dispositif de l'article 885-0 V du code général des impôts soumis à approbation, étaient limités de sorte qu'il ne saurait fausser la concurrence ; que le paragraphe 80 du BOI 7 S-23-08 qui étend aux sociétés holding animatrices le bénéfice de la réduction d'ISF prévue par le code général des impôts prévoit que la société bénéficiaire des versements doit être en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion au sens des lignes directrices. Le paragraphe 81 précise qu'en cas d'investissement indirect via une société holding, la condition relative à la phase de développement de la société ne s'applique qu'à la société cible, soit au cas particulier de la société opérationnelle, lecture conforme aux objectifs de soutien aux PME en voie de création ou d'expansion.

Ceci étant exposé, le renvoi préjudiciel ne peut intervenir que si l'issue du litige dépend de la réponse à une question de droit communautaire controversée.

En l'espèce, le litige concerne un article du code général des impôts commenté dans une instruction administrative que le juge national est tout à fait capable d'interpréter.

Le rappel d'ISF est fondé sur l'absence d'animation de la société Finaréa Kappa, constatée en fonction des circonstances de fait qui sont nécessairement différentes de celles présentées par les sociétés Truffle et Partech et qu'on ne peut pas considérer que ces sociétés se trouvaient placées dans une situation strictement identique pour apprécier utilement les dispositions du TFUE relatives aux aides d'Etat et qu'il ne saurait être fait droit à la demande de transmission des rescrits.

L'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dispose que 'Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration.'

L'article L. 80 B dispose que 'Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal, elle se prononce dans un délai de trois mois lorsqu'elle est saisie d'une demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi.'

Ainsi sont opposables à l'administration fiscale, l'interprétation qu'elle a donnée, par instructions, circulaires publiées et qu'elle n'a pas rapportées à la date des opérations en cause. elle ne peut dès lors donner une interprétation différente. Il en est de même pour les instructions et circulaires publiées relatives au recouvrement de l'impôt et aux pénalités fiscales.

L'administration a développé un phénomène de rescrit prévu à l'article L. 80 B-1° qui permet au contribuable d'obtenir un diagnostic, une opinion juridique, un avis sur sa situation au regard d'un texte fiscal.

L'article L 80 instaure une protection du contribuable contre les changements de position de l'administration fiscale. Cette garantie prévue est subordonnée à la conformité de la déclaration à celle décrite à l'occasion de la présentation de la demande de rescrit à partir de laquelle l'administration a pris position.

L'appréciation par l'administration d'une situation particulière ne saurait être systématiquement transposable à d'autres contribuables alors que leur situation n'a pas été examinée.

Les rescrits Truffle et Partech ont été obtenus par ces deux sociétés à propos de montages juridiques et fiscaux, élaborés par ces sociétés et qui ont été soumis à l'appréciation de l'administration fiscale. Ils concernent uniquement la situation de ces deux sociétés. La prise de position qui en a résulté est fondée sur la situation décrite à l'occasion de leur demande initiale. Elle n'a fait l'objet d'aucune publication. La portée juridique de ces rescrits est donc limitée à ces deux sociétés et constituent des décisions individuelles.

Ils ne peuvent faire l'objet d'une communication dans la mesure où ils ne constituent pas des prises de position de portée générale et ne représentent donc aucun intérêt à la résolution du litige et dans la mesure où, en outre, l'administration a remis en cause le bénéfice de la réduction d'ISF obtenue par les contribuables au motif que leur investissement avait été réalisé au profit d'une société dont l'actif n'était pas majoritairement composé de participations et qui ne pouvait être considérée comme animatrice d'un groupe, notion qui s'apprécie au regard des circonstances de fait, sous le contrôle du juge de l'impôt.

Les deux rescrits ne constituent pas des aides d'Etat dans la mesure où le rescrit fiscal n'a pas pour vocation d'accorder au contribuable un avantage fiscal au sens du TFUE mais de donner à ce dernier une garantie opposable à l'administration sur l'appréciation qu'elle porte sur une situation de fait au regard d'une disposition fiscale, sous réserve que la situation de fait initialement exposée soit identique.

En l'espèce les rescrits Truffle et Partech constituent l'appréciation par l'administration fiscale de la situation de ces deux sociétés au regard de l'article 885-0 V du code général des impôts.

Enfin la communication de ces deux documents contreviendrait au secret professionnel prévu par l'article L 103 du livre des procédures fiscales, les dérogations prévues par l'article 143 notamment au profit des juridictions judiciaires et administratives et des personnes parties à l'instance, étant d'interprétation stricte, les sociétés Truffle et Partech étant des tiers à l'instance.

Il n'y a donc pas lieu d'ordonner la productions des rescrits Truffle et Partech et de poser les questions préjudicielles invoquées. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté les époux [G] de leur demande de production desdits rescrits.

Les époux [G] succombant en leurs demandes seront condamnés aux dépens de première instance et d'appel. Il seront déboutés de leur demande d'indemnité de procédure et condamnés in solidum, sur ce même fondement, à payer à l'administration fiscale, la somme de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Déclare irrecevables les conclusions signifiées par l'administration fiscale le 12 janvier 2020 ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [Y] [G] et Madame [R] [G] de leur demande de communication des rescrits Truffle et Partech ;

Infirme le jugement entrepris pour le surplus de ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Constate que la procédure de redressement est régulière ;

En conséquence,

Rejette la demande d'annulation de la procédure de redressement et de décharge des rehaussements ;

Déboute Monsieur [Y] [G] et Madame [R] [G] de leur demande de décharge des rehaussements ;

Dit n'y avoir lieu à poser des questions préjudicielles à la Cour de justice de l'Union européenne ;

Condamne solidairement Monsieur [Y] [G] et Madame [R] [G] aux dépens de première instance et d'appel ;

Déboute Monsieur [Y] [G] et Madame [R] [G] de leur demande d'indemnité de procédure ;

Condamne in solidum Monsieur [Y] [G] et Madame [R] [G] à payer à l'Etat représenté par Monsieur le directeur régional des finances publiques d'Ile-de- France et de [Localité 7] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Le greffier,La présidente,

Delphine Verhaeghe.Christine Simon-Rossenthal.