| France, Cour d'appel de Colmar, Chambre 1 a, 13 juillet 2022, 21/00254

MINUTE N° 380/22

Copie à

- Me Nadine HEICHELBECH

- Me Claus WIESEL

Le 13.07.2022

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION A

ARRET DU 13 Juillet 2022

Numéro d'inscription au répertoire général : 1 A N° RG 21/00254 - N° Portalis DBVW-V-B7F-HO7F

Décision déférée à la Cour : 25 Novembre 2020 par le Juge des référés commerciaux du Tribunal judiciaire de STRASBOURG

APPELANTE et INTIMEE INCIDEMMENT :

S.A.S. SILIX TP ET ENVIRONNEMENT

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 9]

[Adresse 8]

[Localité 4]

Représentée par Me Nadine HEICHELBECH, avocat à la Cour

Avocat plaidant : Me PERNOT, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE et APPELANTE INCIDEMMENT :

S.A.S.U. SFA AUDIT ET CONSEIL

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représentée par Me Claus WIESEL, avocat à la Cour

Avocat plaidant : Me MATTEOLI, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 08 Novembre 2021, en audience publique, un rapport ayant été présenté, devant la Cour composée de :

Mme PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

Mme ROBERT-NICOUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Mme VELLAINE

ARRET :

- Contradictoire

- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

- signé par Mme Corinne PANETTA, présidente et Mme Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'assignation délivrée le 31 août 2020 par laquelle la SAS Silix TP et Environnement, ci-après également 'société Silix', a fait citer la SAS SFA Stirnweiss Finck et Associés et la SAS SFA Audit et Conseil, ci-après également 'société SFA', devant le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Strasbourg,

Vu l'ordonnance rendue le 25 novembre 2020, à laquelle il sera renvoyé pour le surplus de l'exposé des faits, ainsi que des prétentions et moyens des parties en première instance, et par laquelle le juge des référés du tribunal judiciaire de Strasbourg a :

- rejeté la demande de production sous astreinte des dossiers de travail des sociétés SFA Audit et Conseil et SFA Stirnweiss Finck et Associés au titre des exercices 2016 à 2019 ;

- rejeté la demande d'expertise ;

- dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision ;

- condamné la société SFA Stirnweiss Finck et Associés à produire une attestation d'assurance pour l'année 2016 dans un délai de quinze jours suivant la signification de l'ordonnance sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour de retard passe ce délai. et ce pour une durée maximale de douze mois,

- condamné la société SFA Audit et Conseil à produire une attestation d'assurance pour les années 2017, 2018 et 2019 dans un délai de quinze jours suivant la signification de l'ordonnance sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour de retard passe ce délai. et ce pour une durée maximale de douze mois,

- condamné la société SFA Audit et Conseil à produire la lettre de mission signée avec la société Silix TP et Environnement pour les exercices clos au 31 décembre 2017 et 31 décembre 2018 sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai, et ce pour une durée maximale de douze mois ;

- réservé sa compétence pour connaître du contentieux en liquidation de l'astreinte,

- condamné la société Silix TP et Environnement aux dépens,

- condamné la société Silix TP et Environnement à payer à la société SFA Stirnweiss Finck et Associés une indemnité de 1 500 euros en couverture de ses frais non compris dans les dépens,

- condamné la société Silix TP et Environnement à payer à la société SFA Audit et Conseil une indemnité de 1 500 euros en couverture de ses frais non compris dans les dépens.

Vu la déclaration d'appel formée par la SAS Silix TP et Environnement contre cette ordonnance, et déposée le 17 décembre 2020,

Vu la constitution d'intimée de la SAS SFA Audit et Conseil en date du 19 février 2021,

Vu l'acte de désistement d'appel partiel de la SAS Silix TP et Environnement à l'encontre de la SAS SFA Stirnweiss Finck et Associés en date du 16 février 2021,

Vu l'ordonnance en date du 28 mai 2021 par laquelle la Présidente de chambre a donné acte à l'appelante de son désistement d'appel à l'égard de la SAS SFA Stirnweiss Finck et Associés.

Vu les dernières conclusions en date du 28 avril 2021, auquel est joint un bordereau de pièces récapitulatif qui n'a fait l'objet d'aucune contestation des parties, et par lesquelles la SAS Silix TP et Environnement demande à la cour de :

'Sur l'appel principal,

INFIRMER l'ordonnance du 25.11.2020 en ce qu'elle a jugé,

'REJETONS la demande de production sous astreinte des dossiers de travail des sociétés SFA AUDIT ET CONSEIL et SFA STIRNWEISS FINCK ET ASSOCIÉS au titre des exercices 2016 à 2019 ;

REJETONS la demande d'expertise ;

DISONS n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision ;

CONDAMNONS la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT aux dépens ;

CONDAMNONS la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT à payer à la société SFA STIRNWEISS FINCK ET ASSOCIES une indemnité de 1500 € (mille cinq cents euros) en couverture de ses frais non compris dans les dépens ;

CONDAMNONS la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT à payer à la société SFA AUDIT ET CONSEIL une indemnité de 1500 € (mille cinq cents euros) en couverture de ses frais non compris dans les dépens.'

Statuant à nouveau,

FAIRE INJONCTION à la société SFA AUDIT ET CONSEIL de produire ses dossiers de travail, et notamment ses plans généraux de travail, ses dossiers contenant la documentation de l'audit des comptes et tous autres documents ou dossiers de travail lui ayant permis de mener à bien sa mission au titre des exercices 2017 à 2019, sous astreinte de 100 € par jour de retard passé un délai de 5 jours à compter de la signification de la décision à intervenir

CONDAMNER la société SFA AUDIT ET CONSEIL à payer à la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT la somme de 20.000 € à titre de provision

ORDONNER une expertise judiciaire et désigner tel Expert qu'il plaira, avec pour mission :

Réunir les parties

Se faire remettre les dossiers de travail, lettres de mission, plans généraux de travail, dossiers contenant la documentation de l'audit des comptes et tous autres documents ou dossiers de travail ayant permis à SFA de mener à bien sa mission

donner son avis sur les erreurs comptables à l'origine du préjudice allégué, se prononcer sur sa nature, décrire les diligences accomplies ou qui auraient dû être accomplies par SFA pour déceler ces erreurs

donner son avis sur la manière dont SFA a accompli sa mission

donner son avis sur le préjudice subi par la société SILIX

CONDAMNER SFA AUDIT ET CONSEIL à payer à la société SILIX la somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du CPC, outre les entiers frais et dépens de première instance et d'appel.

Sur l'appel incident,

CONFIRMER l'ordonnance du 25.11.2020 en ce qu'elle a jugé 'CONDAMNONS la société SFA AUDIT ET CONSEIL à produire la lettre de mission signée avec la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT pour les exercices clos au 31 décembre 2017 et 31 décembre 2018 sous peine d'une astreinte de 100 € par jour de retard passé ce délai, et ce pour une durée maximale de douze mois'

DEBOUTER la SFA AUDIT ET CONSEIL de son appel incident et de toutes ses demandes.'

et ce, en invoquant, notamment :

- la contestation des objections adverses quant à la légalité et à la justification de sa demande de communication de pièces, sans s'opposer à la limitation de cette communication aux pièces que SFA estimeraient suffisantes pour établir la preuve de l'exécution de ses obligations,

- la légitimité d'une mesure d'expertise en vue d'un procès au fond pour obtenir un avis technique sur le travail de SFA et le préjudice subi,

- le caractère non sérieusement contestable de la responsabilité de la société SFA, faute d'avoir décelé des anomalies dont elle reconnaît l'existence, ce qui justifierait l'octroi d'une provision,

Vu les dernières conclusions en date du 25 octobre 2021, auquel est joint un bordereau de pièces récapitulatif qui n'a fait l'objet d'aucune contestation des parties, et par lesquelles la société SFA Audit et Conseil demande à la cour de :

'Confirmer l'ordonnance rendue par le Président du Tribunal judiciaire de Strasbourg du 25 novembre 2020, en ce qu'elle a débouté la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT de ses demandes de :

- communication du dossier de travail des sociétés SFA AUDIT ET CONSEIL et SFA STIRNWEISS FINCK ET ASSOCIES au titre des exercices 2016 à 2019 ;

- désignation d'un expert judiciaire ;

- condamnation des sociétés SFA AUDIT ET CONSEIL et SFA STIRNWEISS FINCK ET ASSOCIES à payer à la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT la somme de 402.888,51 euros à titre de provision.

- et condamné cette dernière à payer aux sociétés SFA STIRNWEISS FINCK ET ASSOCIES et SFA AUDIT ET CONSEIL chacune la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Infirmer l'ordonnance rendue par le Président du Tribunal judiciaire de Strasbourg du 25 novembre 2020, en ce qu'elle a condamné la société SFA AUDIT ET CONSEIL 'à produire la lettre de mission signée avec la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT pour les exercices clos au 31 décembre 2017 et 31 décembre 2018 sons peine d'astreinte de 100 euros par jour de retard',

En conséquence,

Débouter la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l'encontre de SFA AUDIT ET CONSEIL,

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la présente juridiction ordonnerait une mesure d'expertise,

Juger que la mission de l'Expert ne pourra porter que, le cas échéant, sur les comptes de la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT relatifs aux exercices 2017 à 2019,

Juger que l'Expert ne pourra avoir pour mission de 'donner son avis sur la manière dont SFA a accompli sa mission',

Juger que l'Expert aura la mission suivante :

Dire si la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT est dotée et a respecté une organisation conforme aux principes généralement admis en matière de contrôle interne et de bonne gouvernance, s'agissant en particulier de la production d'une information financière et comptable fiable ;

Dans l'hypothèse où des irrégularités ont été constatées, décrire le mode opératoire suivi ayant conduit à la production de comptes inexacts ou non sincères, ainsi que les moyens mis en 'uvre pour faire échec ou pour rendre inefficaces les contrôles menés par le Commissaire aux comptes ;

Donner son avis sur la possibilité que l'irrégularité ainsi identifiée eût pu être mises en 'uvre dans l'hypothèse où la Direction de la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT avait normalement exercé ses missions d'organisation, de surveillance et de contrôle.

Condamner la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT au paiement de la provision à valoir sur la rémunération de l'Expert,

En tout état de cause,

Vu l'article 700 du Code de Procédure civile,

Condamner la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT à payer, à la société SFA AUDIT ET CONSEIL la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.'

et ce, en invoquant, notamment :

- l'absence de justification de la mesure sollicitée par la partie adverse de communication de ses dossiers de travail en ce qu'elle ne serait ni légalement admissible, ni justifiée par un motif légitime et un risque de dépérissement des preuves, ni utile, outre qu'elle se heurterait à un empêchement légitime en raison du secret professionnel du commissaire aux comptes,

- le défaut de motif légitime et d'utilité d'une mesure d'expertise, et subsidiairement, la prise en compte par l'expert de la responsabilité éventuelle de la société Silix,

- l'absence d'obligation sérieusement contestable justifiant de l'allocation d'une provision à la société Silix,

Vu les débats à l'audience du 8 novembre 2021,

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l'article 455 du code de procédure civile, pour l'exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS :

Sur les demandes de mesures d'instruction :

La société Silix, sans être opposée à une limitation de cette mesure à certains documents qui seraient nécessaires à SFA pour prouver l'exécution de son obligation, sollicite la communication non seulement des dossiers mais également du plan général de travail de la société SFA, estimant que rien ne justifie qu'ils ne soient pas produits, et précisant que cette demande serait légalement admissible, répondrait à un motif légitime, en vue d'un procès au fond dont la solution dépendrait de la preuve des moyens mis en oeuvre par le commissaire aux comptes pour déceler une erreur comptable qu'il reconnaîtrait, ce qui constituerait à tout le moins un 'commencement de faute' au regard de ses obligations professionnelles, et donc des diligences normales attendues de sa part, en conformité avec les normes professionnelles imposant notamment un échange avec le client, qui doit être formalisé, ainsi que l'identification du risque de fraude.

Elle conteste la motivation retenue par le premier juge, estimant s'être expliquée sur les erreurs qu'elle dénonce, sur la foi d'une analyse qu'elle verse aux débats, la société SFA connaissant la nature de ces erreurs, pour être à l'origine, par son avis, de leur dénonciation, sans, par ailleurs, que la détermination de cette nature ne soit un préalable à la mesure d'instruction sollicitée.

Elle ajoute que le risque de dépérissement de la preuve serait sans incidence, l'enjeu étant sa production, et que cette demande garderait son utilité, même après la saisine du juge du fond, qui l'a été ultérieurement à la juridiction des référés.

Enfin, elle conteste tout empêchement légitime résultant du secret professionnel, qui ne pourrait être opposé à la société contrôlée, dans l'intérêt duquel il existerait.

Par ailleurs, tout en contestant que la communication des documents de travail soit limitée à ce cadre, elle affirme qu'une expertise constituerait une mesure légitime en vue d'un procès au fond, en permettant au tribunal d'obtenir un avis technique sur la qualité de l'audit de SFA et sur le préjudice subi, en relevant des faits qui permettront au juge du fond de porter une appréciation juridique, et en donnant une appréciation technique, et ce sur une période plus large que celle pour laquelle les erreurs dénoncées se sont produites, afin de vérifier quels sondages auraient été mis en 'uvre. Elle ajoute que si SFA entend mettre en cause la direction de la concluante, il lui appartiendrait de l'assigner et reproche à la partie adverse l'imprécision du chef de mission qu'elle propose s'agissant de savoir si la concluante 'a respecté une organisation conforme aux principes généralement admis en matière de contrôle interne et de bonne gouvernance' et si le dirigeant a 'normalement exercé ses missions d'organisation, de surveillance et de contrôle'.

Pour sa part, la société SFA entend opposer à l'appelante :

- l'absence d'admissibilité légale de la mesure, l'application de l'article 145 du code de procédure civile se limitant à celles prévues aux articles 232 à 284-1 de ce code, excluant les autres mesures telles que celle sollicitée en l'espèce,

- l'absence de motif légitime, notion dérogatoire devant s'apprécier strictement, les demandeurs à la mesure d'instruction in futurum devant donc être en mesure de démontrer que la mesure d'instruction sollicitée permettrait de démontrer la faute reprochée à un professionnel du chiffre, la société Silix se bornant à dénoncer des erreurs comptables non identifiées, qu'il aurait appartenu à la concluante de déceler, sans caractériser ni l'existence d'anomalies significatives qui auraient affecté ses comptes, ni l'existence d'un manquement professionnel susceptible d'être reproché à SFA dans l'exécution de ses obligations professionnelles, l'appelante se voyant reprocher de citer une succession de normes professionnelles sans en tirer de conséquence, outre l'invocation non plus d'une série d'erreurs, mais d'une seule erreur comptable, qu'elle ne parviendrait ni à justifier, ni même à expliquer.

- l'absence de risque de dépérissement des preuves, au regard des obligations légales de conservation lui incombant, outre l'absence de besoin d'établir la preuve de fait déjà parfaitement identifiée, s'agissant d'une erreur comptable qui n'aurait pas été détectée,

- l'inutilité de la mesure, s'agissant de faits dont l'appelante aurait déjà connaissance et au titre desquels elle a déjà engagé une instance au fond,

- le secret professionnel, dont elle entend rappeler le caractère absolu, constituant un empêchement légitime, s'agissant d'une remise sollicitée non entre les mains d'un expert pour en faire une analyse préalable, mais d'une partie directement.

Concernant la demande adverse d'expertise, elle conteste tant sa légitimité que son utilité, au même motif d'absence de commencement de preuve que les comptes seraient affectés d'une anomalie significative, qu'elle aurait manqué à ses obligations de vérification et de contrôle, et qu'elle aurait dû s'apercevoir de l'erreur alléguée, la partie appelante se voyant reprocher la recherche d'un fondement à une action au fond, critiquant la rédaction de la demande d'expertise et sa généralité.

À titre subsidiaire, elle entend voir limiter la mesure dans le temps, s'agissant d'une erreur invoquée au titre des exercices 2017 à 2019, et exclure, dans la mission de l'expert, toute appréciation d'ordre juridique, tout en précisant que la mission de l'expert devrait également s'intéresser également à la responsabilité de la direction de Silix dans la survenance de l'irrégularité qu'elle prétend pouvoir dénoncer.

Elle entend, enfin, que la partie adverse, prenne en charge, le cas échéant, les frais de l'expertise.

Cela étant, la cour rappelle qu'en application de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

À ce titre, il résulte des articles 144 et 146 du même code que si une mesure d'instruction peut être ordonnée en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer, elle ne peut l'être sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve.

Par ailleurs, s'il résulte de la combinaison des articles 10 du code civil, 11 et 145, précités, du code de procédure civile qu'il peut être ordonné à des tiers, en référé, de produire tous documents qu'ils détiennent, c'est à condition qu'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige et si aucun empêchement légitime ne s'oppose à cette production par le tiers détenteur (2e Civ., 26 mai 2011, pourvoi n° 10-20.048, Bull., 2011, II, n° 118).

À cet égard, si, par application de l'article L. 822-15 du code de commerce, les commissaires aux comptes, ainsi que leurs collaborateurs et experts, sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs fonctions, ils ne peuvent, pour autant, pas invoquer le secret professionnel auquel ils sont tenus dans l'intérêt de la société bénéficiaire pour faire obstacle à toute action en responsabilité dirigée contre eux (Com., 14 novembre 1995, pourvoi n° 93-10.937, Bulletin 1995 IV N° 262 et pourvoi n° 94-13.361, Bulletin 1995 IV N° 263).

En conséquence, le secret professionnel ne s'oppose pas à ce qu'une mesure d'instruction soit ordonnée aux fins d'établir des faits dont pourrait dépendre la solution d'une telle action.

Or, en l'espèce, comme il vient d'être rappelé, la société Silix sollicite à la fois la production par la partie adverse de dossiers, plans et autres documents de travail lui ayant permis de mener à bien sa mission au titre des exercices 2017 à 2019, ainsi que l'organisation d'une mesure d'expertise, afin d'identifier des erreurs comptables à l'origine du préjudice qu'elle entend invoquer, et les éventuels manquements de la société SFA dans leur détection.

Si au regard des développements qui précède, aucune disposition légale ne fait obstacle à la communication des pièces sollicitées, pas davantage que le secret professionnel ne saurait constituer un obstacle de principe à leur production, il n'en demeure pas moins que la société Silix doit justifier, pour obtenir satisfaction sur ce point, d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige.

À ce titre, il sera, tout d'abord, observé que la société Silix a introduit une action au fond à l'encontre de la société SFA, par assignation en date du 16 février 2021, ce qui ne la prive pas pour autant de la possibilité de solliciter les mesures qu'elle soumet à la juridiction des référés, dès lors que ses prétentions lui ont été soumises antérieurement à la saisine de la juridiction du fond, le juge de la mise en état ne se trouvant, dans ces conditions, pas exclusivement compétent pour en connaître.

Si, par ailleurs, la société SFA invoque l'absence de risque de dépérissement des documents dont la production est sollicitée, cette circonstance n'empêche pas la société Silix d'en solliciter la production pour établir la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige au fond.

Quant à la légitimité du motif invoqué à cette fin, la cour relève que le dirigeant de la société Silix a déposé plainte, le 19 février 2020, à la suite de la découverte, dans le cadre d'un changement de directeur administratif et financier, de ce que le plaignant a pu décrire comme un mécanisme de dissimulation d'impayés sur le compte client de la société GENA, dont aucune facture n'aurait été réglée depuis 2018 et aucune traite arrivée en banque, et ce grâce à une modification du mode de paiement du client pour le passer en 'mode direct' impliquant, selon la plainte, une interception manuelle des traites non présentées en banque. C'est dans ce contexte que le conseil de la société Silix a adressé à la société SFA un courrier évoquant 'une importante erreur dans ses comptes' occasionnant un préjudice excédant 400 000 euros, le conseil de la société SFA devant, en réponse, évoquer le caractère sibyllin de la mise en cause de sa cliente, tout en mettant en question le contrôle de la société Silix sur sa salariée et sa responsabilité dans l'établissement des comptes, s'agissant d'une manipulation de son ancienne salariée, avec l'assistance ou non du prestataire informatique, que le gérant de la société Silix aurait lui-même reconnue comme sophistiquée.

Par ailleurs, le commissaire aux comptes a adressé, le 14 octobre 2019, au dirigeant de la société Silix, un courriel dans lequel il précise que 'le compte client fait apparaître une créance de 108.841,81 € au 31/12/2018. Le compte est lettré avec des mouvements post-clôture à hauteur de 76.951,65 €. Donc aucune anomalie apparente.' S'ensuit un descriptif de la position des comptes 413 et 511300, le commissaire aux comptes en concluant qu'il avait peu d'éléments concernant 'GENABAT', le grand-livre en sa possession étant un fichier Excel, et la transmission des balances définitives ayant été faite par l'expert comptable, le commissaire aux comptes en déduisant un manque de coordination et une surcharge de travail.

La société Silix a sollicité une analyse de son expert-comptable, M. [F], qui évoque un mécanisme, procédant d'un décalage comptable de la traite à recevoir, indécelable pour une personne non initiée à la comptabilité.

Au vu de ces éléments, il apparaît que la société Silix a bien caractérisé une erreur, voire une fraude supposée, s'agissant de la dissimulation d'impayés, quand bien même elle n'apparaît pas en mesure d'en déterminer avec précision la cause, ce qui n'est pas un préalable obligatoire à la mesure d'instruction sollicitée, cette erreur ayant été portée à la connaissance de la société SFA dont le conseil évoque lui-même une manipulation. Du reste, il ne peut être fait grief à la société Silix à la fois de l'imprécision de sa demande et du fait qu'elle aurait déjà connaissance des circonstances dont elle entend se prévaloir.

Or, la société SFA Audit et Conseil se trouvait être le commissaire aux comptes de la société Silix sur la période durant laquelle les faits allégués se seraient produits. Si le conseil de la société SFA invoque l'absence de lettre de mission sur les années 2017 à 2019, point sur lequel il sera statué ci-après, il n'en demeure pas moins que les normes professionnelles régissant le commissariat aux comptes implique l'identification et l'évaluation du risque d'anomalies significatives et la conception de procédures d'audit à mettre en 'uvre en réponse à cette évaluation.

Si le commissaire aux comptes conclut, ex post, à l'absence d'anomalie significative, il n'en demeure pas qu'au vu des éléments qui précèdent, la société Silix justifie d'un motif légitime à obtenir que soit ordonnée une mesure d'expertise afin de déterminer plus précisément l'étendue de la mission du commissaire aux comptes, notamment en l'absence alléguée de lettre de mission, la nature de la faute qui lui est reprochée dans le cadre de cette mission, ainsi que, le cas échéant, ses conséquences, et afin que la juridiction saisie au fond soit mise à même d'appréhender les éléments du litige.

À ce titre, si, comme le rappelle la société SFA, il n'appartient pas à l'expert de formuler des appréciations d'ordre juridique, notamment en termes de détermination de responsabilités, il n'en demeure pas moins que l'expert est tout à fait à même de donner un avis technique sur la manière dont la société SFA a accompli sa mission, à charge pour la juridiction du fond d'en tirer toutes conséquences sur le plan juridique. Concernant les demandes de la société SFA tendant à voir l'expert se prononcer sur d'éventuelles défaillances de 'la direction' de la société Silix, il convient de relever, outre que les organes de direction ne sont pas en la cause, ni personnellement attraits au fond, et que, comme le relève par ailleurs la société SFA, l'expert n'est pas à même de formuler des appréciations juridiques, en particulier en termes de partage de responsabilité, que la détermination de l'étendue de la mission et des diligences effectuées par la société SFA, telle qu'elle peut être confiée à l'expert, est suffisante à faire la part entre ce qui relève de sa mission et ce qui peut être, le cas échéant, le fait de la société Silix ou d'un tiers.

Quant à la période à prendre en compte, il y a lieu de relever qu'aucun élément ne permet d'étendre les investigations au-delà des exercices 2017 à 2019, et ce d'autant que la société SFA Audit et Conseil, désormais seule mise en cause, n'a été désignée qu'à compter du 12 juillet 2017, peu important que la mission ait été en réalité exercée antérieurement sous la supervision de la même personne physique, à savoir M. [U] [M].

Dans ce cadre, l'expert pourra se voir communiquer, par la société SFA Audit et Conseil, ses dossiers de travail, et notamment ses plans généraux de travail, ses dossiers contenant la documentation de l'audit des comptes et tous autres documents ou dossiers de travail lui ayant permis de mener à bien sa mission au titre des exercices concernés par la mission, sans que, pour le surplus, la société Silix ne justifie d'un motif légitime suffisant pour obtenir elle-même communication de ces documents qui seront soumis à l'appréciation de l'expert dans le cadre d'une mission menée dans le respect du contradictoire.

Il convient, en conséquence, d'infirmer l'ordonnance entreprise, en ce qu'elle a débouté la société Silix de sa demande d'expertise, tout en la confirmant en ce qu'elle n'a pas fait droit à la demande tendant à la communication de pièces, et d'ordonner une mission d'expertise confiée à Monsieur [W] [H] selon les modalités précisées au dispositif de la présente décision, les frais de la mesure étant mis à la charge de la partie demanderesse, à savoir la société Silix.

Sur la demande de provision :

En application des dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, dans tous les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder octroyer une provision au créancier.

En l'espèce, au regard des conclusions auxquelles est parvenue la cour sous l'angle de l'analyse des demandes de la société Silix au titre de l'article 145 du code de procédure civile, il existe une contestation sérieuse sur le principe comme sur l'étendue des manquements reprochés à la société SFA Audit et Conseil, et même sur l'erreur comptable à l'origine du préjudice allégué, le premier juge ayant, par ailleurs, justement rappelé qu'il n'appartient pas à la juridiction des référés de caractériser un engagement de responsabilité.

En conséquence, la décision entreprise sera confirmée de ce chef.

Sur la demande de production des lettres de mission :

La société SFA Audit et Conseil entend voir infirmer la décision entreprise en ce qu'elle l'a condamnée 'à produire la lettre de mission signée avec la société SILIX TP ET ENVIRONNEMENT pour les exercices clos au 31 décembre 2017 et 31 décembre 2018 sous peine d'astreinte de 100 euros par jour de retard'.

Sur ce, la cour relève que par courriel adressé le 16 décembre 2020 au conseil de la partie adverse, l'avocat de la société SFA a précisé que 'Concernant la production des lettres de missions de SFA AUDIT ET CONSEIL des exercices 2017 et 2018, notre mandante nous a indiqué qu'elle n'avait pas établi de lettre de mission pour ces deux exercices, dans la mesure où les normes d'exercice de la profession des Commissaires aux comptes prévoit une lettre de mission par mandat'.

À cet égard, il doit être observé que, comme le relève la société Silix, ce défaut d'établissement de lettres de mission n'a pas été évoqué devant le premier juge dans le cadre du débat sur la demande de production sous astreintes desdites lettres. Cependant, la société SFA relève, à juste titre, qu'elle n'a pas pour obligation, en vertu de la norme d'exercice professionnel (NEP) 210, d'établir annuellement une lettre de mission. Pour autant, il lui appartenait, en vertu de la même norme, d'établir sa lettre de mission dans la première année de l'exercice de son mandat.

Il reste qu'à défaut de production de cette lettre, c'est à l'expert, au vu des éléments dont il disposera qu'il appartiendra de cerner l'étendue de la mission du commissaire aux comptes au titre des exercices correspondants, étant encore observé que, si une lettre de mission avait été établie, son contenu aurait dû être préalablement validé par la société cliente, ce qui implique qu'en ce cas, la société Silix aurait été à même d'en avoir connaissance.

Dans ces conditions, la décision entreprise sera infirmée sur ce point et la société Silix déboutée de ce chef de demande.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :

Conformément à l'article 488 du code de procédure civile, la cour condamnera provisoirement la SAS Silix TP et Environnement aux dépens.

L'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'à hauteur de cour au profit de l'une ou l'autre des parties.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Infirme l'ordonnance rendue le 25 novembre 2020 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Strasbourg, en ce qu'elle a :

- rejeté la demande d'expertise ;

- condamné la société SFA Audit et Conseil à produire la lettre de mission signée avec la société Silix TP et Environnement pour les exercices clos au 31 décembre 2017 et 31 décembre 2018 sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai, et ce pour une durée maximale de douze mois,

- condamné la société Silix TP et Environnement à payer à la société SFA Stirnweiss Finck et Associés une indemnité de 1 500 euros en couverture de ses frais non compris dans les dépens,

- condamné la société Silix TP et Environnement à payer à la société SFA Audit et Conseil une indemnité de 1 500 euros en couverture de ses frais non compris dans les dépens.

Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :

- rejeté la demande de production sous astreinte des dossiers de travail des sociétés SFA Audit et Conseil et SFA Stirnweiss Finck et Associés au titre des exercices 2016 à 2019,

- dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision ;

- condamné la société SFA Stirnweiss Finck et Associés à produire une attestation d'assurance pour l'année 2016 dans un délai de quinze jours suivant la signification de l'ordonnance sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai. et ce pour une durée maximale de douze mois,

- condamné la société SFA Audit et Conseil à produire une attestation d'assurance pour les années 2017, 2018 et 2019 dans un délai de quinze jours suivant la signification de l'ordonnance sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai, et ce pour une durée maximale de douze mois,

- réservé sa compétence pour connaître du contentieux en liquidation de l'astreinte,

Statuant à nouveau des chefs de la décision infirmés :

Ordonne une expertise,

Désigne, en qualité d'expert, pour y procéder,

M. [H] [W]

expert comptable

EXCO SOCODEC - [Adresse 3]

Tél. prof. [XXXXXXXX01] - Port. [XXXXXXXX02]

E.mail. [Courriel 7]

avec pour mission :

'- de prendre connaissance du dossier, de se faire remettre par les parties toutes pièces utiles, notamment les dossiers de travail, lettres de mission, plans généraux de travail, dossiers contenant la documentation de l'audit des comptes et tous autres documents ou dossiers de travail ayant permis à la SFA de mener à bien sa mission,

- de réunir les parties et de recueillir leurs explications en présence de leurs conseils, après les avoir convoquées, avec un préavis suffisant, par lettre recommandée avec avis de réception,

- de donner son avis sur les erreurs comptables à l'origine du préjudice allégué, se prononcer sur sa nature, décrire les diligences accomplies ou qui auraient dû être accomplies par SFA pour déceler ces erreurs,

- d'une manière générale, fournir tous éléments d'appréciation, à l'exclusion de toute appréciation d'ordre juridique, en vue de la détermination des responsabilités encourues,

- de faire toutes observations utiles à la solution du litige,

- de soumettre aux parties son projet de rapport en leur laissant un délai d'un mois pour former des dires, et répondre à ceux-ci dans son rapport définitif',

Subordonne l'exécution de la présente décision en ce qui concerne l'expertise à la consignation, par virement, à la Direction Régionale des Finances Publiques Rhône-Alpes, par la SAS Silix TP et Environnement d'une avance de 3.000 euros, au plus tard le 15 septembre 2022,

Rappelle qu'à défaut de consignation dans ce délai, la désignation de l'expert sera caduque en vertu de l'article 271 du code de procédure civile,

Dit que l'expert devra lors de l'établissement de sa première note d'expertise indiquer le calendrier des opérations et le coût prévisionnel de la mesure d'expertise, qu'il devra par la suite, avant toute demande de complément de consignation et toute demande de taxation communiquer aux parties ses mémoires prévisionnels et son mémoire définitif de frais et honoraires,

Dit que l'expert informera le juge de l'avancement de ses opérations et de ses diligences,

Dit qu'en cas d'empêchement, retard ou refus de l'expert commis, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance rendue sur requête,

Dit que l'expert commis, saisi par le greffe de la cour d'appel de Colmar, devra :

1/accomplir sa mission en présence des parties ou elles dûment appelées, les entendre en leurs dires, explications et réclamations et y répondre et, lorsque ces observations seront écrites, les joindre à son rapport si les parties le demandent et faire mention de la suite qui leur aura été donnée,

2/ qu'il devra impartir un délai de rigueur pour déposer les pièces justificatives qui lui paraîtraient nécessaires et, à l'expiration de ce délai, aviser le juge de la carence des parties,

3/ que sauf accord contraire des parties, il devra adresser à celles-ci une note de synthèse de ses observations et constatations,

4/ qu'il devra vérifier que les parties ont été à même de débattre des constatations ou des documents au vu desquels il entend donner son avis,

5/ qu'il devra fixer aux parties un délai pour formuler leurs dernières observations ou réclamations en application de l'article 276 du code de procédure civile, et qu'il ne sera pas tenu de prendre en compte les transmissions tardives,

Dit que l'expert devra communiquer aux parties la teneur de son rapport (par un pré-rapport) en leur enjoignant de lui faire connaître leurs observations dans un délai d'un mois, à l'expiration duquel l'expert achèvera son rapport en répondant aux observations des parties ; s'il n'a reçu aucune observation, il le précisera,

Dit que l'expert devra déposer le rapport de ses opérations au greffe de la cour d'appel de Colmar dans un délai maximal de 6 mois à compter du jour où il aura été avisé de la réalisation de la consignation, sauf prorogation du délai dûment sollicitée en temps utile auprès du conseiller chargé du contrôle des expertises,

Rappelle à l'expert qu'il lui appartient de décliner immédiatement la mission confiée si sa charge de travail prévisible compromet d'emblée le respect du délai imparti,

Dit que l'expert devra procéder personnellement à ces opérations mais qu'il pourra recueillir l'avis d'un autre technicien d'une spécialité distincte de la sienne,

Désigne Madame Corinne PANETTA, Présidente de chambre, chargée du contrôle des expertises pour surveiller les opérations d'expertise à laquelle il devra en être référé en cas de difficultés,

Déboute la SAS Silix TP et Environnement de sa demande de production des lettres de mission pour les exercices clos au 31 décembre 2017 et 31 décembre 2018, sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai, et ce pour une durée maximale de douze mois.

LAISSE provisoirement les dépens à la charge de la SAS Silix TP et Environnement, demanderesse à l'expertise, par application de l'article 488 du code de procédure civile,

DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties et rejette les demandes présentées à ce titre.

La Greffière :la Présidente :