COUR D'APPEL
DE CHAMBERY
Première Présidence
AUDIENCE DES RÉFÉRÉS DE LA PREMIERE PRÉSIDENTE DE LA COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY, tenue au Palais de Justice de cette ville le TREIZE AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS,
Nous, Marie-France BAY-RENAUD, première présidente de la cour d'appel de CHAMBÉRY, assistée de Ghislaine VINCENT, greffière, avons rendu l'ordonnance suivante :
Dans la cause N° RG 23/00007 - N° Portalis DBVY-V-B7H-HFRW débattue à notre audience publique du 07 Mars 2023 - RG au fond n° 22/01940 - 1ère section
ENTRE
S.A.S. SSJ ENTREPRISES, dont le siège social est situé [Adresse 1]
Représentée par la SARL AL3, avocats au barreau de THONON-LES-BAINS
Demanderesse en référé
ET
S.A.S. INDEKOR, dont le siège social est situé [Adresse 2]
Ayant pour avocat postulant Me Christian FORQUIN, avocat au barreau de CHAMBERY et pour avocat plaidant la SELARL CINETIC AVOCATS, avocat au barreau de LYON
Défenderesse en référé
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Exposé du litige
Saisi par la SAS SSJ ENTREPRISES, propriétaire d'un fonds de commerce de bar et de restaurant, ayant confié à la SAS INDEKOR la conception et le suivi du chantier de rénovation de l'établissement, le président du tribunal de commerce d'Annecy, suivant l'ordonnance rendue le 3 novembre 2022, a :
- ordonné une mesure d'expertise et nommé pour y procéder : monsieur [N] [Y],
- fixé l'avance des frais d'expertise à valoir sur le montant des honoraires de l'expert à la somme de 2 600 euros à consigner par la société SSJ ENTREPRISES avant le 30.11.2022 ;
- condamné la société INDEKOR à payer à la société SSJ ENTREPRISES par provision la somme de 10 000 euros à titre de réparation des préjudices subis ;
- réservé toutes sommes au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens.
La SAS INKEDOR a fait appel de cette décision (n° DA 22/01960 et n° RG 22/01940 ) le 16 novembre 2022.
Le 11 janvier 2023 la SAS SSJ ENTREPRISES a fait assigner la SAS INKEDOR, en référé devant la première présidente de la cour d'appel de Chambéry afin de voir l'affaire radiée du rôle de la cour sur le fondement de l'article 524 du code de procédure civile et de voir condamner les défendeurs à la somme de 2500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens.
L'affaire a fait l'objet d'un renvoi à la demande de la SAS SSJ ENTREPRISES aux fins d'échange des conclusions et de communication des pièces.
A l'audience du 7 mars 2023, la SAS SSJ ENTREPRISES soutient les termes de ses conclusions auxquelles il est renvoyé pour de plus amples développements.
Elle soutient que le premier président n'a pas à examiner les moyens sérieux de réformation du litige au fond puisque le nouvel article 524 du code de procédure civile est applicable à l'instance en cours, que la société INKEDOR n'apporte pas la preuve de son impossibilité d'exécuter la décision ou des conséquences manifestement excessives que son exécution pourrait entraîner, que les difficultés de trésorerie évoquées sont insuffisantes pour caractériser l'existence d'un préjudice irréparable ou des conséquences irréversibles et disproportionnées qu'entraînerait l'exécution provisoire.
La SAS INKEDOR conclut au débouté du demandeur et sollicite sa condamnation au versement de la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient les termes de ses conclusions auxquelles il est renvoyé pour de plus amples développements et fait valoir que l'exécution provisoire est de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives au regard de son capital social, des actifs disponibles, des liquidités et du coût de la procédure en cours et que l'état actuel de l'instance, en l'espèce l'absence de commencement de l'expertise, induit son incapacité à appeler son assureur en garantie pour y répondre.
Elle ajoute qu'il existe des chances sérieuses de réformation de la décision par la Cour d'appel en ce que la motivation de la décision exécutoire est succincte, qu'en sa qualité d'architecte d'intérieur, elle n'était pas tenue de la garantie de parfait achèvement, que prononcer une condamnation provisionnelle sur le fondement d'une responsabilité pour faute supposerait de trancher une contestation sérieuse échappant au pouvoir du Juge des référés, que les opérations d'expertise judiciaire n'ont pas débuté et que toute condamnation serait alors prématurée.
Sur ce :
Selon l'article 55-II du décret du 11 décembre 2019, l'instance qui est engagée après le 1er janvier 2020 visant à arrêter ou aménager l'exécution provisoire est soumise aux dispositions du nouvel article 524 du code de procédure civile, ce qui est le cas dès lors que la procédure de première instance a été introduite le 5 septembre 2022;
L'article 524 du code de procédure civile dispose que : « Lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision ».
Ainsi, dès lors qu'une partie appelante ne s'exécute pas, la radiation de l'appel est encourue et peut être prononcée par le premier président.
En l'espèce, l'ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce d'Annecy le 3 novembre 2022 bénéficie de l'exécution provisoire de plein droit et a été signifiée le 30 décembre 2022 à la SAS INDEKOR ;
La SAS INDEKOR a fait appel le 16 novembre 2022 des dispositions suivantes de l'ordonnance du 3 novembre 2022 :
- la condamnation à verser la somme de 10 000 euros à titre de provision,
- une partie de la mission de l'expert à savoir qu'en cas d'urgence constatée par l'expert, la société SSJ ENTREPRISE est autorisée à faire procéder, aux frais avancés de la société INDEKOR, aux travaux jugés nécessaires par l'expert et ce par des entreprises spécialisées de son choix et sous le contrôle d'un maître d'oeuvre de son choix
- le débouté de sa demande destinée à faire compléter la mission dévolue à l'expert visant à faire établir le compte des sommes restant dues entre les intervenants à la construction ;
Le demandeur est intimé dans la procédure d'appel actuellement pendante devant la cour, et il a, à ce titre, un intérêt à agir, notamment pour voir prononcer la radiation de cet appel.
La demande est présentée dans les délais de l'article 905-2 du code de procédure civile dès lors que les conclusions de l'appelant ont été signifiées à la SAS SSJ ENTREPRISES le 12 décembre 2022; l'action sera en conséquence déclarée recevable.
En définitive, la désignation de l'expert n'est pas contestée et la charge de la consignation pèse sur la SAS SSJ ENTREPRISE; en conséquence, les opérations d'expertise peuvent d'ores et déjà commencer ;
En revanche, il n'est pas contesté que la SAS INDEXOR n'a pas exécuté la condamnation pécuniaire et la radiation est donc ici encourue, sauf à démontrer qu'il existe une impossibilité d'exécuter la décision ou des conséquences manifestement excessives;
En outre, au visa de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme, la radiation ne doit pas constituer une mesure disproportionnée eu égard aux buts poursuivis;
L'impossibilité d'exécuter la décision se définit comme l'incapacité totale de réaliser l'obligation imposée. Lorsqu'il s'agit d'une obligation pécuniaire, l'impossibilité d'exécuter s'analyse comme l'absence de fonds nécessaires pour procéder au paiement de ladite somme.
En l'espèce, la société INDEKOR fournit des éléments comptables démontrant que ses actifs disponibles représentaient 27 555 euros au cours de l'année 2021. Cette somme étant nettement supérieure à l'obligation pécuniaire de 10 000 euros, en l'absence d'autre éléments comptables et après avoir relevé que la société INDEKOR elle-même n'avance pas son incapacité à verser la somme litigieuse, l'impossibilité d'exécuter la décision ne peut être caractérisée.
Le risque de conséquences manifestement excessives résultant de l'exécution provisoire est caractérisé lorsque les facultés du débiteur ne lui permettent pas d'exécuter le jugement sans encourir de graves conséquences, susceptibles de rompre de manière irréversible son équilibre financier. Il appartient au premier président de prendre en compte les risques générés par la mise à exécution de la décision rendue en fonction de la situation personnelle et financière du débiteur ainsi que des facultés de remboursement du créancier si la décision devait être infirmée.
En l'espèce, la somme due au titre de l'ordonnance exécutoire est de 10 000 euros. Les seuls éléments fournis témoignent d'un chiffre d'affaire de 104 910 euros, d'un actif circulant à hauteur de 27 555 euros et d'un résultat fiscal de 10 319 euros pour l'année 2021. La société INDEKOR ne communique que des relevés de compte pour l'année 2022 et le début de l'année 2023. Ces relevés sont tous dépourvus de précisions quant à la nature des sorties du compte. Ainsi le relevé de novembre 2022 révèle des sorties pour un montant de 90 774,52 euros, ramenant le solde créditeur de 88 452,35 euros au 1er novembre 2022 à 993.08 euros au 30 novembre 2022 sans qu'aucune explication ne soit donnée par la société;
En l'état, la société INDEKOR échoue à apporter la preuve que l'exécution provisoire serait de nature à entrainer des conséquences manifestement excessives en la plaçant dans une situation irrémédiable.
Par ailleurs, la mesure de radiation ne constitue pas une mesure disproportionnée eu égard aux buts poursuivis, la mesure d'expertise pouvant être poursuivie;
Il y a donc lieu de faire droit à la demande de radiation faite par la SAS SSJ ENTREPRISES.
L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la SAS INDEKOR à verser à la SAS SSJ ENTREPRISES la somme de 1000 euros.
PAR CES MOTIFS :
Statuant publiquement, par décision contradictoire et en matière de référé,
ORDONNONS la radiation du rôle de la cour d'appel de la procédure enregistrée sous le numéro RG 22/1940 ;
CONDAMNONS la SAS INDEKOR à payer à la SAS SSJ ENTREPRISES la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNONS la SAS INDEKOR aux dépens.
Ainsi prononcé publiquement, le 13 avril 2023, par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Marie-France BAY-RENAUD, première présidente, et Ghislaine VINCENT, greffière.
La greffière La première présidente
