| France, Cour d'appel de Chambéry, 1ère chambre, 04 juillet 2023, 20/00660

IRS/SL

COUR D'APPEL de CHAMBÉRY

Chambre civile - Première section

Arrêt du Mardi 04 Juillet 2023

N° RG 20/00660 - N° Portalis DBVY-V-B7E-GO4G

Décision attaquée : Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de CHAMBERY en date du 28 Mai 2020

Appelantes

Société MONDIAL FRIGO IFC, venant aux droits de la société TECA, dont le siège social est situé [Adresse 27] - [Localité 9]

Représentée par la SELARL BOLLONJEON, avocats postulants au barreau de CHAMBERY

Représentée par la SELARL LAURENT GRANDPRE, avocats plaidants au barreau de LYON

Compagnie d'assurance GENERALI IARD, dont le siège social est situé [Adresse 4] - [Localité 16]

Représentée par la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - [Localité 10], avocats postulants au barreau de CHAMBERY

Représentée par la SCP BILLEBEAU - MARINACCE, avocats plaidants au barreau de PARIS

E.U.R.L. GUILLEMAUT, dont le siège social est situé [Adresse 5] - [Localité 12]

Représentée par la SCP SAILLET & BOZON, avocats au barreau de CHAMBERY

S.A. AXA FRANCE IARD, dont le siège social est situé [Adresse 6] - [Localité 22]

Représentée par Me Michel FILLARD, avocat postulant au barreau de CHAMBERY Représentée par la SCP BESSAULT MADJERI SAINT-ANDRE, avocats plaidants au barreau de CHAMBERY

Représentée par l'ASSOCIATION CABINET RIBES ET ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de BONNEVILLE

S.A.S. BUREAU VERITAS CONSTRUCTION, dont le siège social est situé [Adresse 21] - [Localité 24]

Représentée par la SELARL MLB AVOCATS, avocats postulants au barreau de CHAMBERY

Représentée par la SCP GVB AVOCATS, avocats plaidants au barreau de PARIS

Intimées

S.A.S. GRANIER ELECTRICITE, dont le siège social est situé [Adresse 20] - [Localité 12]

Représentée par la SCP PEREZ ET CHAT, avocats au barreau de CHAMBERY

Compagnie d'assurance MAAF, dont le siège social est situé [Adresse 25] - [Localité 17]

Représentée par la SELARL CABINET COMBAZ, avocats au barreau de CHAMBERY

S.A.S. SOCIETE DES NOUVELLES TECHNIQUES DE CHAUFFAGE (SNT C), dont le siège social est situé [Adresse 28] - [Localité 7]

Représentée par la SELAS CCMC AVOCATS, avocats postulants au barreau de CHAMBERY

Représentée par la SCP GUIDETTI BOZZARELLI LE MAT, avocats plaidants au barreau de GRENOBLE

S.E.L.A.R.L. BOUVET & GUYONNET, es qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA HARMONIE DECOR ENTREPRISE, dont le siège social est situé [Adresse 26] - [Localité 10]

S.A. HARMONIE DECOR ENTREPRISE, demeurant [Adresse 3] - [Localité 11]

Représentées par Me Alexandre BIZIEN, avocat au barreau de CHAMBERY

S.C.I. LES EPINETTES, dont le siège social est situé [Adresse 29] - [Localité 13]

Représentée par la SCP MAX JOLY ET ASSOCIES, avocats au barreau de CHAMBERY

S.A. ACTE IARD, dont le siège social est situé [Adresse 2] - [Localité 8]

Représentée par la SCP GIRARD-MADOUX ET ASSOCIES, avocats postulants au barreau de CHAMBERY

Représentée par la SELARL CABINET LAURENT FAVET, avocats plaidants au barreau de GRENOBLE

Compagnie d'assurance AVIVA ASSURANCES, dont le siège social est situé [Adresse 1] - [Localité 23]

Représentée par Me Anne-marie BRANCHE, avocat postulant au barreau de CHAMBERY

Représentée par la SCP GUIDETTI BOZZARELLI LE MAT, avocats plaidants au barreau de GRENOBLE

S.A.R.L. ENDORPHINE, dont le siège social est situé [Adresse 18] - [Localité 13]

Représentée par Me Hélène DOYEN, avocat postulant au barreau de CHAMBERY

Représentée par la SELARL ELECTA JURIS, avocats plaidants au barreau de LYON

Compagnie d'assurance ELITE INSURANCE COMPANY dont le siège social est situé [Adresse 14] - [Localité 15]

Sans avocat constitué

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Date de l'ordonnance de clôture : 24 Octobre 2022

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 15 novembre 2022

Date de mise à disposition : 04 juillet 2023

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Composition de la cour :

- Mme Hélène PIRAT, Présidente,

- Madame Inès REAL DEL SARTE, Conseillère,

- Mme Claire STEYER, Vice-présidente placée,

avec l'assistance lors des débats de Mme Sylvie LAVAL, Greffier,

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Faits et Procédure

La SCI les Epinettes (la SCI) ayant pour gérante Mme [I] [W], est propriétaire d'un local commercial situé [Adresse 18] [Localité 13].

Suivant acte sous seing privé du 1er janvier 2014, elle a consenti un bail commercial sur ces locaux à la sarl Endorphine (société) ayant pour cogérants M. [T] [W] et Mme [M] [W], fils et belle-fille de Mme [I] [W].

Préalablement à la mise en location, la SCI a engagé des travaux de rénovation et de création d'une salle de sport.

A cet effet, elle a notamment contracté avec :

- La société Harmonie décor entreprise (Harmonie), entreprise générale de bâtiment pour un montant de 255 000 euros HT suivant acte des 15 et 16 février 2013, la société Axa étant son assureur.

- La société Bureau Veritas aux fins d'assistance technique en vue d'obtenir l'autorisation d'ouverture d'un ERP suivant acte des 7 et 15 mars 2014, et aux fins d'assistance à la réception des travaux suivant acte des 11 et 15 juillet 2014.

La société Harmonie a sous-traité les travaux, notamment à :

- La société Granier électricité (Granier) assurée auprès de la Maaf pour le lot électricité, courants forts et faibles, baie informatique, sonorisation, alarme incendie, vidéo-surveillance,

- La société Teca, devenue Mondial Frigo IFC, assurée auprès de la société Acte iard, pour le lot plomberie, sanitaires, chauffage ventilation,

- La société Guillemaut, assurée auprès de la société Aviva assurances (Aviva) aux droits de laquelle vient la société Abeille iard & santé (Abeille) pour le lot plâtrerie, doublage, cloison,

- L'entreprise Alliod pour le lot carrelage

Plusieurs désordres sont apparus en cours de chantier (notamment concernant les menuiseries extérieures, l'électricité, la plomberie et le chauffage, les revêtements de sols, les enduits, les marquages pour les personnes à mobilité réduite).

Ces désordres ont été consignés par la société Veritas le 13 août 2013 et notifiées à la société Harmonie le 16 août 2013.

La SCI a également fait valoir que les caméras de surveillance et une borne Heitz ne fonctionnaient pas, que de la rouille apparaissait en façade et que les faux plafonds s'étaient dégradés par endroits.

La société Endorphine a pris possession des lieux au cours de l'été 2013. L'exploitation a commencé le 23 août 2013 et a duré un an. La survenance d'un désordre important au mois d'août 2014 (production d'eau chaude et chauffage) a déterminé cette dernière à suspendre son activité à compter du mois de septembre 2014.

Un protocole d'accord a été régularisé le 19 septembre 2014 entre la SCI et la société Harmonie aux termes duquel cette dernière s'est engagée à vérifier et reprendre avant le 30 septembre 2014, les lots techniques (menuiseries extérieures, électricité, plomberie-chauffage) sur la base du rapport de la société Veritas.

De son côté, la SCI s'est engagée à régler à la société Harmonie une somme de 4 973,48 euros TTC au titre des travaux de plomberie-sanitaire-chauffage.

La SCI a reproché à la société Harmonie de n'avoir pas respecté ce protocole et les tentatives de règlement amiable n'ont pas abouti.

Par ordonnance en date du 10 février 2015, le juge des référés du tribunal de grande instance de Chambéry a :

- Ordonné le versement par la SCI et le placement sous séquestre de la somme de 4 973,48 euros entre les mains du bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau de Chambéry, jusqu'à l'obtention d'une décision de justice au fond devenue définitive ou jusqu'à la signature d'un protocole d'accord transactionnel par les parties,

- Commis M. [K] aux fins d'expertise judiciaire.

Les opérations d'expertise ont été ultérieurement étendues aux sous-traitants de la société Harmonie et à leurs assureurs respectifs, puis le périmètre de l'expertise a été élargi à de nouveaux désordres (doublages cloisons, installations électriques, isolation).

Le rapport d'expertise a été déposé le 21 février 2017.

Par acte en date du 16 août 2017, la SCI a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Chambéry la société Harmonie et son assureur Axa, sur le fondement de la responsabilité contractuelle (non respect du protocole d'accord) et sur le fondement de la garantie décennale, en sollicitant l'indemnisation des travaux de reprise des désordres, outre les pertes de loyers subies.

Divers appels en cause ont été effectués à l'encontre des sous-traitants intervenus sur le chantier.

Par ordonnance en date du 24 avril 2018, confirmée par arrêt de la présente cour en date du 27 novembre 2018, le juge de la mise en état a :

- Constaté l'intervention volontaire de la société Endorphine,

- Débouté la SCI et la société Endorphine de leurs demandes indemnitaires provisionnelles,

- Ordonné la déconsignation et la restitution au profit de la SCI de la somme de 4 973,48 euros déposée sur un compte séquestre entre les mains du bâtonnier de l'ordre des avocats de Chambéry.

Par jugement en date du 28 mai 2020, le tribunal judiciaire de Chambéry a :

- Constaté l'intervention volontaire de la société Veritas,

- Prononcé la mise hors de cause de la SA Veritas,

- Dit que la SCI avait procédé à la réception tacite de l'ouvrage le 16 août 2013,

Sur les désordres

Désordres relatifs à la baie vitrée

- Déclaré la société Harmonie responsable sur le fondement de l'article 1147 du code civil,

- Dit que le préjudice de la SCI relatif à ces désordres s'élevait à la somme de 2 400 euros HT

- Dit que la société Axa n'était pas tenue à garantie,

- Condamné la société Harmonie à payer à la SCI la somme de 2 400 euros HT au titre de la réparation de ce désordre,

- Constaté que la société Harmonie ne formulait aucune demande à l'encontre de la société Renov'home ou de son assureur Elite insurance,

Désordres relatifs à la fenêtre vestiaire femme

- Déclaré la société Harmonie responsable de ce désordre sur le fondement de l'article 1147 du code civil,

- Dit que le préjudice de la SCI, relatif à ce désordre, s'élevait à la somme de 350 euros HT,

- Dit que la société Axa n'était pas tenue à garantie,

- Constaté que la SCI ne formulait aucune demande à l'encontre des sociétés Harmonie, Renov'home et son assureur Elite insurance,

Désordres relatifs à la fenêtre salle RPM

- Déclaré la société Harmonie responsable de ce désordre sur le fondement de l'article 1147 du code civil,

- Dit que le préjudice de la SCI, relatif à ce désordre, s'élevait à la somme de 600 euros HT,

- Dit que la société Axa n'était pas tenue à garantie,

- Condamné la société Harmonie à payer à la SCI la somme de 600 euros HT au titre de ce désordres,

- Constaté que la société Harmonie n'avait pas sous-traité cette prestation,

Désordres relatifs à l'électricité/installation électrique relevés par Veritas

- Constaté que les désordres avaient fait l'objet d'une reprise et que la SCI ne formulait aucune demande indemnitaire à ce titre,

Désordres relatifs à l'électricité/installation électrique relevés par l'Apave

- Déclaré la société Harmonie responsable à ce titre sur le fondement de l'article 1792 du code civil,

- Déclaré les sociétés Granier et Veritas responsables à ce titre sur le fondement de l'article 1240 du code civil,

- Fixé le préjudice de la SCI relatif à ces désordres à la somme de 4 060 euros HT,

- Condamné les sociétés Axa et Maaf assurances à garantir leurs assurés respectifs, Harmonie et Granier,

- Dit que concernant la Maaf, les garanties souscrites s'appliqueraient dans les termes et limites de la police souscrite, avec application des franchises par assuré et par sinistre, selon les termes des conditions particulières,

- Condamné in solidum les sociétés Harmonie, Granier, Axa, Maaf, dans les termes et limites de la police souscrite concernant la Maaf, à payer à la SCI au titre de la réparation des désordres une somme de 4 060 euros HT.

- Fixé le partage de responsabilité entre les co-obligés ainsi :

- Harmonie 20%

- Granier 40%

- Veritas 40%

- Condamné dans leurs recours entre eux, les constructeurs déclarés responsables et leurs assureurs respectifs à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée,

Désordres relatifs au chauffage-sanitaire

- Déclaré la société Harmonie responsable sur le fondement de l'article 1792 du code civil,

- Déclaré les sociétés Teca et Sntc responsables sur le fondement de l'article 1240 du code civil,

- Fixé le préjudice de la SCI à la somme de 130 516,48 euros HT,

- Ecarté toute responsabilité de la SCI dans la survenue de ce désordre,

- Condamné les sociétés Axa et Generali à garantir leurs assurés, Harmonie et Sntc,

- Dit que concernant la société Generali, les garanties souscrites s'appliqueraient dans les termes et limites de la police souscrite, laquelle prévoit l'application de franchises par assuré et par sinistre dont les montants sont fixés aux termes des conditions particulières de la police :

- pour les dommages immatériels non consécutifs à un dommage corporel ou matériel, application d'un plafond de 200 000 euros, avec une franchise de 10%, d'un minimum de 1 000 euros et un maximum de 4 000 euros, ces plafonds étant opposables aux tiers, s'agissant de garanties facultatives,

- après réception, tous les dommages confondus, avec un plafond de 2 500 000 euros par période d'assurance et une franchise par sinistre de 20% des dommages, 1 000 euros minimum et 4 000 euros maximum,

- Prononcé la mise hors de cause de la société Acte iard,

- Condamné in solidum les sociétés Harmonie, Teca, Sntc, Axa, Generali à payer à la SCI la somme de 130 516,48 euros HT en réparation du désordre,

- Fixé le partage de responsabilité entre les co-obligés ainsi :

- Harmonie 10%

- Teca 80%

- Sntc 10%

- Condamné dans leurs recours entre eux, les constructeurs déclarés responsables et leurs assureurs respectifs à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée,

Désordres relatifs à la planéité des sols et aux revêtements de sols

- Déclaré la société Harmonie responsable de ce désordre sur le fondement de l'article 1147 du code civil,

- Fixé le préjudice de la SCI à la somme de 70 280 euros HT,

- Ecarté la garantie de la société Axa à l'égard de la société Harmonie,

- Condamné la société Harmonie à payer à la SCI la somme de 70 280 euros HT,

Désordres relatifs aux joints calicots, peintures, doublage et cloisons, fissurations,

- Déclaré la société Harmonie responsable de ces désordres sur le fondement de l'article 1792 du code civil

- Déclaré la société Guillemaut responsable sur le fondement de l'article 1240 du code civil,

- Fixé le montant du coût de reprise des désordres à la somme de 84 231 euros HT,

- Condamné la société Axa à garantir son assuré la société Harmonie,

- Prononcé la mise hors de cause de la société Aviva,

- Condamné in solidum les sociétés Harmonie, Axa et Guillemaut à payer à la SCI la somme de 84 231 euros HT,

- Fixé dans les rapports entre co-obligés le partage de responsabilité de la manière suivante :

- Harmonie 10%

- Guillemaut 90 %

- Condamné dans leurs recours entre eux, les constructeurs déclarés responsables et la société Axa à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée,

Désordres relatifs au marquage handicapé, aux caméras de surveillance, aux points de rouille, au système d'accès libre, à la borne Heitz, à la fuite d'eau sur une douche, au thermostat aérothermie

- Constaté que la SCI ne formulait aucune demande relativement à ces désordres,

Désordres relatifs aux caniveaux de douches

- Débouté la SCI de sa demande de dommages et intérêts,

Désordres relatifs aux plafonds existants et à l'isolation des faux plafonds

- Déclaré la société Harmonie responsable sur le fondement de l'article 1147 du code civil,

- Fixé le préjudice résultant de ce désordre à la somme de 10 130 euros,

- Dit que la société Axa ne devait pas sa garantie,

- Condamné la société Harmonie à payer à la SCI la somme de 10 130 HT.

Désordres relatifs aux façades

- Déclaré la société Harmonie responsable sur le fondement de l'article 1147 du code civil,

- Fixé le préjudice résultant de ce désordre à la somme de 5 500 euros HT,

- Dit que la société Axa ne devait pas sa garantie,

- Condamné la société Harmonie à payer à la SCI la somme de 5 500 euros HT,

Désordres relatifs à la vanne d'arrivée d'eau générale

- Déclaré la société Harmonie responsable sur le fondement de l'article 1792 du code civil,

- Déclaré la société Teca responsable sur le fondement de l'article 1240 du code civil,

- Condamné la société Axa à garantir son assurée la société Harmonie, et prononcé la mise hors de cause de la société Acte iard assureur de Teca,

- Condamné in solidum la société Harmonie, la société Teca et la société Axa à payer à la SCI, au titre de la réparation de ce désordre la somme de 1 032 euros HT.

- Fixé le partage de responsabilité entre les co-obligés de la manière suivante :

Harmonie 10%

Teca 90%

- Condamné dans leurs recours entre elles, la société Harmonie et la société Teca ainsi que la société Axa à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre, à proportion de leur de responsabilité ci-dessus indiquée,

Sur les préjudices

Sur les préjudices de la SCI liés à la reprise des travaux

- Déclaré la société Harmonie responsable sur le fondement de l'article 1792 du code civil,

- Déclaré les sociétés Teca, Sntc, Guillemaut, Granier, Veritas responsables sur le fondement de l'article 1240 du code civil,

- Fixé le préjudice de la SCI résultant des travaux de reprise à la somme de 38 110 euros HT,

- Condamné les sociétés Axa, Maaf, Generali à garantir leurs assurés,

- Dit que les sociétés Aviva et Acte iard ne doivent pas leurs garanties,

- Condamné in solidum les sociétés Harmonie, Teca, Sntc, Guillemaut, Granier et leurs assureurs Axa, Maaf, Generali, dans les termes des polices souscrites à payer la somme de 38 110 euros HT à la SCI.

- Fixé dans les rapports entre co-obligés la part de responsabilité de chacune des sociétés à hauteur de 1/6ème,

- Condamné dans leurs recours entre eux les sociétés Harmonie, Teca, Sntc, Guillemaut, Granier et Veritas ainsi que les sociétés Axa, Maaf et Generali à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée.

Sur les préjudices de la SCI résultant de la perte de loyers

- Déclaré la société Harmonie responsable sur le fondement de l'article 1792 du code civil,

- Déclaré les sociétés Teca, Sntc, Guillemaut, Granier, Veritas responsables sur le fondement de l'article 1240 du code civil,

- Fixé le préjudice de la SCI résultant de la perte de loyers à la somme de 190 000 euros HT,

- Condamné les sociétés Axa, Maaf, Generali à garantir leurs assurés, Harmonie, Granier, et Sntc

- Dit que les sociétés Aviva et Acte iard ne doivent pas leurs garanties,

- Condamné in solidum les sociétés Harmonie, Teca, Sntc, Guillemaut, Granier et leurs assureurs Axa, Maaf, Generali, dans les termes de la police souscrite, à payer la somme de 190 000 euros HT à la SCI.

- Fixé dans les rapports entre co-obligés la part de responsabilité de chacune des sociétés à hauteur de 1/6ème,

- Condamné dans leurs recours entre eux les sociétés Harmonie, Teca, Sntc, Guillemaut, Granier et Veritas ainsi que les sociétés Axa, Maaf et Generali à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée.

Sur les demandes de la société Endorphine

- Déclaré la société Harmonie responsable sur le fondement de l'article 1792 du code civil,

- Déclaré les sociétés Teca, Sntc, Guillemaut, Granier, Veritas responsables sur le fondement de l'article 1240 du code civil,

- Fixé le préjudice de la société Endorphine à la somme de 750 941 euros HT,

- Condamné les sociétés Axa, Maaf, Generali à garantir leurs assurés,

- Dit que les sociétés Aviva et Acte iard ne doivent pas leurs garanties,

- Condamné in solidum les sociétés Harmonie, Teca, Sntc, Guillemaut, Granier et leurs assureurs Axa, Maaf, Generali, dans les termes de la police souscrite à payer la somme de 750 941 euros HT à la SCI.

- Fixé dans les rapports entre co-obligés la part de responsabilité de chacune des sociétés à hauteur de 1/6ème,

- Condamné dans leurs recours entre elles les sociétés Harmonie, Teca, Sntc, Guillemaut, Granier et Veritas ainsi que les sociétés Axa, Maaf et Generali à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée.

Sur les mesures accessoires

- Dit que les sommes précitées seront actualisées en fonction de l'évolution de l'indice BT01 depuis le 21 février 2017 jusqu'à la date du jugement, et qu'elles porteront intérêt au taux légal à compter du jugement,

- Dit que les condamnations prononcées le sont hors taxes et que la TVA ne s'appliquera pas,

- Condamné les sociétés Harmonie, Teca, Sntc, Guillemaut, Granier, Veritas et leurs assureurs Axa, Maaf et Generali in solidum à payer les dépens comprenant les frais d'expertise

- Admis les avocats qui en ont fait la demande et qui peuvent y prétendre au bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

- Condamné in solidum les sociétés Harmonie, Teca, Sntc, Guillemaut, Granier, Veritas et leurs assureurs Axa, Maaf et Generali, à payer, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 10 000 euros au profit de la SCI et celle de 10 000 euros au profit de la société Endorphine,

- Condamné la société Guillemaut à payer à la société Aviva assurance la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné la société Teca à payer à la société Acte iard la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Dit que chacune des autres parties conservera la charge de ses frais irrépétibles,

- Dit que la charge finale des dépens, sera répartie à parts égales entre les sociétés Harmonie, Teca, Sntc, Guillemaut, Granier, Veritas et leurs assureurs Axa, Maaf et Generali,

- Ordonné l'exécution provisoire du jugement,

- Rejeté toutes les demandes plus amples ou contraires formées par les parties.

Les appels

Suivant déclaration en date du 25 juin 2020, la société Guillemaut a interjeté appel de la décision en intimant :

- La SCI, la société Harmonie, la société Endorphine, la société Axa et la société Aviva.

L'appel a porté sur les dispositions suivantes du jugement :

- Les désordres relatifs aux calicots, doublages cloisons fissurations,

- Les préjudices de la SCI liés à la reprise des travaux et aux pertes de loyers

- Les demandes de la société Endorphine

- Les mesures accessoires.

L'affaire a été enrôlée sous le numéro 20/660.

Par déclaration en date du 29 juin 2020, la société Generali a interjeté appel de la décision en intimant l'ensemble des parties hormis la société Elite insurance, appel portant l'ensemble des dispositions du jugement déféré.

L'affaire a été enrôlée sous le numéro 20/675

Par déclaration en date du 15 juillet 2020, la société Axa France iard a interjeté appel de la décision en intimant l'ensemble des parties hormis la société Elite insurance,

Appel sur les dispositions du jugement portant sur :

- La réception des travaux

- Les désordres relatifs à l'électricité. Installation électrique relevés par l'Apave

- Les désordres relatifs au chauffage - sanitaire

- Les désordres relatifs aux joints calicots, peintures, doublage et cloisons, apparition de fissures

- Les désordres relatifs à la vanne d'arrivée d'eau générale,

- Les préjudices de la SCI liés à la reprise des travaux et à la perte de loyers,

- Les demandes de la société Endorphine

- Les mesures accessoires.

L'affaire a été enrôlée sous le numéro 20/756.

Par déclaration en date du 29 juillet 2020, la société Teca a interjeté appel du jugement, en intimant l'ensemble des parties hormis la société Elite insurance

Appel des dispositions du jugement portant sur :

- L'intervention volontaire de la société Bureau Veritas et la mise hors de cause de la SA Bureau Veritas,

- La réception des travaux,

- Les désordres relatifs au chauffage-sanitaire

- Les désordres relatifs à la vanne d'arrivée d'eau générale

- Les préjudices de la SCI liés à la reprise des travaux ainsi qu'à la perte des loyers

- Les demandes de la société Endorphine

- Les mesures accessoires.

L'affaire a été enrôlée sous le numéro 20/843.

Par déclaration en date du 30 juillet 2020, la société Bureau Veritas venant aux droits de la SA Bureau Veritas a interjeté appel de la décision en intimant l'intégralité des parties,

Appel portant sur les dispositions suivantes du jugement :

- Les désordres relatifs à l'électricité/installation électrique relevés par l'Apave

- Les préjudices de la SCI liés à la reprise des travaux ainsi qu'à la perte de loyers

- Les demandes formées par la société Endorphine

- Les mesures accessoires.

L'affaire a été enrôlée sous le numéro 20/856.

Par ordonnance en date du 15 septembre 2020, la première présidente de la cour d'appel de Chambéry, saisie à la requête de la société Guillemaut d'une demande d'aménagement de l'exécution provisoire pour laquelle la société Aviva assurances a fait assomption de cause, a rejeté la demande.

La société Axa a, de son côté, saisi la première présidente de la cour d'appel de Chambéry d'une demande d'aménagement de l'exécution provisoire à l'encontre de la société Endorphine, faisant valoir qu'elle avait exécuté partiellement le jugement au profit de la SCI pour lui permettre d'effectuer les travaux de reprise et pour que la société Endorphine puisse reprendre son activité. Elle demandait de limiter l'exécution provisoire à la seule somme nécessaire pour le redémarrage de l'activité de cette dernière.

Par ordonnance en date du 15 septembre 2020, la première présidente de la cour d'appel de Chambéry a autorisé la société Axa à consigner à la caisse des dépôts et consignations la somme de 500 000 euros dans l'attente de l'arrêt d'appel et rejeté la demande de garantie pour le surplus soit 260 941 euros toujours susceptible d'exécution forcée immédiate.

Par jugement en date du 3 novembre 2020, le tribunal de commerce de Chambéry a ouvert une procédure de liquidation judiciaire concernant la société Harmonie et désigné la société Bouvet & Guyonnet es qualité de liquidateur.

Par ordonnance en date du 27 mai 2021, le conseiller de la mise en état a prononcé l'irrecevabilité des conclusions du 28 janvier 2021 de la SCI dans l'instance RG 20-756, dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et réservé les dépens.

Les cinq appels ont fait l'objet d'une jonction le 7 octobre 2021 sous le numéro 20/660.

Vu les dernières conclusions en date du 27 septembre 2022 de la société Guillemaut, régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 7 octobre 2022 de la société Generali, régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 10 octobre 2022 de la société Axa, régulièrement notfiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 26 septembre 2022, de la société Mondial frigo venant aux droits de la société Teca, régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 7 octobre 2022, de la société Abeille venant aux droits de la société Aviva régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 24 octobre 2022 de la société Bureau Veritas construction, régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 8 septembre 2022 de la société Granier électricité, régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 10 octobre 2022 de la société MAAF, régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 4 octobre 2022 de la SCI les Epinettes, régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 4 octobre 2022 de la société Endorphine régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 7 octobre 2022 de la société Sntc, régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions en date du 21 octobre 2022 de la société Acte iard, régulièrement notifiées par voie électronique,

Vu les dernières conclusions de la société Bouvet et Guyonnet es qualité de liquidateur de la société Harmonie Décor en date du 13 novembre 2020 dans la procédure RG 20/675 et en date du 24 décembre 2020 dans la procédure 20/660, régulièrement notifiées par voie électronique.

La société Elite insurance n'a pas constitué avocat.

L'ordonnance de clôture est en date du 24 octobre 2022.

Motifs et décision

A titre liminaire, il sera rappelé que, postérieurement aux différentes déclarations d'appel des parties, suivant jugement en date du 3 novembre 2020, le tribunal de commerce a prononcé l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Harmonie, son liquidateur la selarl Bouvet Guyonnet la représentant dans le cadre de la présente procédure.

L'article L 622-21 du code de commerce énonce que « le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent. »

Selon l'article L 622-22 du même code, « sous réserve des dispositions de l'article L 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L 626-25, dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. »

Ainsi l'instance en cours, est interrompue jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance.

En l'espèce, alors que plusieurs parties forment des demandes à l'encontre de la société Harmonie, dans le cadre notamment d'actions récursoires, seules deux d'entre elles, la SCI et la société Mondial frigo, versent au débat la déclaration de créance qu'elles ont adressée au mandataire liquidateur.

Il en résulte que, faute de justifier d'une déclaration de créance, l'action des autres parties dirigée contre la société Harmonie est toujours interrompue, interruption qui en application de l'article 376 du code de procédure civile, ne dessaisit pas le juge.

Au regard du délai ayant couru depuis l'ouverture de la procédure collective (3 novembre 2020) et du défaut de diligence de ces parties pour régulariser la procédure, il sera procédé à une radiation partielle de leur action à l'encontre de la société Harmonie.

I - Sur la réception de l'ouvrage

Les premiers juges ont retenu l'existence d'une réception tacite ce que contestent les assureurs Axa, Acte iard, Viva devenue Abeille et Maaf ainsi que la société Veritas qui font valoir que la SCI a refusé de procéder à la réception et qu'aux termes d'un aveu judiciaire, elle a reconnu que la réception n'était pas intervenue.

La réception amiable se caractérise toujours par une acceptation volontaire des travaux et ses modalités varient selon qu'elle a fait ou non l'objet d'un procès-verbal. Dans le premier cas de figure, on parle de réception expresse. Dans le second cas de figure, il s'agit d'une réception tacite qui est conditionnée par la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage d'accepter les travaux en l'état, avec ou sans réserve.

L'absence d'achèvement, voire même le constat que l'ouvrage n'est pas en état d'être reçu ou habité, ne fait pas obstacle à la réception tacite dès lors que le maître de l'ouvrage est entré en possession de la construction et a payé la quasi-totalité du prix des travaux.

Il existe, en effet, une présomption de réception tacite si le maître de l'ouvrage a pris possession des lieux et s'est acquitté de la quasi totalité du prix du marché (3e Civ., 24 nov. 2016, n°15-25.415)

Le 11 juin 2021, la société Harmonie écrivait en ces termes à M. [T] [W], dirigeant de la société Endorphine, en réponse à un courrier de ce dernier du même jour :

« Je tiens à vous rappeler ce que vous aviez dit en réunion à mon bureau le jour du choix des luminaires. Je cite : « De toute façon, il faut que le chantier soit terminé car je reçois le mobilier entre le 10 et 15 juin 2013 »,

et je me suis engagé pour une fin le 10 juin.

Je vous ai envoyé ce jour par email les photos prises hier au soir, donc le 10 juin, suite à l'intervention de l'entreprise David nettoyage (à nos frais) où l'on voit l'ensemble de votre chantier terminé et nettoyé. »

Figure sur ce courrier une mention manuscrite signée par M. [W] rédigée en ces termes :

« nous devons faire une pré réception de façon à terminer dans les détails votre chantier. Merci d'avance. »

Le 13 août 2013, le bureau Veritas adressait un courrier recommandé avec AR à la société Harmonie, faisant suite à sa visite du même jour, établissant la liste des réalisations ne respectant pas les règles de l'art ou prescriptions techniques et demandant à l'entreprise de lui indiquer comment ces dernières seraient reprises.

Par courrier recommandé avec AR en date du 16 août 2013, adressé à la société Harmonie, et mentionnant comme objet : « Réserves suite réception de chantier SCI les Epinettes », le gérant de la SCI indiquait :

« Vous nous avez convoqué le 16 août 2013 afin d'effectuer la réception définitive du chantier sis [Adresse 18] à [Localité 13].

Nous constatons votre refus d'effectuer cette réception définitive.

Nous formulons par la présente les réserves suivantes :

Courrier Veritas transmis par LCR dont copie jointe d'une part

Et d'autre part en tant que maître d'ouvrage les réserves suivantes : »

Suivi d'une liste de réserves

En l'absence d'élément nouveau, c'est par une motivation pertinente, que la cour adopte expressément, que les premiers juges pour juger que la SCI avait procédé à la réception tacite de l'ouvrage le 16 août 2013 ont retenu que :

- Par courrier précité du 16 août 2013, la SCI a manifesté sa volonté expresse de réceptionner l'ouvrage nonobstant le refus allégué de la société Harmonie,

- Si la SCI n'a pas soldé l'intégralité du prix du marché, elle a retenu une somme de 4 973,48 euros TTC sur un marché total de 255 000 euros HT soit 304 980 euros TTC, soit moins de 5% du prix du marché et ce paiement de la quasi totalité du prix s'analyse comme une manifestation de volonté non équivoque de réceptionner l'ouvrage.

- Les réserves portent sur une vingtaine de points qui ne représentent pas une importance considérable s'agissant de la reprise et transformation de l'ensemble d'un bâtiment.

- L'ouvrage était hors d' eau et hors d'air lors de la réception et donc en état d'être réceptionné et le fait que les travaux se soient poursuivis après le 16 août 2013 n'est pas de nature à empêcher la réception.

Il sera ajouté que :

- Il résulte du courrier précité de la SCI en date du 16 août 2013, que contrairement à ce que soutiennent certaines des parties, la SCI n'a en aucun cas refusé la réception pour laquelle elle avait été convoquée par la société Harmonie mais que ce refus est le fait de cette dernière.

- Par courrier recommandé avec accusé de réception du 28 août 2013, la SCI signalait à la société Harmonie un problème d'arrivée d'eau chaude dans les douches et lui demandait d'effectuer la levée des réserves émises lors de ses différents courriers, ce qui confirme la réception tacite intervenue quelques semaines auparavant

Enfin, il est soutenu l'existence d'un aveu judiciaire au motif que la SCI a fait assigner en référé la société Harmonie aux fins d'expertise en mentionnant dans son assignation puis dans ses conclusions devant le juge des référés que « l'utilisateur final la société Endorphine a été contrainte de prendre possession des lieux, sans que les travaux ne soient réceptionnés » et que dans le protocole d'accord du 19 septembre 2014 régularisé entre la SCI et la société Harmonie il a été précisé en préambule :

« Un devis a été régularisé entre les parties le 15 février 2013 pour un montant ramené à 255 000 euros HT.

Les travaux ont été engagés et dans le cadre de ceux-ci des difficultés sont apparues relevées par le bureau de contrôle Veritas au mois d'août 2013.

L'utilisateur final, la Sarl Endorphine a été contrainte de prendre possession des lieux sans que les travaux ne soient réceptionnés, la SCI les Epinettes n'ayant pas soldé le marché.

Des courriers ont été échangés et c'est dans ces conditions que s'est instaurée une discussion entre les parties, qui se sont ensuite rapprochées et ont convenu ce qui suit dans le cadre des articles 2044 et suivants du code civil. »

L'aveu judiciaire est une déclaration qui émane d'une des parties à l'instance ou de son représentant.

Pour exister, et produire des conséquences juridiques, l'aveu doit satisfaire trois conditions :

- D'abord la déclaration doit être de nature à favoriser la partie adverse.

- Ensuite elle doit résulter de la volonté non équivoque de son auteur ou son représentant.

- Enfin elle doit porter sur un fait et non sur des points juridiques. Cette dernière condition s'évince de la règle « jura novit curia » (le droit est l'affaire du juge et ne doit pas être prouvé par les parties), principe qui trouve sa source dans les articles 9 et 12 du code de procédure civile.

Or, manifestant la volonté du maître de l'ouvrage, la réception qu'elle soit expresse ou tacite, constitue à ce titre un acte juridique et, plus précisément, un acte juridique unilatéral, tel que défini à l'article 1100-1 alinéa 1er du code civil, même si cette réception doit respecter, le cas échéant, les règles contractuelles qui organisent les modalités de sa réalisation.

Il résulte de ces éléments qu'il n'y a eu, en l'espèce, aucun aveu judiciaire et le jugement qui a retenu l'existence d'une réception tacite le 16 août 2013, sera confirmé.

II - Sur les demandes de la SCI relatives aux désordres de construction à l'encontre des constructeurs et leurs assureurs

A . Les désordres relevant de la responsabilité de droit commun contractuelle ou délictuelle

A titre liminaire, il sera rappelé que l'expert a répertorié 17 désordres qu'il a examinés et que concernant sept de ces désordres, la SCI n'a formé aucune réclamation, ce que les premiers juges ont constaté.

Il s'agit des désordres suivants :

- Fenêtre vestiaire femme : préjudice de 350 euros HT mais pas de réclamation de la SCI,

- Marquage handicapé : désordre dont l'expert a constaté qu'il avait été repris,

- Caméra de surveillance : absence de réclamation de la SCI,

- Points de rouille : absence de réclamation de la SCI,

- Système d'accès libre et bornes Heitz : Défectuosité régularisée et absence de réclamation,

- Fuite d'eau sur une douche : désordre réparé et absence de réclamation,

- Thermostat aérothermie : désordres liés à l'exploitation par Andorphine et absence de réclamation de la SCI.

Par ailleurs, en ce qui concerne l'installation électrique, le bureau Veritas, aux termes de son courrier du 13 août 2013 adressé à la société Harmonie, a relevé diverses non conformités, soit le non fonctionnement de la télécommande de mise au repos des blocs secours, des câbles reposant sur les structures des faux plafonds, et des interrupteurs différentiels 300 mA au lieu de 30 mA sur le tableau électrique, concernant l'alimentation des douches, réserves qui ont été levées par la suite ainsi que l'a relevé l'expert et la SCI n'a présenté aucune réclamation relative à ces points.

1. le caniveau de douche

La SCI fait valoir que la prestation réalisée n'est pas conforme à la commande qui prévoyait un caniveau en inox de grand longueur sans raccord ni joint et soutient que la société Harmonie a manqué à son obligation de délivrance conforme.

L'expert n'a pas constaté de désordres concernant ce point.

A cet égard, il résulte des photos du caniveau, figurant dans le rapport d'expertise que ce dernier est d'un seul tenant, alors que les grilles font un mètre de long, et rien n'établit dans la commande qui prévoit un caniveau de douche d'une longueur de 5 mètres de long que les grilles devaient être d'un seul tenant sans raccord ni joint.

Le jugement qui a rejeté la demande sera confirmé.

2. les désordres relatifs à la baie vitrée

Il s'agit d'un désordre réservé à la réception, consistant en une fuite d'eau importante au niveau du seuil d'appui de la baie vitrée dont l'expert a indiqué qu'il provenait d'un défaut d'étanchéité du seuil maçonné qui doit être repris.

L'expert a précisé que ce désordre qui provient d'une erreur d'exécution et d'un défaut de surveillance des travaux ne compromet pas la solidité de l'ouvrage et ne rend pas ce dernier impropre à sa destination, cette malfaçon étant susceptible de gêner partiellement l'utilisation des locaux lors d'épisodes fortes pluies.

Les travaux relatifs à la baie vitrée ont été sous-traités par la société Harmonie à la société Renov'home laquelle n'a pas été attraite devant les premiers juges.

En l'absence d'élément nouveau, c'est par une motivation pertinente que les premiers juges ont retenu que :

- Ce désordre n'a pas été révélé dans toute son ampleur et ses conséquences postérieurement à la réception et ne relevait donc pas de la garantie décennale.

- Aux termes du protocole transactionnel, du 19 septembre 2014, la société Harmonie a reconnu la nécessité de reprendre ces désordres et a ainsi reconnu sa faute alors que la fourniture et la pose de cette baie étaient prévues au devis émis par cette société, et que cette faute a contribué à la réalisation des désordres.

La société Harmonie engage ainsi sa responsabilité.

Le jugement qui a fixé à la somme de 2 400 euros HT le coût des travaux de reprise, montant non contesté par la SCI, sera confirmé, et sa créance sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie, pour cette somme.

3. les désordres affectant la fenêtre de la salle RPM

Cette prestation n'a pas été sous-traitée, le désordre a été réservé lors de la réception et l'expert a constaté que cette fenêtre ne fermait pas correctement, le système de fermeture devant être repris tout comme le réglage de la menuiserie.

Il a retenu que ce désordre était lié à une erreur d'exécution et qu'il n'avait pas d'incidence sur l'exploitation.

S'agissant de désordres réservés lors de la réception, seule la responsabilité contractuelle de l'entreprise peut être engagée.

La société Harmonie, tenue d'une obligation de résultat à l'égard du maître de l'ouvrage, a été défaillante dans l'exécution de cette prestation, ce qu'elle a reconnu lors de la signature du protocole du 19 septembre 2014 en s'engageant à reprendre ce désordre.

Le jugement qui a retenu sa responsabilité contractuelle sera confirmé.

Le coût des travaux nécessaires pour la reprise des désordres s'élève à la somme de 600 euros HT que les premiers juges ont retenu à juste titre et la créance de la SCI sera fixée pour ce montant au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie.

4. sur le défaut de planéité des sols et les revêtements de sols

Cette prestation n'a pas été sous-traitée, le désordre a été réservé et l'expert a constaté que les sols présentaient des défauts de planéité non conformes au DTU correspondant (5 mm sur une règle de 2 mètres).

Il a retenu qu'il s'agissait d'un désordre lié à la mise en 'uvre des matériaux donc à l'exécution des travaux, qui sont à reprendre, précisant que ce désordre n'entraîne aucune perturbation dans l'exploitation et ne rend pas l'immeuble impropre à sa destination.

Ainsi que l'ont relevé à bon droit les premiers juges, quand bien même ces désordres rendraient le bien impropre à l'usage auquel on le destine car ils pourraient entraîner la chute de clients, ils ont été relevés par le bureau Veritas dans son rapport du 13 août 2013, et réservés ensuite expressément par la SCI.

Ils étaient ainsi dès le rapport du bureau Veritas connus dans leur ampleur et leurs conséquences de sorte qu'ils ne peuvent relever de la garantie décennale.

La société Harmonie tenue d'une obligation de résultat à l'égard du maître de l'ouvrage, a été défaillante dans l'exécution de cette prestation, ce qu'elle a reconnu lors de la signature du protocole du 19 septembre 2014 en s'engageant à reprendre ce désordre.

Le jugement qui a retenu sa responsabilité contractuelle sera confirmé.

Le coût des travaux nécessaires pour la reprise des désordres s'élève à la somme de 70 280 euros HT que les premiers juges ont retenu par une motivation que la cour fait sienne, et la créance de la SCI sera fixée pour ce montant au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie.

5. les désordres relatifs aux plafonds existants et à l'isolation des faux plafonds

Cette prestation n'a pas été sous-traitée.

L'expert a constaté que l'isolation laine de verre située sur les dallettes du faux plafond n'était pas correctement mise en 'uvre et qu'il est nécessaire de la repositionner et de la scotcher afin d'assurer la continuité de l'isolation et du pare-vapeur.

Il a retenu que ce désordre n'entraînait aucune perturbation sur l'activité, qu'elle ne nuisait pas à la solidité de l'ouvrage, ne rendait pas l'immeuble impropre à sa destination et que la responsabilité technique incombait à la société Harmonie.

Par une motivation pertinente que la cour adopte expressément, les premiers juges ont retenu que :

- Si la SCI a réservé un désordre relatif à des tâches et des détériorations de faux plafonds, le défaut d'isolation de ces derniers n'était pas connu à la réception.

- Il doit donc être considéré que les désordres sont apparus postérieurement à la réception.

- Il n'est pas démontré qu'ils compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination, de sorte qu'ils ne relèvent pas de la garantie décennale.

- La responsabilité contractuelle de la société Harmonie, tenue d'une obligation de résultat est engagée.

C'est, en outre, par une juste motivation que les premiers juges, suivant en cela l'argumentation de la SCI, ont pris en compte la nécessité de remplacer les dalles de faux plafond ainsi que la reprise intégrale de la laine de verre et retenu une somme de 10 130 euros HT au titre de la réparation afférente à ces désordres. La créance de la SCI sera fixée à hauteur de ce montant au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie.

6. sur les désordres relatifs aux façades

Cette prestation n'a pas été sous-traitée.

Le descriptif des travaux prévoyait une purge et une réfection des parties en décollement ainsi qu'une peinture générale. La reprise des enduits n'était pas prévue au descriptif des travaux à réaliser.

L'expert a constaté l'apparition de fissurations et de décollement des reprises enduits réalisées. Il a préconisé de reprendre les enduits au niveau des épaufrures et de reprendre la peinture des murs extérieurs, précisant que ce désordre ne générait aucune perturbation dans l'exploitation, ne compromettait pas la solidité de l'ouvrage et ne le rendait pas impropre à sa destination.

Il a imputé les désordres à une mauvaise réalisation des travaux par la société Harmonie.

Cette dernière tenue d'une obligation de résultat voit sa responsabilité contractuelle engagée à l'égard de la SCI.

C'est par une motivation pertinente que la cour adopte, que les premiers juges ont retenu l'estimation de l'expert relative au coût des travaux de reprise soit la somme de 5 500 euros HT, devis incluant le piquage des enduits réalisés, la reprise de ces derniers et la peinture.

La créance de la SCI relativement à ce désordre sera fixée pour ce montant au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie.

7. sur la garantie de la société Axa au titre des désordres relevant de la responsabilité contractuelle de la société Harmonie

La société Harmonie a souscrit auprès de la société Axa une police d'assurance « BT plus » couvrant les risques suivants :

- les dommages aux ouvrages matériels et matériaux en cours de chantier,

- la responsabilité civile décennale, biennale et responsabilités connexes pour dommages matériels et immatériels consécutifs,

- la responsabilité civile du chef d'entreprise.

Les articles 2.1 à 2.7 des conditions générales traitent des garanties et de leurs exclusions pour des dommages en cours de chantier.

Les articles 2.8 à 2.11 sont relatifs aux garanties et leurs exclusions pour les dommages de nature décennale.

Les articles 2.12 à 2.16 concernent les assurances de responsabilité civile, après réception connexes à celles pour dommages de nature décennale soit :

- 2.12 bon fonctionnement des éléments d'équipement dissociables des ouvrages soumis à l'assurance obligatoire,

- 2.13 responsabilité pour dommages matériels intermédiaires affectant un ouvrage soumis à l'assurance obligatoire, disposition qui prévoit la prise en charge du coût de la réparation de l'ouvrage et qui vise donc la responsabilité contractuelle de l'assuré après réception en cas de désordres.

Pour autant, l'article 2.16 du contrat exclut notamment :

« l'inobservation inexcusable par l'assuré des règles de l'art (')

l'absence d'exécution d'ouvrages ou de parties d'ouvrages prévus dans les pièces contractuelles ainsi que des travaux de finition résultant des obligations du marché,

le coût des réparations , remplacements et/ou réalisation de travaux nécessaires pour remédier à des désordres ou malfaçons, non conformités ou insuffisances, et aux conséquences de ceux-ci ayant fait l'objet, avant ou lors de la réception, de réserves de la part du contrôleur technique, d'un maître d''uvre , d'un autre entrepreneur, ou du maître d'ouvrage, ainsi que tous les préjudices en résultant, quand l'assuré n'a pas pris les mesures nécessaires pour les faire lever. »

Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, ces désordres ont, en l'espèce, fait l'objet de réserves non levées et les travaux n'ont pas été exécutés dans les règles de l'art, de sorte que la société Axa ne doit pas sa garantie.

Il en est de même, s'agissant de la police couvrant la responsabilité civile du chef d'entreprise qui ne concerne pas les dommages de construction.

Le jugement, qui a rejeté les demandes formées à l'encontre d'Axa au titre de ces désordres, sera confirmé.

8. Sur le désordre concernant la vanne d'arrivée d'eau générale

La société Harmonie a sous-traité le lot chauffage sanitaire à la société Teca devenue Mondial Frigo, assurée auprès de la société Acte iard.

Sur les désordres, leur origine et leur nature

L'expert a constaté lors de ses visites l'absence de coupure d'arrivée d'eau générale.

Ses observations ont été les suivantes :

« Nous sommes ici en présence d'une non-conformité des installations sanitaires qu'il faudra absolument reprendre afin de rendre les ouvrages conformes à la législation en ERP.

Ce désordre génère un risque de perturbation important de l'exploitation en cas de fuite. Il ne compromet pas la solidité de l'ouvrage.

Toutefois s'agissant d'un établissement recevant du public, la coupure générale est indispensable pour l'ouverture et l'exploitation.

Ce désordre rend donc impropre l'ouvrage à sa destination. »

Contrairement à ce qu'indique l'expert, il n'est pas fait mention de l'absence de vanne dans le rapport Veritas du 13 août 2013 et par ailleurs aucune réserve n'a été émise sur ce point par le maître de l'ouvrage dans son courrier du 16 août 2013, ce désordre n'étant pas apparent pour un profane.

Ce n'est qu'à la suite de sa visite du 3 novembre 2014, que la société Veritas a formulé les observations suivantes relativement à l'alimentation en eau du bâtiment :

« Actuellement la distribution en eau dans l'établissement est réalisée depuis la chaufferie. Il ne semble pas y avoir de vanne de barrage avant la chaufferie, alors que la canalisation d'alimentation passe par le bâtiment (ancien réseau RIA) à revoir. »(pièce 24 SCI).

Elle a réitéré ses observations le 7 octobre 2015 en ces termes :

« Actuellement la distribution de l'eau dans l'établissement est réalisée depuis la chaufferie. Il n'y a pas de vanne de barrage avant la chaufferie, alors que la canalisation d'alimentation passe par le bâtiment (ancien réseau RIA). La canalisation passant dans l'intérieur de la paroi (mur extérieur en bardage métallique) en cas de gel par exemple et de rupture de canalisation, il est impossible de couper l'eau donc un risque de désordre important.

Correction impérative dès la pénétration dans le bâtiment (une trappe d'accès est à créer). » (pièce 26 SCI)

La société Mondial frigo et la société Acte iard son assureur font valoir que le tribunal, pour retenir une impropriété à destination résultant d'un non respect de la réglementation applicable aux ERP, a commis une erreur en considérant que l'arrêté du 25 juin 1980, portant approbation des dispositions générales du règlement de sécurité contre les risques d'incendie et de panique dans les établissements recevant du public (ERP), imposerait la pose d'une vanne d'arrêt d'eau générale.

Elles indiquent que des vannes d'arrêt ont été posées par secteurs.

L'arrêté du 25 juin 1980 impose certes à l'article GZ 14, relatif au gaz, la mise en place d'une vanne générale d'arrêt de gaz mais il n'existe pas de disposition similaire pour une arrivée d'eau, étant précisé que ce texte concerne les risques d'incendie et n'émet pas de préconisations quant aux réseaux d'eau.

A cet égard, il sera observé que la société Veritas, pour préconiser la pose d'une vanne de barrage avant la chaufferie, ne s'est pas fondée sur des normes concernant les ERP, comme elle l'a fait lorsque ces dernières n'étaient pas respectées, mais sur la configuration des lieux et le risque d'inondation en cas de gel de la canalisation d'alimentation ou de rupture.

Par ailleurs, en réponse aux dires des sociétés Acte iard et Teca qui ont fait valoir auprès de l'expert que l'arrêté du 25 juin 1980 n'imposait pas la pose d'une vanne de barrage générale et demandaient quelle norme imposait cette dernière, l'expert s'est contenté de répondre qu'une vanne de coupure générale est nécessaire sur n'importe quelle installation sanitaire pour permettre de stopper une éventuelle fuite suite à une rupture de canalisation.

Ainsi, cette absence de vanne de barrage n'entraîne pas une impropriété à destination et ne crée pas de risque pour la sécurité des personnes. En revanche, au regard du risque d'inondation existant, il y a lieu de considérer que l'absence de vanne permettant de fermer l'intégralité du circuit d'arrivée d'eau constitue un manquement aux règles de l'art qui engage la responsabilité contractuelle ou délictuelle des locateurs d'ouvrage.

Sur les responsabilités

Ce manquement engage tout d'abord la responsabilité contractuelle de la société Harmonie vis à vis du maître de l'ouvrage, laquelle n'a pas prévu de vanne de barrage générale.

Elle engage également la responsabilité contractuelle de la société Teca, qui a manqué à son devoir de conseil à l'égard de la société Harmonie, de sorte qu'elle aurait dû faire le nécessaire pour la pose de cette vanne, peu important que cette dernière n'ait pas été prévue dans le descriptif initial.

La société Teca était tenue d'une obligation de résultat à l'égard de la société Harmonie de sorte que la SCI est fondée à invoquer cette exécution défectueuse du contrat pour engager la responsabilité délictuelle du sous-traitant sur le fondement de l'article 1240 du code civil.

Sur la garantie des assureurs

Ainsi qu'il a été vu précédemment, la société Axa n'est pas tenue de garantir la société Harmonie pour la reprise des désordres, dans le cadre de la responsabilité contractuelle de droit commun de cette dernière société.

La société Acte iard, assureur de Teca devenue Mondial Frigo, dénie sa garantie.

Il résulte des conditions générales du contrat responsabilité civile après livraison ou réception que le coût des réparations des ouvrages défectueux n'est pas pris en charge par l'assureur.

Dès lors le jugement qui a retenu la garantie de la société Axa sera infirmé et confirmé par substitution de motifs en ce qu'il n'a pas retenu la garantie de la société Acte iard.

Sur le coût des réparations et l'obligation au paiement de la dette

Le coût des travaux nécessaires à la reprise des désordres relatifs à l'absence de vanne d'arrêt d'eau générale se monte, au vu des pièces produites et du rapport d'expertise, à la somme de 1 032 euros HT.

La société Harmonie et la société Mondial frigo sont tenues in solidum à l'égard de la SCI du paiement de la somme de 1 032 euros HT.

La créance de la SCI à l'égard de la société Harmonie sera fixée au passif de la liquidation judiciaire à la somme de 1 032 euros HT et par ailleurs la société Mondial frigo sera condamnée à payer à la SCI la somme de 1 032 euros HT.

Sur les contributions à la dette de réparation

Dans leurs rapports entre elles, la contribution à la dette de réparation sera fixée ainsi :

50% pour la société Harmonie

50% pour la société Mondial frigo.

La société Mondial frigo justifie avoir déclaré l'ensemble de ses créances, résultant du jugement déféré, au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie.

Dès lors, sa créance à l'égard la société Harmonie sera fixée au passif de la liquidation à hauteur de la somme de 516 euros HT.

B - Les désordres relevant de la garantie décennale

Il sera rappelé à titre liminaire, que, si en principe des non conformités n'entraînent pas la mise en jeu de la responsabilité décennale, il en va différemment lorsque ces non-conformités concernent des établissements recevant du public et ont une incidence sur la sécurité des personnes, celles- ci pouvant rendre l'immeuble impropre à sa destination.

1. les non conformités concernant l'électricité

Les désordres et leur nature

Sur la base du rapport de la société Apave en date du 8 juillet 2015, intervenue à la demande du dirigeant de la SCI, l'expert judiciaire a constaté les désordres suivants

- Existence de prises de courant non protégées par un dispositif différentiel de courant assigné au plus égal à 30 mA.

- Dans la douche PMR, la prise de courant n'est pas située hors du volume 2 de protection (actuellement à 1,7 mètres de l'origine du flexible)

- Vestiaire homme et femme : les prises de courant situées au niveau du mobilier miroir, ne sont pas des modèles deux pôles + broche de terre homologuées.

- Il manque une liaison équipotentielle principale sur la conduite de gaz.

- Le bloc d'éclairage de sécurité situé dans la salle de cours collectifs, n'est pas câblé en aval de la protection de ce même local.

- La télécommande de mise à l'état de repos de l'éclairage de sécurité ne fonctionne pas correctement.

- Les courants assignés de certains interrupteurs modulaires, situés dans le TGBT, sont insuffisants au vu du nombre de départs situés en aval et de la protection en amont.

- La mise en place des canalisations électriques n'est pas réalisée dans les règles de l'art (exemple au-dessus du bureau : présence de connexions non mises sous boîtes).

- Dans l'hypothèse où les luminaires encastrés dans les plaques de faux plafonds (exemple vestiaires) posséderaient un poids supérieur à 200g, ils devraient être reliés aux éléments stables de la construction (par exemple chaînette ou disposition équivalente)

Selon l'expert, il s'agit de désordres pouvant nuire à la sécurité des utilisateurs et ce dernier s'est montré très surpris de l'absence de réserves par Veritas concernant ce lot, laquelle n'a pas évoqué ces désordres et non conformités.

Il a précisé que la société Granier avait réalisé les travaux selon les descriptifs détaillés de la société Harmonie et qu'elle ne pouvait réparer ces désordres faute d'en avoir eu connaissance à l'époque puisque non évoqués par la société Veritas.

L'expert a ainsi attribué ce désordre à une erreur de contrôle technique.

Il a précisé qu'il était impératif de les reprendre afin de rendre l'ouvrage conforme à la législation des ERP catégorie 5 et considéré qu'ils rendaient l'ouvrage impropre à sa destination.

Ces non-conformités qui n'étaient pas apparentes pour le maître de l'ouvrage et n'ont pas fait l'objet de réserves, affectent la sécurité des personnes dans un bâtiment recevant du public, et entraînent une impropriété à destination de l'ensemble de l'ouvrage. Elles revêtent ainsi une nature décennale, peu important, à cet égard, qu'il n'y ait pas eu d'incident électrique lors de l'exploitation de la salle.

Les responsabilités

Ces non conformités engagent la responsabilité de plein droit de la société Harmonie qui était titulaire du lot et l'a sous-traité à la société Granier en lui fournissant un descriptif erroné, au regard des normes requises pour un établissement ERP de classe 5.

Contrairement à ce qu'indique l'expert dans son rapport, lequel ne vise que la responsabilité du contrôleur technique, elle engage également à l'égard du maître de l'ouvrage, la responsabilité quasi délictuelle de la société Granier, qui, en sa qualité de professionnel électricien, doit nécessairement connaître les normes requises et aurait dû les appliquer. C'est bien sur elle que repose en tout premier lieu l'obligation de résultat de fournir une installation électrique aux normes.

La responsabilité contractuelle de la société Veritas est également engagée à l'égard du maître de l'ouvrage, dans la mesure où elle avait une mission d'assistance de ce dernier en vue d'obtenir l'autorisation d'exploitation d'un ERP ainsi qu'une mission d'assistance à la réception des travaux, et où elle a failli dans ces missions. Elle se devait ainsi de contrôler la conformité aux normes de l'installation électrique.

Comme devant les premiers juges, la société Veritas, pour contester sa responsabilité, soutient qu'elle avait déjà formulé dans ses rapports de contrôle, une partie des observations effectuées par l'Apave et que pour le reste, certains équipements ont été installés après le passage de son agent.

Ce faisant, elle se contente de reprendre l'argumentation qu'elle a développée dans son dire adressé à l'expert le 21 décembre 2016 à la suite du dépôt du pré rapport, dire auquel l'expert a répondu dans son rapport définitif en maintenant sa position.

A cet égard il sera noté que dans son rapport de vérifications réglementaires après travaux du 19 juin 2014 le bureau Veritas a fait mention de plusieurs réserves levées en octobre 2013 telles que :

- L'éclairage des douches alimenté sous différentiels 30 mA

- La fixation des torons de câble sur les suspentes sur les sanitaires et chemins de câble sur les bureaux,

Or ces réserves figurent dans le rapport postérieur de l'Apave de juillet 2015.

C'est dès lors, à bon droit que les premiers juges ont retenu que la société Veritas avait failli dans sa mission de contrôle et retenu qu'elle avait engagé sa responsabilité.

La garantie des assureurs

La MAAF, assureur décennal et responsabilité civile de la société Granier, produit en cause d'appel les contrats d'assurance souscrits par cette dernière, laquelle est assurée pour une activité principale d'électricien du bâtiment.

L'article 3.2 du contrat d'assurance « conventions spéciales n°5B » prévoit que pour les travaux exécutés par l'entreprise, non titulaire du marché dans le cadre des activités déclarées aux conditions particulières, l'assureur garantit la responsabilité contractuelle encourue envers l'entreprise qui lui a confié l'exécution de tout ou partie des travaux.

Cette garantie est limitée aux seuls dommages engageant la responsabilité de l'entreprise titulaire du marché dans les conditions et limites prévues à l'article 3.1.1 et 3.1.2 du contrat.

L'article 3.1.1 du contrat est relatif à la garantie obligatoire des travaux de construction prévue à l'article L 241.1 du code des assurances et stipule :

« Nous vous garantissons le paiement des travaux de réparation de l'ouvrage à la réalisation duquel vous avez contribué, lorsque votre responsabilité est engagée sur le fondement de la présomption établie par les article 1792 et suivants du code civil, à propos des travaux et dans les limites de cette responsabilité.

Les travaux de réparation, notamment en cas de remplacement des ouvrages, comprennent également les travaux de démolition, déblaiement, dépose ou démontage éventuellement nécessaires. Sont compris dans la garantie les ouvrages existants avant l'ouverture du chantier, totalement incorporés dans l'ouvrage neuf et qui en deviennent techniquement indivisibles. »

La responsabilité décennale de la société Harmonie, titulaire du marché, étant engagée, la MAAF est donc tenue de garantir la société Granier, son assurée, au titre de la reprise des désordres.

S'agissant de la société Harmonie, cette dernière est assurée auprès de la société AXA.

L'article 2.8 des conditions générales « responsabilité décennale pour travaux de construction soumis à l'assurance obligatoire » stipule que l'assureur garantit le paiement des travaux de réparation de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a contribué ainsi que des ouvrages existants, totalement incorporés dans l'ouvrage neuf et qui en deviennent techniquement indivisibles, au sens du II de l'article 243-1-1 du code des assurances lorsque la responsabilité de l'assuré est engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code de civil à propos de travaux de construction et dans les limites de cette responsabilité.

Il est précisé que les travaux de réparation, notamment en cas de remplacement des ouvrages, comprennent également les travaux de démolition, déblaiement, dépose ou démontage éventuellement nécessaires.

La société Axa est donc tenue de garantir la société Harmonie au titre de la reprise de ce désordre.

Le coût des réparations et l'obligation au paiement de la dette

En l'absence d'élément nouveau, c'est par une motivation pertinente, que la cour adopte expressément que les premiers juges ont retenu le chiffrage de l'expert soit une somme de 4 060 euros HT.

Les sociétés Granier, et Veritas et Harmonie ayant par leur fautes respectives, contribué à l'entier dommage, elles seront tenues in solidum au paiement de la somme de 4 060 euros au profit de la SCI et les sociétés Granier et Véritas seront condamnées in solidum au paiement de la somme de 4 060 euros et la créance de la SCI sera fixée pour ce montant au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie.

La société Axa et la Maaf seront condamnées à garantir leurs assurées.

Les actions récursoires et la contribution à la dette de réparation

Les demandes nouvelles

La société Veritas fait valoir que les premiers juges ont statué « ultra petita » en la condamnant à relever et garantir à hauteur de 40% les autres intervenants.

Or si la société Granier n'avait formé aucune action récursoire à l'encontre de cette dernière devant les premiers juges et ne sollicite aucune condamnation à l'encontre du bureau Veritas devant la cour, il n'en est pas de même de la société Harmonie qui en première instance demandait à être relevée et garantie par l'ensemble des intervenants dont la société Veritas « de toutes éventuelles condamnations, sur le fondement des articles 1134, 1147, 1217, 1231, 1240, 1792 du code civil, L 124-3 du code des assurances, fondements distincts, selon ceux qui ont un lien contractuel avec la société Harmonie décor, et ceux qui n'ont pas de lien contractuel avec la société Harmonie décor, chacun pour le désordre qui le concerne. »

Le tribunal n'a donc pas statué ultra petita sur l'action récursoire de la société Harmonie à l'encontre du bureau Veritas.

Devant la cour, la société Harmonie a formé la même demande.

S'agissant de la MAAF, cette dernière pour la première fois en cause d'appel sollicite la condamnation de l'ensemble des locateurs d'ouvrage, de leurs assureurs respectifs et du bureau Veritas à la relever et garantir avec son assurée la société Granier de tout ou partie des condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre.

La société Veritas fait valoir qu'il s'agit d'une demande nouvelle et soulève l'irrecevabilité de cette dernière sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile.

La MAAF soutient que lesdites prétentions ne sont pas nouvelles dans la mesure où elle ont pour but de faire écarter les prétentions adverses.

L'article 564 du code de procédure civile énonce : 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'

Selon les articles 565 et 566 : 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent'

'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément »

Il faut cependant qu'il y ait entre ces demandes présentées en appel et les demandes ou défenses originaires un lien suffisant.

Il est jugé que le droit d'intimer en appel tous ceux qui ont été parties en première instance n'emporte pas celui de présenter des prétentions à l'encontre des parties contre lesquelles l'appelant n'avait pas conclu en première instance(ère Civ 18 mars 2003 n°-01073 B no 75, 26 février 2013, ° 11-19742, è Civ 14 novembre 2013n° 12-23910, 2è Civ, 24 mai 2017, n°15-27302 P).

En l'espèce, la société MAAF, en première instance n'avait présenté aucune demande à l'encontre des différents locateurs d'ouvrage et n'avait exercé aucune action récursoire, se contentant de solliciter le rejet des demandes présentées à son encontre.

Cette demande tendant à être relevée et garantie tant pour elle-même que pour son assurée constitue une demande nouvelle et partant elle est irrecevable.

Les actions récursoires

S'agissant des rapports entre co-obligés à l'examen du rapport d'expertise et des pièces, la contribution à la dette de réparation sera fixée comme suit :

Harmonie 30%

Granier 40%

Veritas 30%

La société Veritas sera relevée et garantie à hauteur de 40% de la somme due par la société Granier garantie par son assureur la MAAF.

2. sur les désordres relatifs aux joints calicots, peintures, doublages et cloisons, apparition de fissures, peinture à reprendre

Ce lot a été sous-traité par la société Harmonie qui a remis un descriptif à la société Guillemaut, que cette dernière a exécuté.

Après sondage destructif, l'expert a constaté que les rails mis en place respectaient un entraxe de 60 cm avec des renforts insuffisants, et que les parements étaient réalisés avec une simple peau (BA 13) sur l'ensemble des doublages et en double peau sur certaines cloisons, qu'ainsi les travaux réalisés n'étaient pas conformes aux DTU 25-41 et 25-42 qui obligent à respecter un entraxe et des renforts spécifiques pour les ERP.

Il a indiqué qu'il convenait de reprendre ce lot afin de le rendre conforme à la législation, et précisé que ce désordre ne compromettait pas la solidité de l'ouvrage n'entraînait pas de perturbation de l'activité et ne rendait pas l'ouvrage impropre à sa destination.

Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, la SCI, lors de la prise de possession des lieux, a seulement réservé les raccords apparents sur l'ensemble des cloisons, outre des irrégularités au niveau du surfaçage.

En revanche, la non-conformité de la structure des cloisons et contre cloisons n'était pas apparente lors de la réception et a été mise en lumière par l'Apave, lors du contrôle qu'elle a effectué le 7 juillet 2015, son rapport du 23 juillet 2015, intégrant des photos qui ont été prises lors de la mise en place des cloisons, qui montrent des cloisons non doublées et des renforts absents.

Aux termes de ce rapport, l'Apave a préconisé pour l'écran TV fixé dans l'espace bar sur les contre cloisons de distribution de mettre en place des renforts structuraux et d'aller chercher la paroi en maçonnerie situé derrière la cloison pour fixer l'écran, les cloisons n'étant pas suffisamment solides pour supporter son poids.

Par ailleurs, et postérieurement aux opérations d'expertise, il a été constaté dans la salle située en partie Est du bâtiment que l'enceinte qui était fixée sur le mur était tombée, le plâtre ayant cédé sous le poids de cette dernière, et qu'au niveau du point de fixation une seule plaque de plâtre avait été fixée (PV de constat du 8 juin 2018, pièce SCI n°68)

Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, la présence d'éléments suspendus étant normale s'agissant d'une salle de sport, le risque de chute des éléments et donc de blessures est établi.

C'est dès lors à bon droit que le tribunal a considéré que ces désordres rendent l'ouvrage impropre à sa destination de salle et qu'ils relèvent ainsi de la garantie décennale de sorte que la responsabilité de plein droit de la société Harmonie est engagée sur le fondement de l'article 1792 du code civil à l'égard du maître de l'ouvrage.

S'agissant des responsabilités, l'expert a indiqué que :

- L'origine des désordres a été démontrée lors de la remise du rapport Apave le 8 juillet 2015.

- Le bureau de contrôle Veritas n'avait pas de mission de vérification concernant ce poste.

- L'entreprise Harmonie Décor avait l'obligation de réaliser un ouvrage conforme et de superviser le travail de son sous-traitant Guillemaut.

- La responsabilité technique de la non conformité de ce lot incombe donc à la société Harmonie décor qui a conçu le projet et qui n'a pas demandé au sous traitant une réalisation effectuée conformément au DTU correspondant.

La société Guillemaut, qui est tenue d'une obligation de résultat à l'égard de l'entreprise principale et dont les fautes sont susceptibles d'engager sa responsabilité quasi-délictuelle à l'égard du maître de l'ouvrage, soutient que sa responsabilité n'est pas engagée au motif qu'elle a réalisé les travaux que la société Harmonie lui avait demandé d'effectuer conformément au descriptif et au plan d'exécution que cette dernière lui avait remis, que les DTU n'étaient pas visés et qu'elle ignorait quelle était la classe de ce futur ERP.

En sa qualité d'artisan plâtrier la société Guillaumet ne pouvait ignorer la réglementation applicable à la pose de cloisons et contre cloisons en placoplâtre et était, par ailleurs, tenue d'une obligation de conseil à l'égard de l'entreprise principale de sorte qu'elle aurait dû alerter cette dernière sur la non conformité du descriptif qu'elle avait établi et elle ne pouvait se contenter d'une simple exécution servile.

Il résulte du rapport Apave que la réglementation distingue deux types de locaux s'agissant du dimensionnement pour assurer la résistance aux chocs des ouvrages verticaux :

L'emploi dans des logements individuels (maisons individuelles et parties des logements collectifs et dans les bureaux dont les chocs d'occupation ne sont pas supérieurs à ceux des logements) pour lesquels le parement doit être constitué d'une plaque BA13 ou d'une plaque BA15.

Les emplois autres que ceux de la première catégorie, pour lesquels le parement est constitué d'une plaque BA18 ou de deux plaques BA13 ou de deux plaques BA15.

En l'espèce, il s'agit d'un ERP qui entre donc dans la deuxième catégorie et il n'est fait aucune distinction quant à la classe de l'ERP, de sorte que l'argumentation de la société Guillaumet relative à son ignorance de la catégorie d'ERP prévue, est inopérante, étant précisé au surplus qu'elle pouvait parfaitement se renseigner et interroger la société Harmonie.

Par ailleurs, le rapport de l'Apave pointe également la hauteur des cloisons (entre 4,10 m et 4,90 m) qui nécessite un montage adapté, relaté dans la documentation technique Placoplâtre, tous éléments qu'en sa qualité de plâtrier, la société Guillaumet connaît parfaitement.

S'il est effectif que les éléments posés au mur ne l'ont pas été par l'entreprise Guillaumet mais par l'exploitant et que la pose d'éléments lourds tels qu'un poste de télévision, nécessitent en tout état de cause de prévoir des renforts pour éviter l'arrachement tel qu'il s'est produit s'agissant d'une enceinte, il n'en demeure pas moins que cette réglementation instaure des préconisations en vue de la pose de cloisons qui résistent aux chocs et que s'agissant d'une salle de sport, le respect de cette réglementation apparaît indispensable, en vue de prévenir des accidents.

Dès lors, en manquant à son obligation de conseil, et en acceptant de procéder à la pose de cloisons inadaptées aux besoins de cet établissement, la société Guillaumet a commis une faute et engagé sa responsabilité sur le fondement de l'article 1240 à l'égard de la SCI.

Chacune des entreprises a, par sa faute, concouru au dommage mais compte tenu de la liquidation judiciaire de la société Harmonie, aucune condamnation in solidum ne peut intervenir avec cette dernière.

La garantie des assureurs

La société AXA ne soutient plus, comme elle le faisait en première instance, que la garantie souscrite par la société Harmonie relative à l'activité « plâtrerie ' staff ' stuc ' gypserie » n'inclurait pas la pose de cloisons en placoplâtre et fonde son argumentation sur l'absence de réception, point sur lequel il a été statué.

Elle est tenue de garantir la société Harmonie, au titre de ce désordre à caractère décennal, des coûts de reprise en application de la police assurance construction, le maître de l'ouvrage disposant d'une action directe à son encontre.

La société Aviva assurances devenue Abeille Iard et santé (Abeille) est l'assureur de responsabilité civile décennale et de responsabilité civile de la société Guillemaut.

Pour écarter la garantie de cet assureur, les premiers juges se sont appuyés sur une clause des conditions générales stipulant que « ne sont pas garantis par l'assureur les dommages subis par les biens fournis et mis en 'uvre et les ouvrages réalisés par l'assuré ou ses sous-traitants »

Or cette clause figure au chapitre I relatif à la « responsabilité civile exploitation et après livraison des travaux », et concerne les engins spéciaux matériels de travaux publics. Elle ne concerne pas les désordres de nature décennale.

Il convient de se référer aux conditions particulières et au chapitre II des conditions générales relatif à la responsabilité civile décennale bâtiment pour constater que cette garantie s'applique et il n'est d'ailleurs pas excipé de clauses d'exclusion par la société Abeille, laquelle fait valoir l'absence de faute de son assurée, de réception de l'ouvrage, de désordres relevant de la garantie décennale, et soutient que seule la responsabilité contractuelle de droit commun serait éventuellement applicable laquelle n'est pas garantie par la police.

Ces différents points ayant été examinés et tranchés, tant la société Axa que la société Abeille se verront condamnées à relever et garantir chacune leur assuré au titre du coût des travaux de reprise et le jugement sera infirmé en ce sens,

Sur le coût des réparations et l'obligation au paiement de la dette

L'expert a chiffré ainsi le coût des reprises :

Joints calicots, peinture, doublage etc...

Forfait pour consolidation des ossatures non conformes 6 000 euros HT

Fabrication et pose en peau supplémentaire

d'un BA 13 antichoc renforcé sur cloisons 6 750 euros HT

Dépose/repose des plinthes de bois 10 650 euros HT

Échafaudage 2 000 euros HT

-------------

Total 25 400 euros HT

Travaux induits par la reprise de cloisons et doublage

Dépose, repose et fourniture de faïences et plinthes 8 250 euros HT

Travaux électriques de reprises des appareillages 6 000 euros HT

Peinture générale 16 250 euros HT

Travaux de plomberie 10 420 euros HT

-------------

Total 40 945 euros HT

Soit une somme de 66 345 euros HT.

Ainsi que le fait valoir à juste titre la SCI, ces sommes proviennent d'une estimation effectuée par l'expert et non de devis d'entreprises.

Par ailleurs, l'expert a omis de prendre en compte dans son calcul le fait que la mise en place des renforts imposait d'accéder à l'ossature et donc de retirer le parement existant de sorte qu'il fallait reposer deux peaux au lieu d'une. Il avait par ailleurs omis de prendre en compte les doublages sur la périphérie du bâtiment.

C'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont retenu le devis de l'entreprise Sonzogni Savoie du 3 mars 2016 et alloué la somme de 84 231 euros HT au titre des travaux de reprise.

La SCI produit des devis de la même entreprise en date de septembre 2022, actualisant le devis précédent à la somme de 105 797 euros HT, somme qu'elle réclame devant la cour.

Pour autant, il n'y a pas lieu à actualisation dans la mesure où, ainsi qu'il résulte de l'ordonnance de référé de la première présidente de la présente cour en date du 15 septembre 2020, le jugement déféré était assorti de l'exécution provisoire, et la société Axa a procédé au versement, d'une part des sommes permettant la reprise des désordres, d'autre part des sommes allouées à la société Endorphine pour les dépenses relatives à la reprise d'activité et a demandé à pouvoir consigner le solde compte tenu du risque d'insolvabilité de cette dernière société, requête à laquelle il a été fait droit.

Les sommes ayant été versées, il n'y a pas lieu de procéder à une quelconque actualisation.

Dès lors le jugement qui a alloué à la SCI, en réparation de ce poste de préjudice la somme de 84 231 euros HT sera confirmé.

La société Guillemaut, sera condamnée au paiement de la somme de 84 231 euros et la créance de la SCI sera fixée pour ce montant au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie.

Les sociétés Axa et Abeille seront condamnées à relever et garantir leurs assurées.

Sur les actions récursoires

Au regard des fautes respectives commises, la contribution à la dette doit être fixée ainsi :

société Harmonie : 50%

société Guillemaut : 50%

La société Guillemaut n'a pas exercé d'action récursoire à l'encontre de la société Harmonie et de la société Axa.

La société Abeille et la société Axa, qui ont exercé une action récursoire entre et entre la société Guillemaut, seront garanties des condamnations prononcées à leur encontre à proportion du partage de responsabilité fixé.

3. sur le chauffage sanitaire

Sur les désordres et leur nature

Ce lot a été sous-traité par la société Harmonie à la société Teca selon bon de commande du 28 février 2013.

Il résulte des pièces produites que la société Harmonie a rencontré de nombreux problèmes sur l'installation qui a été mise en service le 25 juin 2013 (pièce n°9 Mondial frigo) de sorte que la société Teca est intervenue à plusieurs reprises en SAV pour effectuer des réglages et résoudre des problèmes de fuites.

En avril 2014, la société Harmonie a sous-traité à l'entreprise SNTC la reprise et mise aux normes des installations réalisées par la société Teca. Cette intervention a eu lieu en décembre 2014 et a donné lieu à une facture d'un montant de 11 260 euros HT à la charge de la société Harmonie.

Lors des opérations d'expertise, l'expert a tenté de faire la mise en fonctionnement des installations par l'intermédiaire de la société SNTC.

Il a indiqué dans son rapport :

Il s'avère que la chaudière ne peut être remise en fonctionnement car certaines pièces sont défectueuses.

Ces dysfonctionnements sont dus pour une part à la mise à l'arrêt forcé de la chaudière depuis deux ans et d'autre part à un défaut de carte électronique qu'il faudra remplacer.

Il faut noter que ces désordres ont perturbé l'exploitation jusqu'en décembre 2014 (date de la remise en route par la société SNTC).

Dans un dire de Me [C] daté de fin novembre 2016, la société Enéos a réalisé une étude fluide qui conclut à une impossibilité de fonctionnement du chauffage et eau chaude sanitaire lorsque la salle est en pleine capacité d'accueil avec des températures extérieures négatives.

En effet, les installations actuelles prévoient une priorité à la production d'eau chaude sanitaire sur le chauffage, et la chaudière actuelle n'est pas en mesure de produire l'eau chaude et le chauffage car sous-dimensionnée.

Cette étude met également en évidence un taux de brassage non conforme et un manque de renouvellement d'air. »

L'expert a précisé qu'après étude de sa part et vérification des notes de calcul de la société Enéos, il confirmait le rapport de cette dernière.

Il a ainsi conclu à la présence de deux désordres distincts à savoir :

le non fonctionnement des installations existantes du fait de leur arrêt depuis deux ans avec une absence d'entretien et des pièces défectueuses, des installations non adaptées à une salle de sport.

A cet égard, l'étude de la société Eneos en date du 29 novembre 2016 montre que :

- La puissance nécessaire pour l'ensemble des locaux (accueil + bureau + coaching + bar + vestiaire + RPM) est de 63 kW alors que la centrale de traitement d'air est équipée d'une batterie de seulement 25kW et que la chaudière n'a qu'une puissance de 32 kW.

- La chaudière ne fonctionne en chauffage que lorsque que les besoins ECS sont pourvus et n'apporte donc pas d'énergie au chauffage tant qu'il y a des besoins pour l'ECS.

- Le débit soufflé est inférieur à 1 volume par heure alors que pour que le chauffage soit efficace, il aurait fallu une valeur de soufflage de 3 volumes par heure soit 5 000 m3 par heure au minimum.

La société Enéos a ainsi conclu que l'installation est très largement sous-dimensionnée en puissance et en débit, et qu'elle est à refaire totalement : chaudière, production ECS, centrale de traitement d'air, gaines de distributions, bouches de chauffage :

« L'installation a donc été mal dimensionnée et mal conçue. L'objectif d'une installation de chauffage, d'eau chaude sanitaire et de ventilation est d'apporter le confort nécessaire, ce qui n'est pas le cas actuellement. L'ensemble est à reprendre en conception et en réalisation sauf le chauffage pour la salle de cours collectifs. »

La société Mondial frigo (Teca) et son assureur Acte iard contestent cette étude non contradictoire, faisant valoir qu'elle a été commandée unilatéralement par la SCI, alors que l'expertise s'achevait, qu'une seule visite a été effectuée par ce prestataire, que l'installation ne fonctionnait pas.

Or d'une part, contrairement à ce qu'ils soutiennent, le diagnostic des installations thermiques du bâtiment ne nécessitait pas d'effectuer plusieurs visites pour effectuer des relevés. Il n'était pas non plus nécessaire que les installations soient en marche puisque la démarche a consisté à calculer les déperditions thermiques du bâtiment, examiner le mode de fonctionnement des installations et donc vérifier leur adaptation par rapport aux besoins. Il s'agit ni plus ni moins de l'étude thermique qui aurait dû être réalisée avant tous travaux et qui ne l'a pas été.

D'autre part, le principe du contradictoire a été respecté par l'expert puisqu'il ressort des éléments du dossier que ce dernier, après réception de cette étude, a provoqué une ultime réunion le 16 janvier 2017, au cours de laquelle les parties ont pu s'expliquer.

Enfin, l'expert a procédé à une vérification des calculs effectués par ce cabinet avant de les valider.

Le 13 août 2013, avant prise de possession des lieux, la société Veritas avait émis une réserve s'agissant de la chaufferie demandant d'expliciter la position de la soupape de sécurité qui dans sa position n'assurait pas de protection.

Le 16 août 2013, la SCI a noté en complément un manque de pression sur l'évier du bar, un thermostat aérotherme déposé et a précisé que le chauffage serait à voir lors de sa première mise en service à la période froide.

Ces réserves sont sans rapport avec les désordres qui ont été identifiés au cours de l'expertise.

Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il apparaît indispensable que les usagers puissent se doucher à l'issue de leur séance de sport et si ce désordre apparait ne devoir se révéler qu'en hiver soit sur une période comprise entre quatre et six mois, il y a lieu de prendre en considération le fait que les abonnements, dans une salle de sport, sont souvent annuels.

Le jugement, qui a retenu que ces désordres rendent l'ouvrage impropre à sa destination et relèvent de la garantie décennale, sera confirmé.

Sur les responsabilités

La société Harmonie

L'expert a exposé que la société Teca sous-traitante en charge du lot, n'a jamais pu mettre en service l'installation, que la société Harmonie a dû avoir recours à la société SNTC pour finaliser la mise en service en décembre 2014 et que suite à l'intervention de cette dernière la mise en route a été effectuée mais que les installations ont été mises à l'arrêt quelques temps plus tard, la société Endorphine ayant cessé d'exploiter les lieux depuis août 2014.

Il a par ailleurs retenu un sous-dimensionnement de l'installation par rapport aux besoins de la salle de sport du fait de l'absence d'étude sérieuse préalable, désordre qu'il a imputé à la société Harmonie, la société Teca et au maître de l'ouvrage.

Il y a lieu de retenir la responsabilité décennale de la société Harmonie tenue de plein droit envers la SCI de la réparation de ce désordre.

La société Teca (Mondial frigo)

S'agissant de la société Teca, contrairement à ce qu'a indiqué l'expert et retenu le tribunal, l'installation a bien été mise en service mais il résulte des courriels produits que de nombreux dysfonctionnements ont nécessité son intervention pour y remédier jusqu'à ce que la société Harmonie prenne la décision d'avoir recours à la société SNTC pour finaliser cette mise en service.

Le société Teca tenue d'une obligation de résultat envers la société Harmonie engage sa responsabilité contractuelle à l'égard de cette dernière, et l'exécution défectueuse de son contrat cause un préjudice de nature délictuelle au maître de l'ouvrage.

La société SNTC

S'agissant de la société SNTC, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, et ainsi que l'a retenu l'expert, cette dernière n'a fait que reprendre les installations existantes, et son intervention a bien permis la mise en route de la chaudière.

En outre, étant intervenue plus d'un an après la prise de possession du bâtiment pour pallier à l'incapacité de la société Teca à faire fonctionner correctement les installations, elle n'est en rien responsable de leur sous-dimensionnement puisqu'elle n'a pas participé à leur conception.

Le jugement qui a retenu sa responsabilité sera infirmé et elle sera mise hors de cause.

La société Veritas

La société Harmonie fait valoir que la responsabilité de la société Veritas serait engagée au motif qu'elle a formulé une remarque complètement dérisoire sur les installations le 13 août 2013 sans relever que les installations étaient en réalité non adaptées à une salle de sport.

Or la société Veritas avait d'une part une mission d'assistance technique en vue d'obtenir l'autorisation d'ouverture d'un ERP dont les travaux sont conformes aux règles de sécurité d'une part et conformes au règles d'accessibilité aux personnes handicapées, d'autre part une mission d'assistance à la réception des ouvrages.

Ainsi qu'elle le fait valoir, il ne s'agit pas de missions de contrôle technique au sens de la loi du 4 janvier 1978, de sorte que sa responsabilité ne peut être engagée que sur le fondement extra contractuel de la faute prouvée.

L'expert n'a retenu aucune responsabilité de cette société relativement aux installations de chauffage et force est de constater que la société Harmonie n'a adressé aucun dire lors de l'expertise pour contester cette appréciation.

Le jugement qui n'a retenu aucune responsabilité de la société Veritas relativement à ce lot sera confirmé.

La SCI, maître de l'ouvrage

S'agissant des préconisations relatives au chauffage, l'expert a indiqué :

« Les préconisations ont été réalisées par le maître de l'ouvrage à l'aide de devis qu'il avait fait effectuer antérieurement auprès d'autres d'entreprises et il n'y a pas eu d'étude sérieuse avant chantier.

La société Harmonie décor a repris le descriptif du maître de l'ouvrage dans son devis.

Le descriptif du maître de l'ouvrage n'est pas un simple document dans lequel il demande des conditions d'utilisation. Il s'agit d'un descriptif précis dans lequel est notifié le matériel à utiliser ainsi que les préconisations techniques »

L'expert a ainsi qualifié ce descriptif de « cahier des charges qui a été repris par la société Harmonie pour établir un devis détaillé et chiffré, signé par les parties ».

Par ailleurs, l'expert a noté que les études d'exécution nécessaires à la réalisation des ouvrages de chauffage avaient été refusées par le maître de l'ouvrage (mention rayée en rouge sur le descriptif de la société Harmonie).

La SCI fait valoir en vain le courriel que les dirigeants de la société Endorphine ont adressé le 23 février 2013 adressant « la première partie du descriptif quantitatif des travaux de rénovation du local contenant les précisions nécessaires à la compréhension et à la bonne réalisation de notre projet tel que nous l'avions conçu avec les différentes entreprise consultées. »

Il était précisé : « N'hésitez pas à nous contacter par mail ou téléphone si toutefois il subsiste des questions ou si certains choix effectués avec l'aide des entreprises vous paraissent inadaptés à notre projet. »

Les éventuelles modifications ou corrections ne sont envisagées qu'à la marge et il n'est pas question d'une étude d'exécution concernant le chauffage que la SCI a ainsi nécessairement considérée comme inutile ou ayant été effectuée par les précédentes entreprises qu'elle avait consultées.

Il sera noté, par ailleurs, que la société Teca avait prévu dans son devis une étude d'exécution qui ne lui a manifestement pas été commandée.

A cet égard, la SCI ne peut sérieusement invoquer le courriel de la société Teca du 19 mars 2013 à l'attention de la société Harmonie que l'expert n'aurait pas pris en compte, pour soutenir que la société Teca aurait effectué une étude d'exécution.

En effet ce courriel concerne la documentation technique des grilles de soufflages et de reprise. Or le nombre et le modèle de ces grilles étaient prévus dans le descriptif adressé par le maître de l'ouvrage, avec une précision manuscrite sur le document mentionnant que leur positionnement restait à définir.

La SCI n'établit aucunement que la société Teca aurait effectué une étude de fluides relative aux besoins du bâtiment.

S'il est constant que pour être retenue, l'immixtion du maître de l'ouvrage nécessite que ce dernier soit notoirement compétent dans le domaine dans lequel il est intervenu, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, une faute de ce dernier peut, par ailleurs, être retenue exonérant partiellement les constructeurs.

En refusant une étude d'exécution qui aurait permis la conception d'une installation de chauffage conforme aux besoins de la salle de sport, la SCI a commis une faute et participé à la création du préjudice qu'elle invoque, participation qui sera fixée à hauteur de 50% de celui-ci.

Sur la garantie des assureurs

Les recours de la société SNTC à l'encontre de ses assureurs Axa et Generali deviennent sans objet.

La société Axa ne soutient plus, comme elle le faisait en première instance, que la garantie relative à l'activité de chauffage sanitaire n'a pas été souscrite par la société Harmonie et son argumentation repose sur l'absence de réception.

S'agissant de désordres relevant de la garantie décennale, intervenus après réception, le jugement qui a retenu qu'elle devait sa garantie, sera confirmé.

En revanche, c'est à tort que les premiers juges ont considéré que la société Acte iard ne pouvait voir sa garantie engagée, au motif de l'existence dans les conditions générales de la police, d'une clause d'exclusion relative à la reprise des travaux défectueux.

En effet, cette clause figure dans les conditions générales n°164.15.2012 relatives à la « police d'assurance responsabilité civile programme Assurfroid », qui fait expressément référence à ces dernières (pièce 1 Acte iard page 6).

Il convient de se référer tout d'abord à l'attestation d'assurance concernant l'autre police d'assurance souscrite, qui concerne la responsabilité civile décennale obligatoire « assurance construction » et qui prévoit :

« Garantie de responsabilité du sous-traitant en cas de dommages de nature décennale

Cette garantie couvre le paiement des travaux de réparation des dommages tels que définis aux articles 1792 et 1792-2 du code civil et apparus après réception, lorsque la responsabilité de l'assuré est engagée du fait des travaux de construction d'ouvrages soumis à l'obligation d'assurance, qu'il a réalisé en qualité de sous-traitant.

Montant de garantie : 10 000 000 euros par sinistre. »

Il convient ensuite de se référer aux conditions particulières de cette police assurance construction qui garantit la responsabilité décennale obligatoire et renvoient, quant à elles, aux conditions générales n° 163.07.98 qui ne sont pas produites.

Il est prévu au titre des garanties obligatoires, une garantie décennale pour les interventions en qualité de sous-traitant d'un montant de 10 millions d'euros dans le cadre d'opérations n'excédant pas 30 millions d'euros.

Il en résulte que la société Acte iard est bien tenue de garantir son assurée et le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur le coût des réparations et l'obligation au paiement de la dette

L'expert a chiffré les travaux de reprise restant à effectuer sur la chaudière actuelle à la somme de 983,82 euros HT pour permettre la remise en service de cette dernière.

S'agissant des désordres liés aux études il a précisé :

Il est impératif de dissocier ce jour la production d'eau chaude sanitaire et les installations de chauffage.

La chaudière actuelle sera dédiée, après réparation, à la production d'eau chaude sanitaire.

Les installations de chauffage devront faire l'objet d'une étude afin de respecter les préconisations requises (amenée d'air et taux de brassage).

Il a retenu les études d'Eneos et les études complémentaires pour un coût de 3 000 euros HT.

S'agissant des travaux de reprise il a estimé ces derniers à partir du devis France Energie fourni par la SCI, qu'il a modifié et réduit à la somme de 62 637 euros HT.

Les premiers juges pour accorder la somme de 103 866,48 euros HT correspondant à la totalité du devis France énergie, ont considéré que l'expert chargé de donner un avis ne liant pas le juge, devait expliciter ce dernier afin qu'il soit compris par le tribunal et qu'en l'espèce il avait modifié le devis sans expliquer sa position.

Or, il résulte de la lecture du devis France énergie du 21 décembre 2016 que cette entreprise proposait un changement complet de l'installation alors que l'expert préconisait de dissocier la production d'eau chaude sanitaire avec celle du chauffage et de dédier la chaudière actuelle à la production d'eau chaude.

Il a donc supprimé du devis les postes relatifs à la nouvelle chaudière pour l'eau chaude sanitaire de sorte qu'il aboutit à une somme de 78 297 euros HT.

Il a ensuite déduit 20% « pour installation différente de l'existant » et retient ainsi une somme de 62 637,60 euros HT.

S'agissant de cette déduction, la cour rejoint les premiers juges en ce que l'expert aurait dû expliciter les raisons de cette dernière.

Par ailleurs, il sera constaté que la SCI a produit un deuxième devis de la même entreprise en date du 7 février 2017, établi à la suite du pré rapport de l'expert, qu'elle a joint à son dire récapitulatif n° 3 du 9 février 2017, aux termes duquel l'entreprise a modifié son chiffrage en prévoyant de conserver un certain nombre d'éléments ( ballon d'eau chaude de 420 litres, réseau de bouclage, de distribution d'eau chaude et froide, aérothermes situés dans les pièces cours collectifs et cardio, la centrale de traitement d'air, la VMC, et les réseaux de ces deux organes) tout en précisant qu'elle ne prenait pas la responsabilité de garder la chaudière existante de marque ACV, malgré la volonté de l'expert de conserver cette dernière.

Ce deuxième devis chiffre les travaux à la somme de 83 636,28 euros HT, soit un écart à la baisse de plus de 20 000 euros, devis que l'expert n'a pas retenu dans son rapport définitif.

Il apparaît en effet surprenant que l'entreprise indique ne pas vouloir conserver la chaudière existante et quasi neuve pour laquelle l'expert a préconisé des réparations d'un coût de 983,82 euros HT et dont la mise en service avait été effectuée par la société SNTC en décembre 2014.

En tout état de cause, ce deuxième devis effectué par l'entreprise montre qu'il n'est pas nécessaire de remplacer l'intégralité de l'installation.

Par ailleurs, rien n'établit la nécessité des travaux électriques selon devis du 5 février 2017 de l'entreprise HDE ainsi que le remplacement de la centrale de traitement d'air que l'expert n'a pas retenu. S'agissant de cette centrale, l'entreprise France énergie dans son deuxième devis du 7 février 2017 avait d'ailleurs prévu de la laisser en état.

Dès lors, sera pris en compte le chiffrage de l'expert sans la déduction des 20% non explicitée par ce dernier, soit une somme de 78 297 euros HT à laquelle il convient d'ajouter le coût des réparations de la chaudière d'un montant de 983,82 euros HT, les frais de l'étude Eneos représentant la somme de 3 260 euros HT, et le contrôle final par l'Apave représentant une somme de 4 500 euros HT soit un total de 87 040,82 euros HT.

Compte tenu du partage de responsabilité, il sera octroyé à la SCI la moitié de cette somme soit une somme totale de 43 520,41 euros HT et le jugement sera infirmé en ce sens.

Les sociétés Harmonie, Mondial frigo, et leurs assureurs Axa et Acte iard sont tenus in solidum de payer à la SCI la somme de 43 520,41 euros HT.

Cette créance de la SCI sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie, et la société Mondial frigo sera condamnée à payer à la SCI la somme de 43 520,41 euros HT.

Les sociétés Axa et Acte iard seront condamnées à garantir leurs assurées.

Sur les autres recours et sur la contribution à la dette de réparation

La société Harmonie a commis une faute en ne suivant pas correctement les travaux de son sous-traitant alors qu'elle avait un rôle de maître d''uvre et en ne demandant pas à ce dernier de réaliser une étude d'exécution.

La société Teca a commis des fautes dans la réalisation des ouvrages et fourni une installation qui ne fonctionnait pas.

Au vu de ces éléments, il convient de fixer la contribution du solde de la dette de chacun des co-obligés, fixée après déduction des 50% imputés à la SCI, ainsi :

50% Harmonie

50 % Teca

La société Axa sera relevée et garantie par la société Mondial frigo et son assureur Acte iard à hauteur de 50% des condamnations.

La société Mondial frigo et son assureur Acte iard seront relevés et garantis à hauteur de 50% par la société Axa.

Par ailleurs la créance de la société Mondial Frigo à l'encontre de la société Harmonie sera fixée au passif de la liquidation de cette dernière pour un montant de 21 760,20 euros.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

4. sur les préjudices liés à la reprise des travaux

Sur leur nature et leur montant

La SCI sollicite les sommes de :

- 30 570 euros HT au titre de la maîtrise d''uvre

- 5 850 euros HT au titre du traitement des déchets

- 3 040 euros HT au titre du nettoyage de fin de chantier.

Soit un total de 39 460 euros HT, étant précisé qu'en première instance elle réclamait la somme de 38 110 euros qui lui a été accordée par les premiers juges et que la différence correspond à l'actualisation qu'elle a fait effectuer du devis de la société Sonzogni de mai 2016 concernant le traitement des déchets qui était chiffré à l'époque à la somme de 4 500 euros.

Ainsi qu'il a déjà été indiqué cette somme a été versée dans le cadre de l'exécution provisoire en 2020 de sorte qu'il n'y a pas lieu à actualisation.

Dès lors le jugement qui a retenu une somme de 38 110 euros HT sera confirmé.

Sur l'obligation au paiement de la dette

Ces frais sont imputables à l'ensemble des désordres constatés qui représentent un coût de reprise total de 265 273,82 euros HT et concernent donc la société Harmonie, la société Mondial frigo, la société Guillemaut et la société Granier.

Mais ils concernent également la SCI qui s'est vue retenir une responsabilité à hauteur de 50% des désordres relatifs au chauffage et sanitaires représentant une somme de 43 520,41 euros HT (50% de 87 040,82 euros).

Ramené à la totalité des désordres, le pourcentage de responsabilité de la SCI est de :

(100/ 265 223,82) x 43 520,41 = 16,4 %

Il convient donc de déduire de la somme fixée au titre de ce préjudice une somme de 7 137,34 euros (16,4% de 43 520,41) qu'il convient préalablement de lui imputer, de sorte qu'elle sera indemnisée à hauteur d'une somme de 30 972,66 euros (38 110 ' 7 137,34) et le jugement sera infirmé en ce sens.

La créance de la SCI sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie pour ce montant et les sociétés Mondial Frigo, Guillemaut et Granier seront condamnées in solidum au paiement de cette somme.

Sur la garantie des assureurs

Les dommages matériels comprennent également des frais de démolition, déblaiement, dépose ou démontage.

Ainsi les assureurs actionnés au titre de la garantie décennale seront tenus à garantie soit les sociétés Axa, Acte iard, Abeille (Aviva) et Maaf et le jugement qui a exclu les sociétés Acte iard et Abeille sera infirmé.

Sur les autres recours et la contribution à la dette.

Les fautes de chacun des locateurs d'ouvrage ont été caractérisées et également celle de la société Veritas.

La contribution à la dette de réparation d'un montant de 30 972,66 euros sera répartie de la manière suivante entre les locateurs d'ouvrage au regard de leurs responsabilités respectives dans l'ensemble des désordres :

Harmonie 65%

Guillaumet 20%

Mondial frigo 10%

Granier 2,5 %

Veritas 2,5%

Lesdites sociétés et leurs assureurs seront garantis des condamnations prononcées à leur encontre à proportion du partage de responsabilité ainsi fixé sauf en ce qui concerne :

- la société Granier et la société Guillemaut qui ne forment pas d'action récursoire,

- la Maaf dont la demande formée pour la première fois en appel est irrecevable,

- la société Mondial frigo qui ne forme une action récursoire qu'à l'encontre de la société SNTC mise hors de cause, et la société Harmonie.

La société Mondial frigo demande à voir fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie et justifie avoir déclaré sa créance.

Sa créance sera fixée à hauteur de la somme de 20 132,23 euros HT au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie (65% de 30 972,66 euros).

III - Sur les demandes relatives aux préjudices immatériels

A - Sur la nécessité d'un lien de causalité entre les préjudices immatériels et les désordres

La SCI et la société Endorphine font valoir que l'ensemble des désordres affectant la salle de sport ont contraint la société Endorphine à cesser son exploitation en août 2014 et mettre en sommeil la société.

Pour autant les désordres évoqués plus haut ont certes pu causer une gêne dans l'exploitation mais n'expliquent pas cet arrêt soudain de l'activité en août 2014, après une année d'exploitation, qui relève d'une décision concertée entre l'exploitant et le propriétaire des murs, compte tenu des liens familiaux unissant les parties.

Il convient de se référer aux explications de l'expert, qui effectue dans son rapport le rappel des faits suivants :

« Le bâtiment situé [Adresse 19], [Localité 13] appartient à la la SCI les Epinettes depuis de nombreuses années.

Il s'agit d'un bâtiment de type industriel à vocation d'entrepôt.

Voulant créer une salle de fitness, Mme [W] [I], gérante de la SCI les Epinettes décide de transformer ce bâtiment.

Elle contracte à ce titre un marché de travaux avec l'entreprise Harmonie décor le 15 février 2013 pour un montant de 255 000 euros HT en qualité d'entreprise générale chargée de la conception et de la réalisation du projet.

La SCI les Epinettes réalisera un cahier des charges, qui sera repris par l'entreprise Harmonie décor et qui fera l'objet d'un devis détaillé et chiffré, validé et signé par l'ensemble des parties.

La société Veritas se voit confier une mission d'assistance à l'ouverture d'un ERP par le maître de l'ouvrage la SCI les Epinettes.

Etant donné les problèmes et désordres qui surviennent en cours de travaux, la société Veritas se verra confier une mission complémentaire d'assistance à la réception par le maître de l'ouvrage.

Un rapport sera rendu à ce titre le 13 août 2013 ' rapport transmis le 16 août 2013 à la société Harmonie décor.

Le 23 août 2013, la SCI les Epinettes (en réalité la société Endorphine ndlr) prend possession des lieux malgré les réserves sur travaux en cours et exploite le bâtiment jusqu'en août 2014.

Plusieurs désordres mineurs gênent le bon fonctionnement de l'exploitation.

Un désordre majeur, production d'eau chaude sanitaire et chauffage, contraint la SCI les Epinettes (Endorphine ndlr) à arrêter l'exploitation en août 2014.

A noter que l'exploitation est réalisée par la société Endorphine dont la gérante est Mme [W] [M], fille de Mme [W] [I].

De nombreuses discussions entre Harmonie Décor et Mme [W] [I] aboutissent à un protocole d'accord le 19 septembre 2014, précisant les travaux à reprendre pour une réouverture rapide de la salle sport.

A ce jour, bien que certains travaux aient été réalisés, l'exploitation est toujours suspendue. »

Il résulte de cet exposé que l'arrêt de l'exploitation par la société Endrophine a pour cause unique les désordres affectant le chauffage/sanitaire.

En effet, il ne peut être sérieusement soutenu que les non-conformités concernant l'électricité, dont la mise aux normes représente un coût de 4 060 euros HT, et celles qui concernent les cloisons qui relèvent de la garantie décennale, lesquelles n'ont été mises à jour qu'en cours d'expertise par le rapport de l'Apave de 23 juillet 2015, sont la cause de l'arrêt de l'activité de la salle de sport onze mois auparavant.

De la même manière, le défaut de vanne de barrage à l'entrée du circuit d'eau, qui constitue un manquement aux règles de l'art de nature contractuelle et non pas une non-conformité aux règles régissant les ERP, n'a été relevé par le bureau Veritas que le 3 novembre 2014, soit postérieurement à la cessation d'activité.

Pour le reste, il s'agit, comme l'a relevé l'expert de désordres mineurs qui ont certes gêné l'exploitation mais qui étaient connus des exploitants quand ils ont pris possession des lieux.

C'est dès lors à tort que les premiers juges ont considéré que l'ensemble des entreprises avait participé aux désordres ayant entrainé l'arrêt de l'exploitation, pour ensuite répartir entre ces dernières, dans leurs rapports entre elles, la charge de la réparation à parts égales, sans considération de l'importance respective des désordres.

Il en résulte que seules sont tenues d' indemniser les préjudices immatériels résultant des désordres affectant le lot chauffage sanitaire, les sociétés Harmonie et Mondial frigo, et que doit être prise en compte la quote-part de responsabilité dans ce désordre de la SCI.

B - Les demandes de la SCI au titre de la perte des loyers

En l'absence d'élément nouveau, c'est par une motivation pertinente que la cour adopte expressément que les premiers juges ont retenu que :

Le chauffage et l'eau chaude n'étant pas assurés la société Endorphine ne pouvait continuer l'exploitation.

La SCI a subi une perte de loyer à compter de septembre 2014 qui ne constitue pas une simple perte de chance puisqu'il existe un contrat de bail signé entre les deux parties prévoyant un loyer mensuel de 2 500 euros HT.

Il sera ajouté qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte le fait qu'aucun loyer n'a été réglé depuis la prise de possession des lieux par la société Endorphine fin août 2013, absence de versement qui résulte d'un accord entre le bailleur et le preneur, et auquel leurs liens familiaux n'est manifestement pas étranger, ce alors que le preneur a bien commencé l'exploitation de la salle à cette période.

Il résulte de l'ordonnance de référé de la première présidente en date du 15 septembre 2020 rendue entre la société Axa et la société Endorphine que l'assureur avait d'ores et déjà exécuté partiellement le jugement au profit de la SCI afin de lui permettre d'effectuer les travaux de reprise pour que la société Endorphine puisse reprendre son activité.

La SCI confirme ce versement indiquant qu'il est intervenu en juillet 2020.

Dès lors les travaux de reprise les plus importants pouvaient être engagés, et compte tenu du délai de quatre mois retenu par l'expert pour l'exécution des travaux, la perte de loyers sera indemnisée sur la période allant d'août 2014 au 31 décembre 2020 soit 6 années et 5 mois représentant une somme totale de 192 500 euros HT.

Compte tenu de la part de responsabilité retenue à l'encontre de la SCI à hauteur de 50%, cette dernière se verra allouée une somme de 96 250 euros HT.

Sur la contribution à la dette

La société Harmonie et la société Mondial frigo sont tenues in solidum d'indemniser la SCI à hauteur de ce montant.

La créance de la SCI sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie pour un montant de 96 250 euros HT et la société Mondial frigo sera condamnée au paiement de ladite somme.

Le jugement sera infirmé en ce sens

Sur la garantie des assureurs

La société Axa

La société Axa fait valoir qu'elle n'est pas tenue de garantir la société Harmonie dans la mesure où les garanties facultatives faisaient l'objet d'une suspension à l'époque de la déclaration de sinistre, du fait du non paiement par la société Harmonie de ses primes.

Selon l'article L. 113-3 du code des assurances dans sa version applicable aux faits de l'espèce :

« La prime est payable au domicile de l'assureur ou du mandataire désigné par lui à cet effet. Toutefois, la prime peut être payable au domicile de l'assuré ou à tout autre lieu convenu dans les cas et conditions limitativement fixés par décret en Conseil d'État.

A défaut de paiement d'une prime, ou d'une fraction de prime, dans les dix jours de son échéance, et indépendamment du droit pour l'assureur de poursuivre l'exécution du contrat en justice, la garantie ne peut être suspendue que trente jours après la mise en demeure de l'assuré. Au cas où la prime annuelle a été fractionnée, la suspension de la garantie, intervenue en cas de non-paiement d'une des fractions de prime, produit ses effets jusqu'à l'expiration de la période annuelle considérée. La prime ou fraction de prime est portable dans tous les cas, après la mise en demeure de l'assuré.

L'assureur a le droit de résilier le contrat dix jours après l'expiration du délai de trente jours mentionné au deuxième alinéa du présent article.

Le contrat non résilié reprend pour l'avenir ses effets, à midi le lendemain du jour où ont été payés à l'assureur ou au mandataire désigné par lui à cet effet, la prime arriérée ou, en cas de fractionnement de la prime annuelle, les fractions de prime ayant fait l'objet de la mise en demeure et celles venues à échéance pendant la période de suspension ainsi que, éventuellement, les frais de poursuites et de recouvrement. »

C'est à la date de l'envoi que commence à courir le délai de 30 jours au terme duquel la garantie sera suspendue en l'absence de paiement.

A défaut de paiement d'une fraction de la prime annuelle, la suspension de la garantie produit ses effets jusqu'à l'expiration de la période annuelle considérée et le contrat, s'il n'a pas été résilié, reprend ses effets pour l'avenir en cas de paiement des fractions de primes ayant fait l'objet de la mise en demeure et de celles venues à échéance pendant la période de suspension.

Le paiement de la prime au cours de la période de suspension entraîne la remise en vigueur de la garantie. Pour autant, la suspension antérieure à la régularisation n'est pas rétroactivement anéantie.

L'assuré n'est donc pas fondé à réclamer indemnisation des sinistres survenus au cours de la période de suspension. L'assureur est tenu de prendre en charge les seules conséquences des sinistres qui se produisent le lendemain à midi du jour du paiement.

En l'espèce, les conditions particulières du contrat « BT plus » souscrit par la société Harmonie auprès de la société Axa prévoient que l'échéance principale du contrat est fixée au 1er janvier de chaque année et au paragraphe « Fractionnement » mentionne :

« L'assuré étant admis à payer ses cotisations par semestre, il est précisé que cette faculté n'implique pas dérogation aux conditions générales et qu'en conséquence tout retard dans le paiement d'une des fractions ou la résiliation anticipée du contrat entraînerait de plein droit l'exigibilité immédiate du total de la cotisation. »

Par ailleurs, la société Axa produit un courrier en date du 14 avril 2014, adressé à la société Harmonie intitulé « Paiement de votre cotisation, Mise en demeure recommandée avec suspension des garanties et résiliation du contrat à la prochaine échéance » aux termes duquel l'assureur à relancé cette dernière pour avoir paiement de l'échéance du 1er janvier 2014 d'un montant de 34 781,26 euros faisant expressément référence à l'article L 113-3 du code des assurances, et informant son assuré qu'à défaut d'un paiement suivant les trente jours de la date d'envoi de la lettre, les garanties seraient suspendues, qu'après suspension la remise en vigueur du contrat serait subordonnée au paiement de la totalité des cotisations et qu'à défaut de règlement de toutes les quittances avant la prochaine échéance du contrat suivant la date d'envoi de la lettre, le contrat serait résilié sans autre avis.

Par courrier recommandé avec AR du 24 octobre 2016, intitulé « dernière sommation avant injonction » la société Axa adressait une mise en demeure à la société Harmonie réclamant les sommes suivantes :

- solde terme 01/01/2014 au 30/06/2014 8 877,94 euros

- terme 01/07/2014 au 31/12/2014 34 781,26 euros

prime de révision exercice 01/01/2013 au 31/12/2013 16 138,54 euros

total 59 797,74 euros

précisant qu'à défaut de règlement immédiat une requête en injonction de payer serait déposée et indiquant que le contrat était résilié au 1er janvier 2015 pour non paiement.

Il résulte de cette mise en demeure que la prime due pour la période allant du 1er janvier au 30 juin 2014 n'a pas été régularisée dans le mois de la mise en demeure, ni celle devenue exigible du fait du non paiement pour la période allant du 1er juillet 2014 au 31 décembre 2014.

Ainsi, la garantie de la société Axa a été suspendue sur la période allant du 15 mai 2014 au 31 décembre 2014, la police ayant été résiliée au 1er janvier 2015.

Selon l'article L 124-1 du code des assurances, « Dans les assurances de responsabilité, l'assureur n'est tenu que si, à la suite du fait dommageable prévu au contrat, une réclamation amiable ou judiciaire est faite à l'assuré par le tiers lésé. »

Les conditions générales du contrat d'assurance donnent la définition suivante de la réclamation :

« Mise en cause de votre responsabilité, soit par lettre adressée à l'assuré ou à l'assureur, soit par assignation devant un tribunal civil ou administratif. Un même sinistre peut faire l'objet de plusieurs réclamations. »

La société Axa fait valoir que la société Harmonie a été assignée devant le juge des référés aux fins d'expertise durant la période de suspension.

En matière d'assurance de responsabilité, l'assignation en référé délivrée à l'assuré par le tiers lésé en vue de la désignation d'un expert chargé de constater et d'évaluer le dommage constitue, au sens de l'article L 124-1 du code des assurances la «réclamation» à laquelle est subordonnée la garantie de l'assureur (Civ. 2e, 10 nov. 2009 08-20.311)

En l'espèce, la SCI a fait assigner la société Harmonie devant le juge des référés aux fins d'expertise par acte d'huissier en date du 13 août 2014, soit pendant la période durant laquelle la garantie était suspendue.

Pour soutenir l'existence de la garantie de l'assureur, la SCI fait valoir que la première réclamation correspond au courrier recommandé avec accusé de réception qu'elle a adressé à la société Harmonie le 16 août 2013, listant les différents désordres sur lesquels elle émettait des réserves et constatait que le chantier n'était pas achevé.

Elle indique avoir formulé une seconde réclamation auprès de la société Harmonie par courrier recommandé avec accusé de réception du 28 août 2013 au sujet d'un problème d'arrivée d'eau chaude dans les douches réitérant sa demande d'intervention pour la levée des réserves.

Force est de constater à la lecture de ces courriers qu'il ne s'agit aucunement d'une mise en cause de la responsabilité de la société Harmonie, mais d'une énumération des réserves destinées à être levées, énumération que la SCI se devait d'indiquer s'agissant de désordres apparents qui auraient été purgés en l'absence de réserves.

Il en résulte que la première réclamation est bien intervenue durant la suspension de la garantie de sorte que la société Axa n'est pas tenue de garantir les préjudices immatériels tant de la SCI que de la société Endorphine.

Le jugement qui a retenu sa garantie sera infirmé.

La société Acte iard

Les conditions particulières du contrat « responsabilité civile décennale obligatoire assurance construction prévoient une garantie pour les dommages immatériels plafonnée à 232 000 euros sous déduction d'une franchise fixée à 10% du montant du sinistre sans pouvoir être inférieure à 2 000 euros et supérieure à 6 000 euros.

Il en résulte que la société Acte iard doit garantir son assurée Mondial Frigo dans la limite de ce plafond et après application de la franchise, et le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur les autres recours et actions récursoires

La répartition du solde dû après imputation à la SCI de sa quote-part de responsabilité (96 250 euros), soit 96 250 euros restants seront répartis ainsi :

Mondial Frigo 50%

Harmonie 50%

La créance de la société Mondial frigo dans le cadre de son action récursoire à l'encontre de la société Harmonie sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de cette dernière à la somme de 48 125 euros HT.

La société Acte Iard forme une action récursoire contre la SCI.

Dans la mesure où l'indemnisation de la SCI a été limitée en tenant compte du pourcentage de responsabilité qui lui est imputée, il ne saurait être fait droit à la demande qui conduirait à prendre en compte deux fois sa responsabilité.

C - Les demandes de la société Endorphine relatives à la perte d'exploitation

Devant la cour, la société Endorphine forme les réclamations suivantes :

Perte d'exploitation arrêtée au 31 décembre 2022 1 890 157 euros HT

Frais liés à la réouverture 118 950 euros HT

Efforts commerciaux 76 820 euros HT

Frais de remplacement du matériel obsolète 60 000 euros HT

et subsidiairement frais de déménagement et gardiennage 30 055 euros HT

1. sur la perte d'exploitation

L'expert a retenu trois périodes :

- La période d'ouverture avec perturbation de l'activité du 23 août 2013 à août 2014

- La période de mise en sommeil de la société

- La période de fermeture nécessaire à la réalisation des travaux et les frais liés à la réouverture

Sur la période avec perturbation de l'activité

En l'absence d'éléments nouveaux, c'est par une motivation pertinente que la cour fait sienne que les premiers juges pour fixer le préjudice afférent à cette période à la somme de 44 750 euros HT telle que chiffrée par l'expert ont retenu que :

- L'ensemble des notes et contre arguments développés par la société Endorphine émanent de son expert-comptable et non d'un expert en la matière et après prise de connaissance de l'argumentaire de l'expert comptable, l'expert judiciaire a maintenu sa position.

- La société Endorphine a débuté son activité en août 2013, de sorte qu'il n'existe aucune antériorité sur les éléments comptables d'exploitation et le calcul effectué par la société Endorphine pour calculer sa perte repose uniquement sur un prévisionnel comptable, dont la cour observe qu'il n'est même pas produit aux débats.

- Rien n'établit que la prévision d'un chiffre d'affaires de 224 750 euros aurait été atteinte, alors que le chiffre d'affaire effectif a été de 113 944 euros soit une différence de 110 756 euros HT.

- Si d'autres sociétés exerçant la même activité se sont développées, elles l'ont fait à proximité immédiate du lieu d'exploitation de la société Endorphine et dès lors rien ne permet d'affirmer que le chiffre d'affaires de cette dernière n'en aurait pas été affecté.

-Aucun élément de l'argumentaire de l'expert comptable d'Endorphine ne permet de retenir au titre de la perte de chiffre d'affaires 90% de la somme de 110 756 euros HT correspondant à la différence entre le CA prévisionnel et celui réalisé.

- Si les études fournies établissent une croissance du secteur à cette époque, celle-ci concerne les salles de sport low cost alors que la société Endorphine s'est située sur un créneau haut de gamme et hormis les affirmations de leur gérant et de leur expert comptable, aucun élément de preuve n'établit que le prévisionnel du chiffre d'affaire aurait été réalisé.

- La perte de chance de 50% retenue par l'expert doit être validée. S'agissant du taux de marge brute de 80,81% pris en considération par l'expert et contesté par la société Endorphine, ce taux a été retenu après étude de l'expert, et la société Endorphine ne produit aucune pièce de nature à contredire le taux finalement retenu.

Le jugement qui a alloué à la société Endrophine la somme de 44 750 euros en indemnisation de cette période sera confirmé.

Sur la période de mise en sommeil

Contrairement à ce que soutient la société Axa, il existe un lien certain entre les désordres relatifs au lot chauffage sanitaires et l'arrêt de l'exploitation par la société Endorphine, de sorte que les charges fixes réglées par cette dernière constituent un préjudice certain à condition que leur réalité et leur montant soient prouvés.

L'expert a eu communication des comptes de l'année 2015 entre son pré-rapport n°1 et son rapport définitif de sorte qu'il a modifié les calculs au vu de cet élément nouveau.

Il a retenu un total de charges fixes d'un montant de 63 146,87 euros par an, après déduction des loyers, lesquels n'ont pas été réglés et dont la perte est réclamée par la SCI, de sorte qu'ils ne sauraient être pris en compte dans les charges de la société Endorphine ce qui conduirait à une double indemnisation.

C'est donc à tort que les premiers juges ont retenu pour l'année 2015 un montant de 93 150 euros, lequel inclut le montant des loyers (30 000 euros) qui n'ont pas été versés.

Il sera retenu sur la période allant de septembre 2014 à fin juin 2016 une somme de 115 764 euros HT soit 5 262 euros par mois.

Pour les années suivantes, force est de constater que la société Endorphine ne produit aucune pièce comptable et aucun justificatif des dépenses effectuées, et ne rapporte donc pas la preuve qui lui incombe du montant des frais d'exploitation qu'elle a assumés et qui peuvent être variables.

A cet égard, il sera relevé que sur l'exercice 2014 les charges locatives ont représenté une somme de 3 000 euros alors qu'elles ont représenté sur l'exercice 2015 une somme de 27 278,49 euros, montant qui paraît exorbitant et dont l'expert s'est étonné en précisant qu'il ne s'expliquait pas cette augmentation dont le détail ne lui avait pas été donné.

Ainsi faute par la société Endorphine de justifier des charges d'exploitation postérieures, ne sera retenue que la somme de 115 764 euros HT.

A cette somme il convient d'ajouter le préjudice résultant de la perte de chance pour la société Endorphine d'avoir pu poursuivre son exploitation et son développement.

Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, la perte de chance n'est pas égale aux préjudices liés à un développement, dans la mesure où la société Endorphine n'avait pas exploité son activité durant plusieurs années avant l'apparition des désordres mais venait de démarrer cette dernière, aucun élément comptable ne permettant de déterminer que sa croissance était stable et pérenne.

S'il est exact que la perte de chance était très faible, le montant retenu par les premiers juges de 10 000 euros par an apparaît être en deçà du préjudice subi qui sera retenu à hauteur de 16 000 euros par an entre 2015 et fin 2020, outre 4 000 euros pour la période de septembre à décembre 2014 soit une somme totale de 100 000 euros.

Compte tenu des sommes versées en juillet 2020 dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement, les travaux de reprise ainsi qu'il a indiqué précédemment, auraient dû être effectués de sorte qu'il n'y a pas lieu de retenir de préjudice de perte de chance à compter du 1er janvier 2021.

Au titre de la période de fermeture nécessaire à la réalisation des travaux et frais liés à la réouverture.

Cette période a été estimée par l'expert à quatre mois.

Sur la base de frais d'exploitation d'un montant mensuel de 5 262 euros HT il sera alloué la somme de 21 048 euros HT.

S'agissant des frais liés à la réouverture, en l'absence d'éléments nouveaux c'est par une motivation pertinente que le cour adopte expressément que les premiers juges ont rejeté les demandes de la société Endorphine pour retenir le chiffrage de l'expert qui s'établit ainsi :

Remise en état et vérification du matériel 3 000 euros

Campagne publicitaire 15 000 euros

Gratuité abonnement 20 000 euros.

Soit un total de 38 000 euros.

Au final le préjudice d'exploitation de la société Endorphine s'établit à la somme 319 562 euros HT (44 750 + 115 764 + 100 000 + 21 048 + 38 000).

Sur la contribution à la dette

L'article 1792 du code civil énonce que la responsabilité de plein droit envers le maître de l'ouvrage ou l'acquéreur de l'ouvrage n'a point lieu si le constructeur prouve que les désordres proviennent d'une cause étrangère.

Ces causes étrangères sont la force majeure, le fait d'un tiers et le fait du maître de l'ouvrage.

La faute du maître de l'ouvrage ayant été partiellement retenue à hauteur de 50% des désordres concernant ce lot, elle exonère ainsi les locateurs d'ouvrages à hauteur de ce pourcentage, de sorte que la société Harmonie et la société Mondial Frigo sont tenues in solidum d'indemniser la société Endorphine à hauteur non pas de la somme de 319 562 euros HT mais de la somme de 159 781 euros. (319 562 / 2) et il incombait à la société Endorphine de se retourner contre la SCI pour le surplus.

La société Endorphine ne justifie pas avoir déclaré sa créance de sorte qu'aucune fixation de créance ne peut être fixée par la cour au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie.

La société Mondial frigo garantie par la société Acte Iard dans les limites de la police d'assurance, sera condamnée à verser la somme de 159 781 euros HT à la société Endorphine.

Sur les autres recours et la contribution à la dette de réparations

Compte tenu du partage de responsabilité retenu entre les sociétés Harmonie et Mondial frigo (50% chacune), dans le cadre des actions récursoires entre elles, la créance de la société Mondial frigo à l'encontre de la société Harmonie sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de cette dernière pour un montant de 79 890,50 euros HT.

L'action récursoire de la société Acte iard à l'encontre de la SCI sera rejetée dans la mesure où aucune demande principale n'est formée contre cette dernière pour ce poste de préjudice et où ne sont prises en compte que les sommes dont les locateurs d'ouvrage sont tenus.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

IV - Sur les mesures accessoires

C'est par une motivation pertinente à laquelle la cour se réfère, que les premiers juges ont fait partir le cours des intérêts à compter du jugement et précisé que les sommes allouées seraient indexées en fonction de l'évolution de l'indice BT01 à compter du 21 février 2017, date du rapport d'expertise jusqu'au jugement.

S'agissant des condamnations prononcées hors taxe, non seulement la SCI et la société Endorphine ne démontrent pas qu'elles ne sont pas assujetties à la TVA, preuve qui leur incombe, mais d'une part la société Endorphine est une société commerciale nécessairement assujetie à la TVA, d'autre part s'agissant de la SCI, il résulte de l'article 15 du bail commercial signé entre les deux sociétés, que le bailleur a déclaré avoir opté pour l'assujettissement à la TVA.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a prononcé des condamnations hors taxe.

En revanche, compte tenu des infirmations effectuées par la cour, de la liquidation judiciaire de la société Harmonie et des mises hors de cause, le jugement sera infirmé en ses dispositions concernant les frais irrépétibles et les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

I ' Sur la réception

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a retenu l'existence d'une réception tacite intervenue le 16 août 2013,

II ' Sur les désordres de nature contractuelle

Le caniveau de douche

Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de la SCI les Epinettes relativement au caniveau de douche,

La baie vitrée

Confirme le jugement en qu'il a retenu la responsabilité contractuelle de la société Harmonie décor et fixé le coût des travaux de reprise à la somme de 2 400 euros HT,

L'infirme pour le surplus

Fixe la créance de la SCI les Epinettes au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor à la somme de 2 400 euros HT,

La fenêtre de la salle RPM

Confirme le jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité contractuelle de la société Harmonie décor et fixé le coût des travaux à la somme de 600 euros HT,

L'infirme pour le surplus,

Fixe la créance de la SCI les Epinettes au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor à la somme de 600 euros HT,

Le défaut de planéité des sols

Confirme le jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité contractuelle de la société Harmonie décor et fixé le coût des travaux à la somme de 5 500 euros HT,

L'infirme pour le surplus,

Fixe la créance de la SCI les Epinettes au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor à la somme de 5 500 euros HT,

Sur la garantie des assureurs Axa France iard et acte Iard relativement à ces désordres de nature contractuelle,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a écarté la garantie d'Axa France iard, et celle de la société Acte iard au titre de ces désordres contractuels,

La vanne d'arrivée d'eau générale

Confirme le jugement en ce qu'il a exclu la garantie de la société Acte iard, et fixé le montant des coûts de reprises à la somme de 1 032 euros HT,

L'infirme en ce qu'il a retenu que ce désordre relevait de la garantie décennale des constructeurs, retenu la garantie de la société Axa France iard, et fixé la répartition des responsabilités des locateurs d'ouvrages à raison de 10% pour la société Harmonie décor et 90% pour la société Teca devenue Mondial frigo,

Dit que ce désordre engage les responsabilités contractuelles et délictuelles des sociétés Harmonie décor et Mondial Frigo,

Déboute la SCI les Epinettes de ses demandes à l'encontre de la société Axa France iard, non tenue de garantir la société Mondial frigo,

Dit que les sociétés Harmonie décor et Mondial frigo sont tenues in solidum à l'égard de la SCI les Epinettes du paiement de la somme de 1 032 euros HT,

Fixe la créance de la SCI les Epinettes au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor à la somme de 1 032 euros HT,

Condamne la société Mondial frigo à payer à la SCI les Epinettes la somme de 1 032 euros HT,

Fixe dans les rapports entre les sociétés Mondial frigo et Harmonie décoration la contribution à la dette à hauteur de 50% chacune,

Fixe en conséquence la créance de la société Mondial frigo au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor à la somme de 516 euros HT,

III ' Sur les désordres relevant de la garantie décennale des constructeurs

Les non conformités concernant l'électricité

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- retenu le caractère décennal de ce désordre et la responsabilité des sociétés Harmonie décor, Granier électricité et Veritas,

- fixé le coût des réparations à la somme de 4 060 euros HT,

- condamné la société Axa France Iard et la société Maaf assurances à garantir leurs assurés Harmonie décor et Granier électricité, et pour ce qui concerne la Maaf assurances dans les limites et termes de la police souscrite,

L'infirme pour le surplus,

Dit que les sociétés Harmonie décor et Granier électricité sont tenues in solidum à l'égard de la SCI les Epinettes du paiement de la somme de 4 060 euros HT,

Fixe la créance de la SCI les Epinettes au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor à la somme de 4 060 euros HT,

Condamne la société Granier électricité, garantie par la société Maaf assurances, à payer à la SCI les Epinettes la somme de 4 060 euros en réparation de ce préjudice,

Fixe la contribution à la dette des co-obligés ainsi :

- Société Harmonie décor : 30%

- Société Granier électricité : 40%

- Société Veritas : 30%

Condamne la société Granier électricité à relever et garantir la société Veritas à hauteur de 40% de la condamnation,

Les doublages et cloisons

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a retenu le caractère décennal du désordre, la responsabilité des sociétés Harmonie décor et Guillemaut, et ainsi que sur le montant du coût des travaux de reprise,

L'infirme pour le surplus,

Condamne la société Abeille iard santé à garantir son assurée la société Guillemaut,

Dit que les sociétés Harmonie décor et Guillemaut sont tenues in solidum à l'égard de la SCI les Epinettes au paiement de la somme de 84 231euros HT,

Fixe la créance de la SCI les Epinettes au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor à la somme de 84 231 euros HT,

Condamne in solidum la société Guillemaut garantie par la société Abeille iard santé et la société Axa France iard à payer à la SCI les Epinettes la somme de 84 231 euros HT en réparation de ce préjudice,

Fixe la contribution à la dette des co-obligés ainsi :

- Société Harmonie décor : 50%

- Société Guillemaut : 50%

Condamne la société Guillemaut, garantie par la société Abeille iard et santé à relever et garantir la société Axa France iard des condamnations prononcées à concurrence de 50% de leur montant,

Condamne la société Axa France iard à relever et garantir la société Abeille iard et santé des condamnations prononcées à l'encontre de la société Guillemaut à concurrence de 50% de leur montant,

Le lot chauffage/sanitaire

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a retenu le caractère décennal de ce désordre, ainsi que la responsabilité des sociétés Harmonie Décor et Teca devenue Mondial Frigo, et mis hors de cause la société Véritas, et en ce qu'il a en outre retenu la garantie due par la société Axa envers la société Harmonie décor,

L'infirme pour le surplus,

Met hors de cause la société SNTC et ses assureurs Generali et Axa France iard,

Déclare la SCI les Epinettes responsable de ce désordre à hauteur de 50% ,

Chiffre à la somme de 87 040,82 euros HT le montant du coût des travaux de reprise,

Fixe à la somme de 43 495,41 euros HT le montant de l'indemnisation de la SCI les Epinettes après application du partage de responsabilité la concernant,

Dit que les sociétés Harmonie décor, Mondial frigo avec leurs assureurs Axa France iard, Acte iard sont tenues in solidum au paiement de la somme de 43 495,41 euros HT au profit de la SCI les Epinettes,

Fixe la créance de la SCI les Epinettes au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor à la somme de 43 495,41 euros HT,

Condamne in solidum la société Mondial frigo garantie par la société Acte iard et la société Axa France iard à payer à la SCI les Epinettes la somme de 43 495,41 euros HT en réparation de ce préjudice,

Fixe la contribution à la dette des co-obligés ainsi :

- 50% pour la société Harmonie décor assurée par la société Axa France iard

- 50% pour la société Mondial Frigo assurée par la société Acte iard,

Condamne la société Axa à relever et garantir la société Mondial Frigo et son assureur Acte iard à hauteur de la moitié de la somme due à la SCI les Epinettes soit 21 760,20 euros,

Condamne la société Mondial Frigo et son assureur Acte iard à relever et garantir la société Axa à hauteur de la moitié de la somme due à la SCI les Epinettes, soit 21 760,20 euros,

Les préjudices résultant des travaux de reprise des désordres

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société Harmonie décor sur le fondement de l'article 1792 du code civil, et fixé ce poste de préjudice à la somme de 38 110 euros HT,

L'infirme pour le surplus

Déclare les sociétés Teca devenue Mondial frigo, Granier électricité, Guillemaut et Veritas responsables sur le fondement de l'article 1240 du code civil,

Fixe le préjudice de la SCI les Epinettes après déduction de sa quote-part de responsabilité dans les désordres à la somme 30 972,66 euros HT,

Fixe la créance de la SCI les Epinettes au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor pour ce montant,

Condamne in solidum la société Axa France iard, la société Mondial frigo garantie par la société Acte iard, la société Guillemaut garantie par la société Abeille iard et santé, la société Granier électricité garantie par la société Maaf assurances à payer cette somme à la SCI les Epinettes,

Dit que dans leurs rapports entre eux les locateurs d'ouvrage et la société Véritas seront tenus dans les proportions suivantes :

- 65% pour la société Harmonie

- 20% pour la société Guillaumet

- 10% pour la société Mondial frigo

- 2,5% pour la société Granier électricité

- 2,5% pour la société Veritas

Fait droit aux demandes de la société Veritas , et des sociétés Axa iard, Acte iard, Abeille iard et santé tendant à être relevées et garanties par les autres parties de la condamnation prononcée et dit que leur recours s'exercera à proportion de leurs parts de responsabilité ainsi définies,

Fait droit à la demande de la société Mondial frigo tendant à être relevée et garantie par la société Axa et dit que son recours s'exercera à proportion de leur parts de responsabilité ainsi définies,

Fixe la créance de la société Mondial frigo au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor au titre de cette action récursoire à la somme de 20 132,23 euros HT,

Déclare irrecevable, comme nouvelle en appel, la demande de la société Maaf assurances tendant à être relevée et garantie par les autres parties,

IV- Sur les préjudices immatériels

Infirme le jugement déféré en ce qu'il a déclaré les sociétés Harmonie décor entreprise, Teca, SNTC, Guillemaut, Granier électricité et Bureau Veritas responsable des préjudices immatériels subis par la SCI les Epinettes et la société Endorphine,

Déclare, parmi les locateurs d'ouvrage, seules responsables la société Harmonie décor et la société Mondial frigo des préjudices immatériels subis par la SCI les Epinettes et la société Endorphine, à l'exception des autres locateurs d'ouvrage,

Sur les demandes de la SCI les Epinettes au titre de la perte de loyers

Infirme le jugement déféré,

Fixe à la somme de 96 250 euros HT le montant de la perte de loyers subi par la SCI les Epinettes après imputation de sa quote-part de responsabilité dans les désordres du lot chauffage sanitaire,

Dit que la société Harmonie décor et la société Mondial frigo sont tenue in solidum d'indemniser ce préjudice,

Fixe la créance de la SCI les Epinettes au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie décor à la somme de 96 250 euros,

Condamne la société Mondial frigo à payer à la SCI les Epinettes la somme de 96 250 euros HT au titre de ce poste de préjudice,

Constate la suspension des garanties facultatives de la société Axa et l'absence de garantie de cette dernière,

Condamne la société Acte iard à garantir son assurée la société Mondial frigo dans les limites de la police d'assurance souscrite concernant les plafonds et franchises,

Dit que dans leurs rapports entre elles les sociétés Harmonie décor et Mondial frigo sont tenues les proportions suivantes :

- 50% Harmonie décor

- 50 % Mondial frigo

Fixe la créance de la société Mondial frigo au passif de la liquidation judiciaire de la société Harmonie à la somme de 48 125 euros HT, dans le cadre de son action récursoire,

Déboute la société Acte iard de son action récursoire dirigée contre la SCI les Epinettes,

Sur les demandes de la société Endophine relatives à la perte d'exploitation

Infirme le jugement déféré,

Fixe à la somme de 319 562 euros HT le montant du préjudice de la société Endorphine au titre de la perte d'exploitation,

Dit que les sociétés Harmonie décor et Mondial frigo sont tenues in solidum d'indemniser la société Endorphine à hauteur de la somme de 159 781 euros HT,

Condamne la société Harmonie décor à payer à la société Endorphine la somme de 159 781 euros HT,

Condamne la société Acte iard à garantir la société Mondial frigo dans les limites de la police d'assurance souscrite,

Constate la suspension des garanties facultatives de la société Axa, l'absence de garantie de cette dernière, et rejette les demandes dirigées à son encontre,

Dit que dans les rapports entre co-obligés ,les sociétés Harmonie décor et Mondial frigo sont tenues ainsi :

- 50% de la somme de 159 781 euros pour la société Harmonie décor

- 50% de la somme de 159 781 euros pour la société Mondial frigo

Fixe la créance de la société Mondial frigo au passif de la société Harmonie décor à la somme de 79 890,50 euros HT au titre de son action récursoire à l'encontre de cette dernière,

Déboute la société Acte iard de son action récursoire dirigée contre la SCI l'Epinette.

V ' Sur les mesures accessoires

Confirme le jugement déféré en ses dispositions concernant le point de départ des intérêts et l'application de l'indice BT01,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a prononcé des condamnations hors taxe,

L'infirme sur les frais irrépétibles et les dépens,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne in solidum la société Mondial frigo et la société Acte iard, la société Guillemaut et la société Abeille iard et santé, la société Granier électricité et la société Maaf assurances, la société bureau Veritas, la société Axa France iard aux dépens de première instance incluant les frais d'expertise et les dépens exposés en appel avec distraction de ces derniers au profit des parties qui en ont fait la demande et en remplissent les conditions, tant en première instance qu'en appel,

Condamne in solidum la société Mondial frigo et la société Acte iard, la société Guillemaut et la société Abeille iard et santé, la société Granier électricité et la société Maaf assurances, le bureau Veritas, la société Axa France iard à payer à la société Endorphine la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel,

Dit que dans les rapports entre co-obligés la répartition de la dette s'effectuera de la manière suivante :

- 60% pour la société Guillemaut

- 30% pour la société Mondial frigo

- 5% pour la société Granier électricité

- 5% pour la société Veritas

Condamne dans leurs rapports entre elles, la société Mondial frigo et la société Acte iard, la société Guillemaut et la société Abeille iard et santé, la société Granier électricité et la société Maaf assurances, la société bureau Veritas, la société Axa France iard à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre, à proportion de cette répartition,

Déboute les autres parties de leurs demandes indemnitaires fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant

Ordonne la radiation des actions des sociétés Endorphine, Veritas, Abeille, Acte Iard, et Axa dirigées à l'encontre de la société Harmonie Décor entreprise,

Rappelle que l'arrêt infirmatif emporte de plein droit obligation de restitution car constituant le titre exécutoire ouvrant droit à cette restitution, et que les sommes restituées ne portent intérêt au taux légal qu'à compter de la notification valant mise en demeure, de l'arrêt infirmatif,

Ordonne la main-levée de la consignation de la somme de 500 000 euros auprès de la Caisse des dépôts et consignations et la restitution au profit de la société Axa France Iard des sommes excédant le montant des condamnations dont elle fait l'objet.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

et signé par Hélène PIRAT, Présidente et Sylvie LAVAL, Greffier.

Le Greffier, La Présidente,

Copie simple et exécutoire délivrées le 04 juillet 2023

à

la SELARL BOLLONJEON

la SCP PEREZ ET CHAT

la SCP SAILLET & BOZON

Me Michel FILLARD

la SELARL MLB AVOCATS

la SCP PEREZ ET CHAT

la SELARL CABINET COMBAZ

la SELAS CCMC AVOCATS

Me Alexandre BIZIEN

la SCP MAX JOLY ET ASSOCIES

la SCP GIRARD-MADOUX ET ASSOCIES

Me Anne-marie BRANCHE

Me Hélène DOYEN