France, Cour d'appel d'Angers, Chambre a - commerciale, 25 juin 2024, 23/01113

COUR D'APPEL

D'ANGERS

CHAMBRE A - COMMERCIALE

JC/ILAF

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 23/01113 - N° Portalis DBVP-V-B7H-FFYM

ordonnance du 27 Juin 2023

Président du TC d'ANGERS

n° d'inscription au RG de première instance 2023002780

ARRET DU 25 JUIN 2024

APPELANTE :

Madame [V] [D] épouse [L]

née le 28 Octobre 1944 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Anne-Sophie FINOCCHIARO de la SELAS FIDAL, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier ANG01467 et par Me Jean-Marin LEROUX-QUÉTEL, avocat plaidant au barreau de CAEN

INTIMEE :

E.U.R.L. YMM prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me Pierre LAUGERY de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 13900940

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue publiquement à l'audience du 25 Mars 2024 à 14'H'00, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. CHAPPERT, conseiller qui a été préalablement entendu en son rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme CORBEL, présidente de chambre

M. CHAPPERT, conseiller

Mme GANDAIS, conseillère

Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 25 juin 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine CORBEL, présidente de chambre et par Sophie TAILLEBOIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

Par deux actes sous seings privés signés les 24 mai 2005 et 6 juin 2005, Mme'[V] [D] épouse [L] (Mme [D]) a donné à bail commercial à la SARL Pinocchio un immeuble situé [Adresse 3] (Maine-et-Loire), le premier étant relatif aux locaux suivants, à usage de restaurant :

'rez-de-chaussée comprenant : une salle de restaurant avec coin cuisine à droite en entrant dans la salle et petit coin barre à gauche de cette pièce, une'arrière salle (d'un niveau supérieur)

premier étage : - partie droite du palier comprenant : une salle de restaurant avec cheminée et petit balconnet, un petit débarras (autrefois salle d'eau), un couloir de dégagement, une réserve (à droite au fond du couloir) et des toilettes,

- partie gauche du palier comprenant une cuisine

- arrière cuisine en partie arrière

deuxième étage : - partie droite du palier comprenant une chambre vers rue

- partie arrière comprenant une cuisine mansardée, d'une salle d'eau avec WC (à la suite)

- partie gauche du palier comprenant une chambre/bureau,

troisième étage : grenier à gauche et à droite du palier'

et le second acte aux locaux suivants, à usage de café-bar :

'en rez-de-chaussée : une salle de café bar, WC avec coin toilettes (lavabo)

en sous-sol : une cave voûtée, un petit local servant de réserve pour les fûts de bière

(Le premier et le deuxième étages étant loués par acte séparé)'

Le 12 juillet 2007, la SARL Pinocchio a cédé ces deux baux à l'EURL YMM, dont le gérant est M. [M] [I] et qui y exploite un bar-restaurant sous l'enseigne "Le Dublin's".

Le 4 mai 2015, un premier dégât des eaux est survenu, qui a donné lieu à un rapport de la SAS Texa, mandatée par la SA MMA Iard, l'assureur de l'EUR YMM, ainsi qu'à un procès-verbal de constat par un huissier de justice en date du 15 juin 2015.

Le 28 juin 2017, une procédure de redressement collective a été ouverte au bénéfice de l'EURL YMM et un plan d'apurement a été adopté.

Un deuxième dégât des eaux est survenu le 5 janvier 2018, qui a donné lieu à une déclaration de sinistre par l'EURL YMM du 10 janvier 2018. Un 'procès-verbal de constatations relatives aux causes, circonstances et évaluation des dommages' a été signé, le 18 décembre 2018, entre M. [M] [I] (gérant de l'EURL YMM), la SA MMA Iard (son assureur), la SAS Texa (experts mandatés par la SA MMA) et la SA Cabinet Polyexpert (mandatée par la SA Axa Iard, assureur de Mme [D]).

Par un courriel du 21 mai 2021, le conseil de l'EURL YMM a avisé celui de Mme [D] de la survenance d'un troisième dégât des eaux.

Dans le courant des mois de mai et de juin 2022, Mme [D] a fait réaliser des travaux d'évacuation et de nettoyage du grenier, de bouchage d'une fenêtre et de rempannage, de dépose du cloisonnement en fond des toilettes, de séparation des réseaux d'évacuation des eaux usées et des eaux pluviales, de réalisation d'un nouveau réseau d'évacuation des eaux pluviales et de reprise du siphon disconnecteur.

Il a alors été découvert par le maître d'oeuvre de Mme [D] que la poutre chevêtre du plancher haut du premier étage, utilisé comme une salle de restaurant, était sur le point de céder.

Par une lettre du 24 juin 2022, l'EURL YMM a déclaré un nouveau sinistre lié à un dégât des eaux survenu dans la cave de son établissement. Elle a fait établir un procès-verbal de constat par un huissier de justice, le 28 juin 2022.

Par une lettre officielle du 28 juin 2022, le conseil de l'EURL YMM a mis en demeure Mme [D], par le biais de son avocat, notamment de compléter les travaux, de reprendre la canalisation EU / EP, de l'indemniser des préjudices d'exploitation et de jouissance subis.

Cette démarche étant demeurée vaine, l'EURL YMM a fait assigner Mme'[D] en référé devant le tribunal judiciaire d'Angers par un acte du 26'juillet 2022, aux fins d'obtenir sa condamnation à faire réaliser les travaux de réparation sous astreinte et d'obtenir des provisions à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices.

Le 1er août 2023, Mme [D] a fait dresser un procès-verbal de constat par Maître [Z] [E], commissaire de justice, de l'état de la terrasse extérieure.

Par une ordonnance du 2 février 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire d'Angers s'est déclaré incompétent au profit du juge des référés du tribunal de commerce d'Angers, en raison de l'existence du plan de redressement en cours.

Par une ordonnance de référé du 27 juin 2023, le juge des référés du tribunal de commerce d'Angers a :

- dit et jugé l'EURL YMM recevable et bien fondée en ses demandes,

- débouté Mme [D] de ses demandes,

- condamné Mme [D] à faire poser un filet anti-volatiles pour protéger le toit, la couverture et donc les combles et la cour intérieure comme préconisé par son propre maître d''uvre,

- condamné Mme [D] à effectuer les travaux de réfection dans la cave y compris la cloison de la cave ainsi que la réfection de la terrasse qui a été en partie détruite lors des travaux exécutés concernant la séparation des réseaux EU / EP,

- condamné Mme [D] à faire effectuer les travaux nécessaires pour consolider de façon pérenne la structure du plancher haut de la partie restaurant,

- dit que l'ensemble de ces condamnations sera assorti d'une astreinte de 50'euros par jour à compter de la signification de l'ordonnance,

- ordonné à Mme [D] de se mettre en conformité en déposant une déclaration préalable au service 'droits des sols' de la ville d'[Localité 4] comme il lui a été signifié dans le courrier de la ville d'[Localité 4] en date du 19 avril 2023,

- condamné Mme [D] à payer à l'EURL YMM la somme de 15 000 euros au titre du préjudice concernant la partie restaurant et celle de 1 500 euros au titre de la partie terrasse,

- condamné l'EURL YMM à payer à Mme [D] la somme de 13 670,58 euros au titre des arriérés de loyers,

- fait droit à la demande de l'EURL YMM de compensation avec la provision accordée au titre des préjudices subis,

- condamné Mme [D] à payer à l'EURL YMM la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile, outre les dépens,

Par une déclaration du 10 juillet 2023, Mme [D] a interjeté appel de cette ordonnance, l'attaquant en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a condamné l'EURL YMM à lui payer la somme de 13 670,58 euros au titre des arriérés de loyers, intimant l'EURL YMM.

Mme [D] et l'EURL YMM ont conclu, cette dernière formant appel incident.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 25 mars 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 13 mars 2024, auxquelles il est envoyé pour un plus ample exposé des moyens, Mme [D] demande à la cour :

- de réformer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, dont celle ayant condamné l'EURL YMM à lui payer la somme de 13 670,58 euros au titre des loyers impayés,

statuant à nouveau, à titre principal,

- de débouter l'EURL YMM de l'intégralité de ses demandes,

- de la condamner à lui verser la somme de 15 738,05 euros (sauf à parfaire) à titre de provision à valoir sur le paiement de l'intégralité de sa dette locative,

- d'ordonner, en application des dispositions de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

- de condamner l'EURL YMM au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de première instance et d'appel,

à titre subsidiaire :

- d'ordonner avant-dire-droit une expertise confiée à tel expert de la construction qu'il appartiendra avec mission d'examiner les désordres allégués par L'EURL YMM, d'en déterminer les causes et les remèdes, de chiffrer les préjudices et de donner son avis sur les responsabilités,

- de surseoir à statuer dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 15 mars 2024, auxquelles il est envoyé pour un plus ample exposé des moyens, l'EURL YMM demande à la cour :

- de confirmer l'ordonnance de référé, sauf en ce qu'elle a rejeté ou omis de statuer sur les demandes suivantes :

* provision à valoir sur le préjudice subi au titre de la perte d'exploitation de la cave aménagée en sous-sol,

* provision à valoir sur le préjudice subi au titre de la perte de jouissance des sanitaires,

* travaux sous astreinte de remise en état du plafond et du sol des sanitaires,

statuant à nouveau sur ces points uniquement,

- de condamner Mme [D] à réaliser les travaux de remise en état du plafond et du sol des sanitaires sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, et désigner la juridiction compétente pour liquider l'astreinte,

- de condamner Mme [D] à lui payer la somme provisionnelle de 50 000 euros au titre de la perte d'exploitation sur la salle en sous-sol,

- de condamner Mme [D] à lui payer la somme provisionnelle de 956 euros TTC au titre d'indemnisation du préjudice de jouissance,

y ajoutant,

- de condamner Mme [D] à réaliser les travaux nécessaires pour faire cesser les infiltrations affectant le mur de la salle de restaurant et les travaux de réfection du mur sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, et désigner la juridiction compétente pour liquider l'astreinte,

- de débouter Mme [D] de l'intégralité de ses demandes,

- de la condamner à lui payer la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens comprenant le coût du constat d'huissier de justice,

MOTIFS DE LA DECISION :

Il revient à la cour de statuer, d'une part, sur les travaux et les condamnations prononcées par le premier juge qui sont contestés par Mme [D] dans le cadre de son appel principal mais également sur les demandes sur lesquelles le premier juge a omis de statuer, tel que le sollicite l'EURL YMM dans le cadre de son appel incident.

Cette dernière fonde ses demandes sur les dispositions des articles 834 et 835 du code de procédure civile, qui sont reprises plus spécifiquement aux articles 872 et 873 du même code s'agissant des pouvoirs du président du tribunal de commerce, en expliquant notamment l'urgence et le dommage imminent par l'impossibilité d'exploiter correctement les locaux faute de réalisation des travaux par la bailleresse, en particulier s'agissant de la partie restaurant et au risque de mettre en péril le plan de redressement. Il est à cet égard rappelé qu'il appartient à la cour d'envisager tous les fondements juridiques possibles aux demandes qui lui sont soumises, au regard tant des conditions de l'article 872 que de celles de l'article 873 du code de procédure civile.

- sur la réalisation des travaux à la charge de Mme [D] :

Le juge des référés a considéré qu'il appartenait à Mme [D], en application de l'article 606 du code civil, de faire procéder aux travaux nécessaires à la conservation de l'immeuble et à le rendre propre à son usage. Il l'a ainsi condamnée à faire procéder à la pose d'un filet anti-volatiles pour protéger le toit, la couverture, les combles et la cour intérieure, comme préconisé par son maître d'oeuvre. A partir du constat d'huissier du 28 juin 2022, il a retenu que des dégâts des eaux avaient occasionné de nombreux désordres dans la cave et dans les toilettes, raison pour laquelle il a condamné Mme [D] à effectuer sous astreinte des travaux de réfection dans cette cave, incluant la cloison. Il a également mis à la charge de Mme [D] la réfection de la terrasse en partie détruite lors des travaux de séparation des réseaux EU/EP. Enfin, il s'est fié au courriel de l'architecte des Bâtiments de France du 8 juin 2022 pour considérer que, si des travaux provisoires avaient été réalisés pour consolider le plancher haut du premier étage du restaurant, il restait nécesaire à Mme [D] de procéder à des travaux pérennes et de déposer une déclaration préalable pour se mettre en conformité aux exigences de la commune d'[Localité 4] reprises dans une lettre du 19 avril 2023.

(a) sur la cause des dégâts des eaux :

L'EURL YMM démontre avoir subi plusieurs dégâts des eaux. Mme [D], qui n'en conteste pas la réalité, demande néanmoins, à titre subsidiaire, qu'une expertise judiciaire soit ordonnée pour déterminer la réalité et la cause des désordres dénoncés par l'intimée ainsi que pour se prononcer sur les mesures propres à y remédier.

Il apparaît donc nécessaire, en tout premier lieu, d'identifier les causes des dégâts des eaux subis par l'EURL YMM dans ses locaux du [Adresse 3]).

Un premier dégât des eaux est en effet survenu le 4 mai 2015, dont le procès-verbal de constat du 15 juin 2015 révèle qu'il a provoqué l'effondrement d'une partie du plafond du côté du bar vers les toilettes, qu'il a entraîné des infiltrations au niveau du plafond et des murs des toilettes situées au rez-de-chaussée ainsi que dans la cave. A cette occasion, le Service départemental d'incendie et de secours de Maine-et-Loire rapporte qu'il est intervenu pour déboucher une gouttière bouchée et un rapport de l'expert mandaté par l'assureur de l'intimée précise que 'lors de nos opérations d'expertise, nous constatons la présence d'un ensemble de réseaux eaux pluviales se rejetant sur la toiture du bâtiment occupé par votre assuré. Lors de l'intervention des sapeurs-pompiers, ces derniers ont procédé au nettoyage du chéneau qui été obstrué par des morceaux de tuffeau et des fientes de pigeons'.

Le deuxième dégât des eaux est survenu le 8 janvier 2018. L'expert mandaté par l'assureur de Mme [D] a conclu que 'ce dégât des eaux a pour origine la couverture de l'ancienne arrière-cour de l'immeuble. Cette couverture enclavée reprenait les eaux pluviales de l'immeuble au sein d'un chéneau de couverture qui est évacué par un réseau d'évacuation unitaire eaux usées et eaux pluviales'. Les'experts des deux parties ont convenu dans le même sens, le 18 décembre 2018, que le dégât des eaux a eu pour cause le '(...) débordement répété du chéneau de l'immeuble ne présentant qu'un seul descendant. D'autre part, le'réseau unitaire privatif s'engorge et provoque un refoulement dans le local WC'. Le maître d'oeuvre mandaté par Mme [D] a lui-même indiqué, dans une lettre du 12 janvier 2018, que 'les mauvais enduits sur la cour sont la cause majeure des bouchages et des inondations de ses toilettes'.

Enfin, un troisième dégât des eaux a été dénoncé le 21 mai 2021 par l'avocat de l'EURL YMM, lequel a fait état d'infiltrations des eaux de pluie par le toit au-dessus des toilettes du rez-de-chaussée. Il est justifié d'une intervention de la SAS SARP Ouest du 7 juin 2021 pour déboucher la canalisation des eaux usées, la société précisant que le 'problème du bouchon, c'est que les crottes de pigeon descendent directement dans la même canalisation du restaurant causant le problème des bouchons réguliers, du fait de la non-séparation des eaux de pluie et eaux usées'.

Ces éléments amènent à considérer, avec l'évidence nécessaire au référé et sans qu'il soit besoin de recourir à une mesure d'instruction, que les dégâts des eaux subis par l'EURL YMM trouvent leur origine dans des débordements du chéneau de la toiture de la cour intérieure en raison de l'engorgement du tuyau d'évacuation des eaux pluviales par l'action conjuguée des fientes des oiseaux, d'autant plus nombreux qu'ils trouvaient refuge dans le grenier de l'immeuble grâce à un trou dans la maçonnerie, des chutes de débris des façades voisines et du défaut de dissociation des réseaux EU/EP.

Les trois dégâts des eaux sont d'ailleurs tous antérieurs aux mois de mai-juin 2022, au cours desquels Mme [D] a fait réaliser des travaux de rampannage, de bouchage d'une fenêtre dans le grenier et de séparation du réseau EU/EP.

(b) concernant la pose d'un filet anti-volatiles :

L'EURL YMM affirme que la présence d'oiseaux sur les toits est notamment à l'origine des dégâts des eaux qu'elle subit puisque leurs déjections contribuent à boucher le tuyau d'évacuation des eaux pluviales. Elle invoque un manquement par Mme [D] à son obligation de délivrance et elle estime qu'il lui appartient, pour y remédier, de poser un filet anti-volatiles. Elle relève que cette solution a été recommandée à Mme [D] par son propre maître d'oeuvre et que Mme [D] a toujours admis devoir faire le nécessaire. Elle ajoute que la clause de non-recours contenue dans le contrat ne peut pas lui être opposée puisque Mme'[D] supporte les grosses réparations de l'article 606 du code civil, en ce compris les travaux relatifs au clos et au couvert, et qu'une telle clause ne peut pas exonérer la bailleresse de son obligation de délivrer la chose et de l'entretenir en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée.

Mme [D] reconnaît que les déjections d'oiseaux, les détritus jetés depuis les immeubles voisins ou transportés par le vent, ont bouché les chéneaux et entraîné le premier dégât des eaux. Pour autant, elle impute ce désordre à un défaut d'entretien régulier des chéneaux et des gouttières par sa locataire et elle oppose que la pose d'un filet anti-volatiles constitue non pas un remède à un vice de construction mais une simple mesure d'amélioration de l'immeuble destinée à alléger l'obligation d'entretien qui incombe à sa locataire. Elle ajoute que chacun les baux contiennent une clause par laquelle la locataire a accepté de prendre les locaux en l'état, qui empêche désormais l'EURL YMM de se plaindre des conséquences d'un vice de construction ou d'infiltrations préexistants à la conclusion du bail. Elle ajoute que la locataire s'est également engagée à supporter toutes les réparations qui seraient rendues nécessaires par suite d'un défaut d'exécution des réparations locatives ou d'entretien. Elle invoque donc une contestation sérieuse faisant obstacle à l'application des articles 834 ou 835, alinéa 2, du code de procédure, ainsi que l'absence de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite au sens de l'article 835, alinéa 1, du code de procédure civile, ce d'autant qu'elle affirme que la mesure sollicitée n'est pas une mesure conservatoire ni de remise en état.

Sur ce,

Bien que l'EURL YMM évoque plusieurs des obligations pesant sur le bailleur, elle rattache plus précisément la pose du filet anti-volatiles à l'exécution par Mme [D] de son obligation de délivrance. Sa demande excède une simple mesure conservatoire ou de remise en état et entre donc dans le champ de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile qui autorise à ordonner en référé l'exécution d'une obligation de faire, à la condition toutefois que celle-ci ne soit pas sérieusement contestable.

Les articles 1719 et 1720 du code civil font peser sur le bailleur une obligation de délivrance qui lui impose notamment de livrer et de maintenir un bien conforme à l'usage auquel il est destiné.

Mme [D] ne conteste pas la réalité des dégâts des eaux, qui sont de nature à engager sa responsabilité au titre de l'obligation de délivrance puisqu'ils affectent l'usage du commerce par leur fréquence, leur ampleur et leur localisation. Elle reconnaît même, à tout le moins s'agissant du premier dégât des eaux, qu'il est dû notamment aux fientes d'oiseaux qui ont bouché les chêneaux. Le rapport d'intervention de la SAS SARP Ouest du 7 juin 2021, précité, fait également état d'un problème de bouchon causé par les fientes des pigeons qui descendent directement dans la canalisation.

C'est dans ce contexte que le maître d'oeuvre de Mme [D] a indiqué, au titre de travaux restant à réaliser, qu''il avait été constaté que les eaux pluviales empruntaient le réseau EU, que des déchets de type paquets de cigarettes et mégots étaient jetés sur la toiture et finissaient par tomber dans le réseau existant, que les oiseaux ayant accès à la toiture, venaient ajouter à ces déchets leurs déjections faisant office de colle, que l'ensemble de ces éléments finissaient par boucher le siphon disconnecteur qui mettait en charge le réseau jusqu'en toiture, créant des inondations au rez-de-chaussée lorsque le chéneau débordait' et qu'il a préconisé la pose d'un filet anti-volatiles pour empêcher aux oiseaux d'accéder à la cour intérieure, sans toutefois se prononcer sur l'imputabilité de ces travaux à Mme [D].

Contrairement à ce qu'affirme l'intimée, Mme [D] n'a jamais reconnu devoir prendre à sa charge la pose du filet anti-volatiles, une telle reconnaissance ne pouvant en tout état de cause pas se déduire du seul fait qu'elle a mandaté son maître d'oeuvre à cette fin dans le cadre de l'exécution provisoire de l'ordonnance entreprise. Au contraire, elle oppose plusieurs contestations qu'elle estime être sérieuses.

C'est ainsi qu'elle fait valoir que les encombrements du chéneau sont imputables au défaut d'entretien régulier par l'EURL YMM du chéneau et des gouttières. Pour autant, il a précédemment été retenu que les débordements du chéneau s'expliquent non pas seulement par les déjections animales ou même par les chutes de débris des façades voisines, mais par l'action conjuguée de ces deux facteurs avec l'absence de dissociation des réseaux EU/EP, favorisant l'engorgement du tuyau d'évacuation des eaux pluviales. Dans ce contexte, le défaut d'entretien allégué ne représente pas une contestation suffisamment sérieuse.

Mme [D] soutient, en deuxième lieu, que la pose d'un filet anti-volatiles constituerait une amélioration à laquelle elle ne peut pas être tenue, dans la mesure où elle n'aurait pour but que d'alléger l'obligation d'entretien de sa locataire. Mais en réalité, la pose d'un filet anti-volatiles doit être vue comme le moyen d'empêcher la présence des oiseaux dans la cour intérieure, qui par la configuration des lieux contribue à l'apparition de désordres, et de permettre ainsi à Mme [D] de satisfaire son obligation de délivrance, cette solution étant au demeurant celle qui avait été préconisée par le maître d'oeuvre de l'appelante lui-même.

Enfin, Mme [D] entend opposer les stipulations des baux commerciaux, rédigées dans les mêmes termes.

L'article 1er prévoit ainsi que 'le PRENEUR prendra les locaux loués dans leur état au jour de l'entrée en jouissance, sans pouvoir exiger du BAILLEUR aucun travail préalable, ni lui faire aucune réclamation quelconque à ce sujet, et sans pouvoir exercer aucun recours contre ledit BAILLEUR pour vices de construction, dégradations, voirie, insalubrité, humidité, infiltrations, cas de force majeure et toutes autres causes quelconques intéressant l'état des locaux, le PRENEUR se déclarant prêt à supporter tous inconvénients'. Mme [D] en déduit que cette clause interdit à la locataire de se plaindre des conséquences d'un vice de construction ou d'infiltrations préexistants à la conclusion du bail. Toutefois, la présence des volatiles ne peut pas être considérée comme un vice de construction, d'ailleurs non évoqué par l'EURL YMM, et la clause considérée, pas plus qu'aucune autre clause, ne peut affranchir la bailleresse de son obligation de délivrer et de maintenir les lieus loués en état de servir à l'usage pour lequel ils ont été loués.

L'article 2 dispose, quant à lui, que 'le PRENEUR supportera toutes les réparations qui seraient rendues nécessaires par suite de défauts d'exécution des réparations locatives ou d'entretien ou de dégradations résultant de son fait, de celui de sa clientèle ou de son personnel'. Mais il a été précédemment retenu qu'il ne ressort pas avec l'évidence nécessaire que les bouchages répétés du tuyau d'évacuation des eaux pluviales et les engorgements du chéneau qui en sont résultés relèveraient d'un défaut d'entretien imputable à l'EURL YMM.

En définitive, Mme [D] ne rapporte pas la preuve d'une contestation sérieuse et l'ordonnance de référé sera donc confirmée en ce qu'elle l'a condamnée à faire poser un filet anti-volatiles pour protéger le toit, la couverture, les combles et la cour intérieure.

L'EURL YMM explique que les sanitaires ont été l'une des pièces les plus touchées par les infiltrations et les fuites et que, si Mme [D] a fait procéder à des travaux, elle a choisi de ne pas faire remplacer le plafond mais de se contenter de faire appliquer une toile de rénovation ainsi qu'une peinture. Or, elle affirme que ces travaux sont insuffisants et que des traces d'humidité sont déjà de nouveau apparues. Elle ajoute que le sol des sanitaires a été dégradé pendant ces travaux et qu'il n'a pas été remis en état.

Mme [D] oppose que la SARL YMM ne rapporte pas la preuve de l'existence de désordres qui lui seraient imputables. Au contraire, elle rappelle qu'elle ne peut pas être tenue responsable des désordres consécutifs aux dégâts des eaux et elle ajoute que la SARL YMM a nécessairement été indemnisée par son assureur, sans toutefois que celle-ci justifie des indemnités qu'elle a reçues.

Sur ce,

Il ressort de l'argumentation de l'EURL YMM que les travaux qu'elle sollicite sont la conséquence du manquement de Mme [D] à son obligation de délivrance, à l'origine des dégâts des eaux à partir du chéneau de la cour intérieure.

Le rapport de la SAS Texa du 17 juillet 2015 et le procès-verbal de constat du 15 juin 2015 permettent de se convaincre avec l'évidence nécessaire, sans avoir à recourir à une mesure d'instruction, de la réalité des dégradations qui sont survenues dans les toilettes du rez-de-chaussée lors du premier dégât des eaux du 4 mai 2015, le second décrivant notamment de multiples tâches et coulures d'eau sur le plafond et les murs. Il en va de même du rapport de l'expert mandaté par l'assureur de Mme [D] du 13 juin 2018 à la suite du dégât des eaux du 5'janvier 2018, dans lequel est constaté 'un dégât des eaux en plafond des sanitaires du bar restaurant'.

L'EURL YMM reconnaît que des travaux de réfection ont été réalisés par Mme [D] dans les toilettes, dont il n'est toutefois pas justifié de leur nature exacte. En tout état de cause, le procès-verbal de constat du 28 juin 2022 révèle encore, au plafond des toilettes, la '(...) présence d'auréoles, avec une déformation de la toile en partie supérieure alors que les travaux ont été réalisés par la propriétaire au mois de mai dernier'. Il est ainsi démontré la persistance du désordre résultant des dégâts des eaux dont il a été précédemment été retenu qu'ils pouvaient être imputés, avec l'évidence nécessaire au référé, à un manquement par Mme [D] à son obligation de délivrance.

Il ne résulte certes de ces constatations ni une situation d'urgence ni même un dommage imminent lié à une impossibilité d'exploitation mais bien toutefois un trouble manifestement illicite au sens de l'article 873, alinéa 1, du code de procédure civile, qui justifie la remise en état sollicitée.

Mme [D] oppose que l'EURL YMM a nécessairement été indemnisé de ces sinistres par son assureur. Il n'est pas établi que l'EURL YMM a effectivement perçu quelque indemnité que ce soit. Le rapport de la SAS Texa conclut néanmoins au versement d'une indemnité totale de 1 391,90 euros, pour une réclamation de 5 251 euros par l'assurée, couvrant notamment le coût des travaux de réfection du plafond et des murs des sanitaires. De même, à l'issue du procès-verbal de constatations du 18 décembre 2018, une évaluation des dommages a été arrêtée à la somme de 4 145,25 euros HT (vétusté déduite). L'EURL YMM ne justifie pas de l'emploi des indemnités dont elle aurait pu bénéficier et elle produit, tout au plus, un simple devis de rénovation des sanitaires daté du 8 janvier 2018, sans preuve de son acceptation ni de la réalisation effective des travaux qui y sont mentionnés. Pour autant, même s'il fallait considérer qu'il en résulte une contestation sérieuse, l'article 873, alinéa 1, du code de procédure civile exclut qu'une telle contestation fasse obstacle à la mesure de remise en état qui doit être ordonnée pour faire cesser le trouble manifestement illicite précédemment caractérisé.

En evanche, l'EURL YMM ne fournit aucun élément de nature à établir la réalité des dégradations du sol des sanitaires ni même leur imputabilité aux travaux entrepris par Mme [D].

Dans ces circonstances, Mme [D] sera condamnée à faire réaliser les travaux de remise en état du plafond des sanitaires mais l'EURL YMM sera déboutée de sa demande en ce qui concerne les travaux du sol de cette même pièce.

(d) concernant la réfection de la cave :

Mme [D] oppose l'absence d'élément technique permettant de conclure que la cloison dans la cave était vétuste ni qu'elle a été endommagée à la suite de la prétendue non-conformité du réseau EU/EP. Même à supposer que la cloison ait été vétuste, elle fait valoir des contestations sérieuses tenant au fait, d'une part, que cette vétusté est imputable au défaut d'entretien par la locataire et, d'autre part, que l'EURL YMM a été indemnisée par son assureur à raison des dommages matériels consécutifs au sinistre. Elle précise qu'elle a déjà fait remplacer la cloison dans le cadre de l'exécution provisoire mais que des sommes lui ont été facturées par le brasseur, intervenu pour déposer puis reposer les tireuses à bière, dont elle estime qu'elles devront être supportées par l'EURL YMM.

L'EURL YMM répond que la vétusté de la cloison de la cave est due, non pas à un défaut d'entretien, mais au fait qu'elle ait été dégradée suite aux dégâts des eaux qui sont résultés du manquement par Mme [D] à son obligation de délivrance puis de la modification non-conforme du réseau EU/EP, dont l'écoulement s'est fait directement dans la cave

Sur ce,

La demande s'analyse comme une mesure de remise en état en raison d'un trouble manifestement illicite, dans les conditions de l'article 873, aminéa 1, du code de procédure civile. De ce seul fait, s'il est bien nécessaire de caractériser une trouble manifestement illicite, c'est en vain que Mme [D] soulève l'existence de contestations sérieuses, notamment en considération des indemnités qui auraient pu être reçues par l'EURL YMM de la part de son assureur.

Dans sa 'synthèse des travaux réalisés et restant à réaliser', le maître d'oeuvre de Mme [D] indique avoir constaté '(...) l'état de vétusté de la cloison de séparation du local technique' de la cave. Mais les parties s'opposent quant à la cause de cette vétusté, l'appelante l'attribuant à un défaut d'entretien quand l'intimée l'impute aux inondations auxquelles elle a été exposée.

De fait, il avait déjà été constaté, lors du procès-verbal de constat du 15 juin 2015, que les eaux pluviales s'étaient évacuées dans la cave, où l'huissier de justice avait pu constater '(...) des traces d'eau au niveau du fût de bière à la cave. La porte qui mène à la cave est aussi très humide'. Le rapport de la SAS Texa du 17 juillet 2015 mentionnait également le mur en placoplâtre dans la cave parmi les dommages constatés. Mais surtout, l'huissier de justice a pu constater, lors de son constat du 28 juin 2022, que la cave était '(...) totalement inondée, avec une hauteur d'eau au moins égale à dix centimètres. Sur l'ensemble de la surface, je peux constater que l'ensemble des fûts est dans l'eau, ainsi que le matériel du requérant. Je peux constater également qu'une cloison intermédiaire est dans l'eau'. Malgré l'absence d'élément technique, les constatations de l'huissier de justice permettent de conforter les explications données par M.'[I] dans sa déclaration de sinistre du 24 juin 2022 et de faire le lien, avec l'évidence nécessaire au référé, entre la création par Mme [D], quelques semaines auparavant, d'une canalisation d'eau pluviale avec un débouché sur le trottoir sous la terrasse au niveau du mur et l'inondation survenue dans la cave à la suite des intempéries à partir des murs dont l'huissier de justice a relevé qu'ils étaient imbibés d'eau. La cour retient qu'il ressort avec l'évidence suffisante que l'inondation a été provoquée par le rejet des eaux pluviales depuis la canalisation créée par Mme [D], laquelle ne peut pas utilement se réfugier derrière une responsabilité de la commune pour tenter de s'exonérer des conséquences dommageables de l'installation qu'elle a elle-même mise en oeuvre.

L'existence d'un trouble manifestement illicite est donc suffisamment caractérisée, s'agissant des désordres ayant affecté la cloison et la cave dans son ensemble. Bien qu'il soit justifié que Mme [D] a d'ores et déjà fait réaliser des travaux de remise en état de la cave, l'ordonnance de référé sera confirmée pour les besoins éventuels de la liquidation de l'astreinte.

Enfin, la cour relève que le débat sur la prise en charge de la facture de la SAS Plumejeau, intervenue pour les besoins du démontage et du remontage des tireuses à bière, est indifférent puisqu'aucune prétention n'est formulée, de part ni d'autre, la concernant.

(e) concernant les travaux de reprise de la terrasse :

L'EURL YMM reproche à Mme [D] d'avoir, à l'occasion de la séparation des réseaux EU/EP, fait procéder à la découpe de la terrasse extérieure en bois sur toute sa longueur et d'avoir, dans un premier temps, fait déboucher la canalisation d'écoulement des eaux pluviales sous cette terrasse. Il en est résulté, selon elle, une fragilisation de la terrasse qui empêche désormais son exploitation et qui rend nécessaire sa réfection. Elle estime dès lors que Mme [D] a commis une faute qui engage sa responsabilité sur le fondement de l'article 1240 du code civil.

Mme [D] oppose que la terrasse ne fait pas partie de l'assiette du bail commercial et qu'elle doit faire l'objet d'une autorisation temporaire d'occupation du domaine public, dont elle relève qu'il n'en est pas justifié. Elle en conclut que sa responsabilité ne peut être envisagée que sur un fondement extra-contractuel mais que la SARL YMM ne rapporte pas la preuve d'une faute. Au contraire, elle renvoie à la facture de l'entreprise qui a procédé aux travaux de séparation EU/EP, qui confirme qu'il a été procédé à une simple dépose puis repose d'une partie de la terrasse obstruant l'accès au réseau, sans laisser subsister de dommage. Elle ajoute que, dans le cadre de l'exécution provisoire, elle a fait procéder au remplacement des lames de la terrasse qui avaient été déposées puis reposées mais qu'elle ne saurait être condamnée au remplacement de cette terrasse, dont un procès-verbal de constat du 1er août 2023 révèle qu'elle est ancienne, vétuste, peu ou pas entretenue. Elle soulève donc l'existence d'une contestation sérieuse excluant de faire droit à la demande sur le fondement des articles 834 ou 835, alinéa 2, du code de procédure, ainsi que l'absence de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite, empêchant l'application de l'article 835, alinéa 1, du code de procédure civile, ce d'autant qu'elle affirme que la mesure sollicitée n'est pas une mesure conservatoire ni de remise en état.

Sur ce,

La terrasse ne fait pas partie de l'assiette du bail commercial mais il est en définitive indifférent de savoir si Mme [D] a commis une faute au sens de l'article 1240 du code civil, puisque cette question excède les pouvoirs de la cour saisie de l'appel de l'ordonnance de référé. Tout au plus est-il nécessaire de caractériser un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent au sens de l'article 873 du code de procédure civile, qui justifierait que la mesure de remise en état soit ordonnée à la charge de la Mme [D] et ce, sans qu'aucune contestation sérieuse ne puisse y faire obstacle.

Les opérations de séparation des réseaux EU/EP réalisées par Mme [D] se sont déroulées en deux temps. Dans un premier temps, un tuyau d'évacuation des eaux pluviales a été descendu le long de la façade pour se terminer dans une trappe située sous la terrasse par un simple retour dans le sens de la pente de la rue, dont le procès-verbal de constat du 28 juin 2022 précise qu'il touchait quasiment les supports de la terrasse. Dans un second temps, le tuyau d'évacuation a été allongé pour permettre sa sortie dans un regard de la gouttière de la toiture situé en aval, au pied de la terrasse, dans des conditions au demeurant jugées non conformes par la mairie d'[Localité 4] aux termes d'une lettre du 29 novembre 2023.

A l'occasion de chacun de ces travaux, facturés le 31 mai 2022 et le 29 juillet 2022, il a été procédé à la dépose et à la repose des lames de la terrasse. Il n'est en revanche pas justifié qu'il a été procédé au remplacement de ces lames dans le cadre de l'exécution provisoire, comme le prétend Mme [D]. Cette dernière soutient toutefois qu'il ne subsiste aucun dommage pour la terrasse et elle entend tirer argument de l'état en grande partie vétuste, voire de putréfaction, des lames de bois de la terrasse tel qu'il a été constaté par le commissaire de justice lors du procès-verbal de constat du 1er août 2023 dressé à sa demande.

Cependant, l'EURL YMM produit une attestation de la SAS Cornillé Construction Bois du 14 septembre 2022, de laquelle il ressort que 'la terrasse est fortement dégradée dans l'ensemble et le mauvais raccordement de l'eau pluviale a détérioré la structure. Une intervention de découpe de terrasse a été réalisée et a fragilisé la terrasse existante. À ce jour, la résistance de la terrasse n'est pas suffisante et il est nécessaire de refaire l'intégralité des trois paliers pour pouvoir accueillir du public'.

Il en résulte avec l'évidence nécessaire et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'expertise, que, quelqu'ait été l'état de vétusté préexistant, ce sont bien les travaux de découpe et de mauvais raccordement de l'évacuation des eaux pluviales sous la terrasse, à proximité immédiate de sa structure, qui ont fragilisé la terrasse jusqu'à la rendre dorénavant inexploitable. L'existence d'un trouble manifestement illicite est dès lors caractérisée, qui justifie la mesure de remise en état sollicitée par l'intimée et ordonnée par le premier juge.

Mme [D] ne peut pas utilement tenter d'y faire obstacle en opposant une contestation sérieuse et c'est donc à titre surabondant qu'il sera relevé que l'EURL YMM justifie en cours d'instance des autorisations annuelles d'occupation du domaine public qui lui ont été données le 19 juillet 2023 puis le 5 février 2024.

(d) concernant les travaux au niveau du plancher et de la charpente :

Mme [D] rappelle que c'est son maître d''uvre qui a découvert que la poutre chevêtre du plancher haut du premier étage était sur le point de céder et qu'elle a immédiatement fait procéder à la mise en sécurité des lieux et aux travaux de confortement, consistant en un simple étayage qui ne gênait pas l'exploitation de la salle de restaurant. A la suite de l'avis de l'architecte des Bâtiments de France, elle a voulu réaliser rapidement les travaux de reprise du linçoir mais elle s'est heurtée à l'immixtion fautive de sa locataire qui a organisé une visite par l'architecte des Bâtiments de France sans l'y associer, lequel a préconisé des travaux qui n'étaient pas techniquement possibles. Elle affirme avoir effectué, avec l'aide de son maître d''uvre, des travaux de reprise qui n'ont pas été remis en cause par l'architecte des Bâtiments de France, sauf à prescrire la réalisation d'un coffrage en bois venant masquer la poutre HEA perpendiculaire aux solives pour lui donner le même aspect et la même teinte que les solives existantes. Elle ajoute qu'elle a déposé une déclaration préalable de travaux le 3 août 2023 et qu'elle a reçu, le même jour, un certificat de non-opposition par la mairie d'[Localité 4]. Elle conclut qu'elle a respecté ses obligations en remédiant à un vice structurel par des travaux qui ne laissent plus subsister qu'un débat d'ordre purement esthétique, au demeurant désormais réglé. Elle soulève donc l'existence d'une contestation sérieuse excluant de faire droit à la demande sur le fondement des articles 834 ou 835, alinéa 2, du code de procédure, ainsi que l'absence de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite, empêchant l'application de l'article 835, alinéa 1, du code de procédure civile, ce d'autant qu'elle affirme que la mesure sollicitée n'est pas une mesure conservatoire ni de remise en état.

L'EURL YMM rappelle que les désordres qui affectent le linçoir et une solive relèvent des grosses réparations de l'article 606 du code civil, en ce qu'elles touchent des pièces constitutives de la charpente et donc des poutres de l'établissement. Elle avance qu'il n'existe aucune contestation sérieuse, dès lors que Mme [D] s'est reconnue débitrice des travaux et qu'elle a mandaté un professionnel à cette fin. Elle reconnaît que des travaux sont bien intervenus mais, néanmoins, sans déclaration préalable en mairie ni avis de l'architecte des Bâtiments de France, ce pourquoi la commune d'[Localité 4] lui a demandé de régulariser la situation sous un mois à l'occasion d'une lettre du 19 avril 2023. Elle'soutient que la déclaration préalable du 21 juillet 2023 n'est absolument pas suffisante pour valoir régularisation des travaux puisqu'elle n'est relative qu'à un habillage de poutre porteuse et non pas à la mis en place d'une poutre IPN, solution qui avait été rejetée par l'architecte des Bâtiments de France. Elle en conclut qu'elle ne peut toujours pas exploiter son restaurant, tant que la situation n'est pas régularisée au regard des règles d'urbanisme et du fait des travaux qui seront encore nécessaires.

Sur ce,

Il n'est pas discuté que le désordre, qui affecte le linçoir et la solive supportant le plancher haut de l'étage, relève des grosses réparations de 606 du code civil, à la charge de Mme [D]. Il n'est pas non plus discuté que Mme [D] a déjà fait procéder à des travaux, dans un premier temps de simple étayage puis de confortement par la mise en oeuvre de poutres métalliques.

Il n'est pas démontré que ces travaux de confortement laissent subsister un risque de dommage imminent, tel qu'il avait été retenu par le premier juge en considération des travaux simplement provisoires. Pour autant, la condamnation de Mme [D] à effectuer les travaux nécessaires pour consolider de façon pérenne la structure du plancher haut du restaurant sera confirmée, pour les seuls besoins de la liquidation de l'astreinte, le cas échéant.

La seule question qui subsiste est celle de la conformité de ces travaux aux règles d'urbanisme.

En effet, Mme [D] a fait réaliser les travaux sans avoir déposé une déclaration préalable. Par une lettre du 19 avril 2023, la mairie d'[Localité 4] l'a donc invitée à régulariser la situation, en attirant son attention sur le fait que '(...) les travaux ne sont pas régularisables en l'état car il ne respecte pas les prescriptions architecturales de l'Architecte des Bâtiments de France'. C'est la raison pour laquelle l'ordonnance entreprise avait fait injonction à Mme [D] de se mettre en conformité en déposant une déclaration préalable au service 'droits des sols' de la commune d'[Localité 4].

Mme [D] justifie désormais avoir déposé deux déclarations de travaux. La première, en date du 21 juillet 2023 (n° DP 49007 23 Z0940), a donné lieu à un arrêté de non-opposition par la commune d'[Localité 4] du 3 août 2023, à la suite d'un avis favorable de l'architecte des Bâtiments de France, mais elle a pour objet 'travaux intérieurs : habillage d'une poutre porteuse'. La seconde, en date du 25'janvier 2024 (n° DP 49007 24 0127), a également donné lieu à un arrêté de non-opposition par la commune d'[Localité 4] du 21 mars 2024, à la suite d'un avis favorable de l'architecte des Bâtiments de France, mais elle a pour objet 'travaux intérieurs' sans autre précision quant à la nature de ces travaux.

L'EURL YMM affirme que ces démarches ne sont pas suffisantes en ce qu'elles ne portent pas sur la solution technique mise en oeuvre et qui n'avait pas été acceptée par l'architecte des Bâtiments de France. Elle demande donc que la cour d'appel confirme l'injonction qui avait été ordonnée en première instance.

Cette demande ne peut qu'entrer dans le cadre de l'article 873, alinéa 2, du'code de procédure civile, puisqu'elle n'est pas une mesure conservatoire ni même une mesure de remise en état. Elle suppose donc de ne pas se heurter à une contestation sérieuse, qui est précisément invoquée par Mme [D].

Il existe certes un débat quant à savoir si l'architecte des Bâtiments de France, qui avait préconisé des travaux précis dans un courriel du 8 juin 2022, a'finalement validé la solution adoptée par les entreprises mandatées par Mme'[D], consistant à mettre en oeuvre une poutrelle en acier en sous-face du chevêtre et dont le maître d'oeuvre a clairement indiqué, dans un courriel du 22'juin 2022 et dans sa note de synthèse des travaux restant à réaliser (non'datée), qu'elle ne correspondait pas aux exigences de l'architecte des Bâtiments de France. Dans un courriel du 26 octobre 2022, le même maître d'oeuvre a toutefois évoqué l'accord verbal de l'architecte des Bâtiments de France au projet de confortement de la poutre chevêtre et, le 13 juillet 2023, il a précisé les prescriptions de l'architecte des Bâtiments de France, consistant à réaliser un coffrage en bois pour venir masquer la poutre métallique en lui donnant le même aspect et la même teinte que les solives existantes. Ce coffrage en bois est l'objet de la déclaration du 21 juillet 2023 et de l'arrêté de non-opposition du 3 août 2023. Mais pour autant, il n'est pas justifié d'une déclaration préalable pour l'ensemble des travaux mis en oeuvre, en ce compris la mise en place des poutres métalliques, comme l'avait pourtant exigé la commune d'[Localité 4] dans sa lettre du 19 avril 2023. La seconde déclaration de travaux du 25 janvier 2024 est, quant à elle, trop peu précise pour conclure avec l'évidence requise que les 'travaux intérieurs' qui en sont l'objet correspondent effectivement à ceux évoqués précédemment.

Il n'existe donc aucune contestation suffisamment sérieuse pour faire obstacle à l'injonction à Mme [D] de se mettre en conformité en déposant une déclaration préalable au service 'droit des sols' de la commune d'[Localité 4], comme il le lui a été signifié dans le courrier du 19 avril 2023. En conséquence de quoi, l'ordonnance de référé sera confirmée sur ce point.

(f) concernant les infiltrations d'eau pluviale au droit de l'un des murs de la salle du restaurant :

L'EURL YMM se plaint de nouveaux désordres, qu'elle dit être survenus postérieurement à l'ordonnance de référé, consistant en des infiltrations apparues sur l'un des murs de la salle de restaurant, qu'elle impute au défaut de parfaite étanchéité de la toiture.

Mme [D] soulève le caractère nouveau de cette demande, qui la rend irrecevable au sens de l'article 564 du code de procédure civile. Subsidiairement, elle oppose que les désordres non seulement ne sont pas certains puisque le SARL YMM se contente d'en justifier à partir de photographies dépourvues de force probante mais que leur cause n'est pas non plus établie.

Sur ce,

L'EURL YMM n'a pas formé en première instance de demande relative aux infiltrations qu'elle dénonce au niveau du mur de la salle de restaurant de l'étage puisqu'elle affirme qu'elles ne sont survenues que postérieurement à l'ordonnance de référé.

L'article 564 du code de procédure civile prévoit qu'à peine d'irrecevabilité, les parties ne peuvent pas soumettre la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance de la révélation d'un fait.

L'EURL YMM ne rapporte pas la preuve de la date exacte de l'apparition de l'infiltration qu'elle dénonce. Le simple fait que le maître d'oeuvre de Mme [D] lui ait répondu, par un courriel du 21 février 2024, qu'il n'était pas missionné pour le problème d'humidité sur le mur de l'étage ne permet en effet pas de conclure à la concomitance de la survenance de ce désordre. Il ne peut donc pas être considéré que le fait est survenu ou a été révélé après l'ordonnance entreprise.

Néanmoins, la cour doit, d'office, examiner la recevabilité de la demande nouvelle au regard de l'ensemble des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile. Or, l'EURL YMM avait demandé en première instance le rétablissement des couvertures et elle soutient désormais que l'infiltration au niveau du mur de la salle de restaurant est due au fait que la toiture n'est pas encore totalement hors d'eau. La demande tendant à condamner Mme'[D], sous astreinte, à faire cesser les infiltrations et à refaire le mur s'analyse donc comme une conséquence ou la suite de la demande de rétablissement des couvertures de l'immeuble qui avait été formulée en première instance. Elle est donc recevable, quand bien même elle est formée pour la première fois devant la cour d'appel, en application de l'article 566 du code de procédure civile.

Sur le fond de la demande toutefois, il est exact que l'EURL YMM ne propose de rapporter la preuve de la réalité des infiltrations qu'à partir de quatre photographies dont il n'est pas possible de s'assurer ni de leur date ni des circonstances dans lesquelles elles ont été prises. Par ailleurs, il a certes été constaté l'existence de jours, voire de trous, dans les ardoises de la toiture lors du procès-verbal de constat du 28 juin 2022. Pour autant, les seules photographies versées aux débats ne permettent pas non plus de se convaincre, avec l'évidence requise, de l'imputabilité de ces infiltrations au défaut d'étanchéité de la toiture.

En conséquence de quoi, l'EURL YMM sera déboutée de sa demande tendant à condamner Mme [D], sous astreinte, à faire cesser les infiltrations au niveau du mur de la salle de restaurant et à refaire ce mur.

- sur la demande d'expertise :

Il résulte de ce qui précède que les causes des désordres dont l'existence a été démontrée par l'EURL YMM ont pu être déterminées, avec l'évidence requise en référé, à partir des pièces d'ores et déjà versées aux débats par les parties et sans qu'une mesure d'instruction soit nécessaire.

De ce fait, Mme [D] sera déboutée de sa demande subsidiaire d'expertise judiciaire.

- sur l'astreinte :

Mme [D] soutient qu'une astreinte n'est pas nécessaire au regard des travaux qu'elle a déjà commandés et au regard de la résistance fautive de sa locataire. Elle reproche par ailleurs au premier juge d'avoir fait courir l'astreinte dès la signification de sa décision, sans lui laisser un temps suffisamment pour s'exécuter.

Il est exact que Mme [D] a déjà fait réaliser un certain nombre de travaux dans le cadre de l'exécution provisoire. D'autres travaux restent toutefois à exécuter et l'ancienneté des désordres pour lesquels l'EURL YMM a demandé l'intervention de sa bailleresse, sans qu'il soit démontré aucune obstruction de sa part, justifie de confirmer les astreintes prononcées par le premier juge et d'assortir également d'une astreinte la nouvelle obligation mise à la charge de l'appelante.

En revanche, il apparaît en effet opportun de ne faire courir ces astreintes qu'après un délai de deux mois suivant la signification de l'ordonnance entreprise pour les premières et de la signification du présent arrêt pour la seconde, soit un délai qui laissait raisonnablement à Mme [D] le temps d'effectuer les démarches auprès des entrepreneurs et d'organiser les interventions.

- sur les provisions demandées par l'EURL YMM :

L'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile autorise le juge des référés à accorder une provision, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.

Le premier juge a, à ce titre, condamné Mme [D] à verser à l'EURL YMM une provision de 15'000 euros à valoir sur le préjudice d'exploitation concernant la partie restaurant et 1 500 euros à valoir sur le préjudice d'exploitation concernant la terrasse.

(a) sur le préjudice d'exploitation lié à la privation de la jouissance de la salle du sous-sol :

Le premier juge a omis de statuer sur cette demande de provision pourtant contenue dans l'assignation du 26 juillet 2022 et dont il n'est pas contesté qu'il en avait été saisi.

L'EURL YMM affirme rapporter la preuve que la salle du sous-sol était bien exploitée et accueillait du public jusqu'en 2015, date de la survenance du premier dégât des eaux. Elle estime ainsi que l'impossibilité de poursuivre l'exploitation de la cave lui a causé un préjudice, évalué à 260 173 euros au moins par son expert-comptable mais pour lequel elle ne demande à ce stade qu'une provision de 50 000 euros.

Mme [D] soutient que la demande se heurte à plusieurs contestations sérieuses. En premier lieu, elle soulève que le local, décrit dans le bail commercial comme une simple 'cave voûtée, un petit local servant de réserve pour les fûts de bière', n'a jamais été destiné à l'accueil du public et qu'elle ignorait tout de cet usage. En deuxième lieu, elle conteste que le désordre ait pu être subi de façon continue puisqu'après les deux dégâts des eaux du 4'mai 2015 et du 8 janvier 2018, qui ont été pris en charge par l'assureur, aucun sinistre n'a été dénoncé jusqu'au 21 mai 2021. En troisième lieu, elle invoque la prescription de la demande d'indemnisation pour la période antérieure au 26 juillet 2017, soit plus de cinq ans avant la délivrance de l'assignation. En quatrième lieu, elle reproche à l'EURL YMM de ne pas justifier de l'emploi des indemnités d'assurance qu'elle a reçues à l'occasion des sinistres du 4 mai 2015 et du 8 janvier 2018 et elle relève qu'elle n'a d'ailleurs déclaré aucune perte d'exploitation. En cinquième lieu, elle entend opposer la clause de non-recours figurant dans les baux commerciaux. Enfin,'elle soutient que l'indemnisation éventuelle ne peut concerner que la seule activité de bar autorisée par le bail commercial, alors que les chiffres de l'expert-comptable ne distinguent pas entre l'activité du bar et celle du restautant et que la surface au sol de la cave voûtée ne permet pas de connaître sa capacité d'accueil.

Sur ce,

Il est exact que le bail commercial ne mentionne que l'existence, au sous-sol, d'une 'cave voûtée, un petit local servant de réserve pour les fûts de bière' et que seul l'acte de cession du 6 juin 2005, intervenu entre la SARL Pinocchio et M. [I], fait état, au sous-sol, d'une 'cave aménagée, un petit local servant de réserve'. Néanmoins, il ne ressort du bail commercial aucune restriction conventionnelle à l'exercice de l'activité autorisée de 'café-bar' dans l'ensemble des locaux, en ce compris la cave du sol, et la connaissance par la bailleresse de l'usage exact qui a pu être fait des lieux loués par sa locataire, tout en respectant néanmoins les limites de la destination contractuelle, est indifférente.

Les photographies versées aux débats par l'intimée, bien que non datées, confirment avec l'évidence nécessaire que la cave voûtée a été utilisée comme un bar accueillant du public, et non pas uniquement comme un lieu de stockage des boissons. Et s'il n'est pas possible de retirer du courrier de la mairie d'[Localité 4] du 17 mars 2017, contrairement à ce qu'affirme l'intimée, la reconnaissance du fait que le sous-sol a déjà auparavant été utilisé pour recevoir du public, le courriel du 3 juillet 2023 démontre en revanche que l'établissement a été répertorié comme l'un des neuf bars recevant du public avec sous-sol dans le département. Enfin, les courriels des deux entrepreneurs missionnés par le propre maître d'oeuvre de Mme [D], laquelle ne produit aucun élément pour accréditer ses accusations de connivence avec l'intimée, font état des travaux réalisés '(...) dans la partie cave qui accueillait le public' et détaillent des prestations qui tiennent compte pour certaines de préoccupations liées à l'accueil du public.

Comme précédemment, Mme [D] oppose vainement la clause de non recours figurant au bail commercial puisque celle-ci n'est pas de nature à l'affranchir de son obligation de délivrance et de maintien des lieux en l'état de servir à l'usage pour lesquels ils ont été loués.

En revanche, l'EURL YMM explique avoir dû cesser l'utilisation de la cave comme d'un lieu servant à l'accueil du public à la suite du dégât des eaux du 4 mai 2015. Mais le procès-verbal de constat du 15 juin 2015 révèle uniquement, s'agissant de la cave, '(...) des traces d'eau au niveau du fût de bière à la cave' et que 'la porte qui mène à la cave est aussi très humide' et le rapport de la SAS Texa du 17 juillet 2015 se contente de relever des dommages au niveau du mur en placoplâtre dans la cave, soit des désordres limités, pour lesquels une indemnité a été proposée et qui n'apparaissent pas de nature à empêcher l'accueil du public nonobstant les termes de la lettre de l'intimée du 2 décembre 2015. L'EURL YMM ne s'explique pas non plus sur l'absence de toute réclamation présentée à cette occasion au titre d'un préjudice d'exploitation, que ce soit lors du sinistre du 4 mai 2015 ou du 5'janvier 2018, ce dernier n'ayant au demeurant pas fait l'objet de constatations objectives de désordres qui auraient affecté le sous-sol. Si bien qu'en définitive, un préjudice d'exploitation ne peut être retenu avec la certitude suffisante qu'à compter du 24 juin 2022, date de la déclaration du troisième dégât des eaux dont les conséquences dans la cave ressortent du procès-verbal de constat du 28 juin 2022.

Contrairement à ce que soutient l'EURL YMM, la prescription est de nature à faire obstacle à l'octroi d'une provision en référé, dès lors qu'il est démontré qu'elle pourrait être retenue par le juge du fond et qu'elle rend ainsi l'obligation au paiement sérieusement contestable. L'article 2224 du code civil fait courir le délai de la prescription de l'action à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent de l'exercer. L'EURL YMM soutient que la perte d'exploitation remonte au premier dégât des eaux du 4 mai 2015, date à laquelle elle dit avoir dû cesser d'utiliser le sous-sol, soit plus de cinq ans avant l'assignation du 26 juillet 2022 et qui constitue le premier acte interruptif. Toutefois, Mme [D] n'invoque pas la prescription de l'action en responsabilité mais uniquement celle de la demande d'indemnisation en ce qu'elle concerne la période antérieure au 26 juillet 2017, soit à une date antérieure à celle du 24 juin 2022 précédemment retenue. Sa'contestation devient donc sans portée.

Enfin, Mme [D] critique la méthode utilisée par l'expert-comptable pour calculer le préjudice d'exploitation, à partir du rapport de la surface de cave (59'm²) à celle de l'exploitation (198 m²) et en l'appliquant au chiffre d'affaires annuel puis au taux de marge, pour aboutir à la somme totale de 260 173 euros sur l'ensemble de la période du 1er mai 2015 au 31 mars 2023. La'pertinence d'une comparaison entre les surfaces de la cave voûtée, du sous-sol, du rez-de-chaussée et de la salle du premier étage, de même que l'absence de distinction entre le chiffre d'affaires de l'activité de bar et celle de restauration, pourront certes être discutées au fond. A ce stade toutefois, l'EURL YMM ne demande qu'une provision (50 000 euros) représentant une part limitée du préjudice d'exploitation total qu'elle prétend avoir subi (260 173 euros). La cour ayant retenu que le principe d'un préjudice d'exploitation n'est pas sérieusement contestable à compter du 24 juin 2022, il lui appartient d'accorder une provision à valoir sur son indemnisation. Précisément, l'évaluation proposée par l'intimée est suffisante pour fixer le montant de cette provision à la somme de 15 000 euros.

(b) sur le préjudice de jouissance liée à la possibilité d'utiliser les sanitaires':

Le premier juge a omis de statuer sur cette demande de provision pourtant contenue dans l'assignation du 26 juillet 2022 et dont il n'est pas contesté qu'il en avait été saisi.

L'EURL YMM affirme que les désordres au niveau des sanitaires et l'absence de travaux réalisés rapidement ont entraîné l'impossibilité d'utiliser les sanitaires et donc, la fermeture de l'établissement pendant une durée de 18 jours. Il en est, selon elle, résulté un préjudice de jouissance qu'elle calque sur un préjudice d'exploitation de l'ordre de 956 euros.

Mme [D] oppose que l'EURL YMM ne rapporte pas la preuve de la réalité du préjudice et qu'elle ne démontre pas que ce préjudice procéderait d'une faute contractuelle de sa part.

Sur ce,

Il a été précédemment retenu que les désordres au niveau des murs et du plafond des toiletttes, tels qu'ils ont été constatés par la SAS Texa dans son rapport du 17 juillet 2015, par le procès-verbal de constat du 15 juin 2015 puis par la SA Polyexpert France dan son rapport du 13 juin 2018 pouvait être rattachés, avec l'évidence suffisante, à un manquement par Mme [D] à son obligation de délivrance.

L'EURL YMM, qui demande dans le dispositif de ses conclusions une provision à valoir sur l'indemnisation d'un préjudice de jouissance, ne développe toutefois dans le corps de ses écritures qu'un préjudice lié à la fermeture de son établissement en raison de l'impossibilité d'utiliser les sanitaires et dont elle calque l'évaluation sur le préjudice d'exploitation correspondant à une fermeture de 18 jours.

Ce faisant, il appartient à l'EURL YMM d'établir la réalité de la fermeture de son établissement pour démontrer la réalité du préjudice de jouissance dont elle se plaint, ce qui est précisément contesté par l'appelante. Or, force est de constater que l'EURL YMM ne produit aucun élément de nature à établir la réalité d'une telle fermeture liée aux désordres ayant affecté les toilettes.

L'obligation au paiement de Mme [D] au titre de l'indemnisation d'un préjudice de jouissance est, de ce fait, sérieusement contestable et l'EURL YMM sera déboutée de sa demande à ce titre.

L'EURL YMM explique que le restaurant a dû fermer ses portes depuis le 9 mai 2022, date de découverte du désordre structurel qui rendait les lieux incompatibles avec la présence du public. Elle ajoute qu'il ne lui a toujours pas été confirmé que tout danger était écarté à ce jour et qu'au contraire, la'fermeture reste nécessaire à la sécurité du public dans l'attente de connaître le sort qui sera réservé par l'administration aux travaux réalisés par Mme'[D] sans autorisation. Elle renvoie à l'attestation de son expert-comptable pour chiffrer le préjudice d'exploitation à la somme de 55 140 euros et elle demande de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné Mme [D] à lui verser une provision de 15'000 euros.

Mme [D] oppose, d'une part, que le désordre structurel était circonscrit et que ni son maître d'oeuvre ni l'architecte des Bâtiments de France n'a évoqué de risque d'effondrement dès lors qu'une mesure provisoire de confortement était mise en oeuvre, ce qui a été fait avec la pose d'un étai. Elle'conteste, d'autre part, l'évaluation faite par l'expert-comptable et reproche à l'EURL YMM, alors en difficulté, de ne pas justifier qu'elle disposait du personnel nécessaire pour poursuivre son activité de restauration.

Sur ce,

Il n'est pas contesté que la salle de restaurant est fermée depuis le 9 mai 2022, date à laquelle il a été découvert que la poutre chevêtre était sur le point de céder.

La nécessité d'une telle fermeture et la gravité du désordre ne sont pas sérieusement contestables, l'architecte des Bâtiments de France ayant indiqué, dans son courriel du 8 juin 2022, que ce désordre était d'ordre structurel et qu'il était '(...) incompatible avec la présence du public et la pérennité de l'immeuble'. Mme [D] affirme, mais sans le démontrer, que la mise en place d'un étai provisoire était suffisante pour écarter tout risque d'effondrement. Ce n'est toutefois pas ce qui ressort de la lecture du courriel précité de l'architecte des Bâtiments de France, qui indique bien qu'un étai de maçon a été placé en urgence mais qui préconise néanmoins une solution de reprise transitoire par la mise en oeuvre de poutrelles métalliques sur le flan de la solive rompue et en reprise du linçoir, ce dont il se déduit que la première solution d'urgence restait purement conservatoire et précaire.

En l'absence d'autorisation administrative, telle qu'elle a été précédemment mise en exergue, Mme [D] ne démontre pas plus que les travaux auxquelles elle a fait procéder présentent toute la sécurité nécessaire pour permettre la réouverture des lieux.

Mme [D] ne peut pas utilement opposer à l'EURL YMM l'absence de preuve par cette dernière de sa capacité à poursuivre l'activité de restauration, dès lors que c'est à elle de rapporter la preuve de l'existence d'une contestation sérieuse au droit de la locataire d'être indemnisée.

Enfin, l'évaluation du préjudice proposée par l'expert-comptable à partir de la marge brute mensuelle moyenne constatée sur le chiffre d'affaires de l'activité de restauration exclusivement sur la période du 1er janvier 2015 au 31'juillet 2021 (4 595 euros), pour aboutir à un préjudice total de 55 140 euros du 1er mai 2022 au 30 avril 2023, ne souffre aucune critique suffisamment sérieuse au stade du référé. Elle permet en tout état de cause à la cour d'apprécier que la provision de 15 000 euros à laquelle Mme [D] a été condamnée est justifiée et l'ordonnance entreprise sera donc confirmée.

(d) sur le préjudice d'exploitation concernant la partie terrasse :

L'EURL YMM demande la confirmation de l'ordonnance de référé en faisant valoir que l'intervention des professionnels mandatés par Mme [D] a fragilisé la terrasse, la rendant inexploitable sauf à réduire drastiquement le nombre des clients. Elle ajoute que le préjudice est d'autant plus important avec l'arrivé des beaux jours et la coupe du monde de rugby. Elle renvoie enfin au chiffrage de son expert-comptable.

Mme [D] oppose que l'EURL YMM ne rapporte pas la preuve qu'elle est autorisée occuper le domaine public, ni celle d'une faute de sa part à l'origine de l'impossibilité alléguée d'exploiter.

Sur ce,

Il a été précédemment retenu que les interventions de découpe entreprises par Mme [D] pour créer puis modifier l'évacuation des eaux pluviales, facturées le 31 mai 2022 et le 29 juillet 2022, ont fragilisé la terrasse, déjà fortement dégradée, l'attestation de la SAS Cornillé Construction Bois du 14 septembre 2022 indiquant que, de ce fait, '(...) la résistance de la terrasse n'est pas suffisante et il est nécessaire de refaire l'intégralité des trois paliers pour pouvoir accueillir du public'.

L'EURL YMM justifie par ailleurs des autorisations annuelles d'occupation du domaine public par cette terrasse, qui lui ont été données le 19 juillet 2023 puis le 5 février 2024.

L'obligation de Mme [D] n'est pas sérieusement contestable et la cour approuve le premier juge, au regard de l'estimation de la perte d'exploitation avancée par l'expert-comptable de l'EURL YMM à 2 284 euros HT pour la seule Fête de la musique du 21 juin 2022, d'avoir condamné l'appelante au paiement d'une provision de 1 500 euros à ce titre.

- sur la provision à valoir sur le montant des loyers impayés :

Mme [D] demande, dans le dispositif de ses dernières conclusions, que l'ordonnance de référé entreprise soit infirmée en ce qu'elle a condamné la SARL YMM au paiement d'une provision de 13 670,58 euros et elle demande que la provision soit portée à la somme de 15 738,05 euros correspondant à l'arriéré locatif arrêté au 1er mai 2023, soit antérieurement à la date de l'audience devant le juge des référés (16 mai 2023).

Cependant, Mme [D] n'a pas interjeté appel de ce chef de l'ordonnance entreprise dans sa déclaration d'appel du 10 juillet 2023 et la SARL YMM n'a elle-même pas interjeté appel incident de ce chef.

Les parties ont donc été invitées, en cours de délibéré et par un message électronique du 14 juin 2024, à faire valoir leurs observations sur l'absence d'effet dévolutif s'agissant de cette demande. Maître Pierre Laugery, avocat de la SARL YMM, a fait parvenir des observations le 17 juin 2024 pour indiquer que, la déclaration d'appel ne portant pas sur le chef de l'ordonnance relatif au paiement de l'arriéré de loyers, la cour n'était pas saisie de cette question. Maître Anne-Sophie Finocchiaro, avocate de Mme [D], a également fait parvenir des observations le 17 juin 2024, par lesquelles elle reconnaît qu'elle n'était pas appelante du chef de l'ordonnance ayant statué sur la provision à valoir sur les loyers, qu'elle a cru par erreur qu'un appel incident avait été formé mais que, faute d'un tel appel incident, la décision est définitive et elle est effectivement irrecevable à en demander la réformation.

En application des articles 562 et 901 (4°) du code de procédure civile, il y a lieu, non pas de déclarer l'appel irrecevable, mais de constater que l'effet dévolutif n'a pas joué et donc de confirmer l'ordonnance sur ce point.

La demande de capitalisation des intérêts formée par Mme [D] pour la première fois à hauteur d'appel et à l'occasion de ses conclusions signifiées par la voie électronique le 7 août 2023, pour être recevable, n'est pas opportune et s'avère même sans objet, dès lors que le premier juge a fait droit à la demande de compensation entre les provisions accordées à l'EURL YMM (pour un montant total de 16 500 euros) et celles accordées à Mme [D] (13'670,58 euros), ces différentes sommes étant toutes confirmées. Mme'[D] sera donc déboutée de sa demande pour cette raison.

- sur la compensation :

Mme [D] demande l'infirmation de l'ordonnance sur ce point mais elle ne développe aucun moyen tendant à remettre en cause, en fait ou en droit, la compensation ordonnée par le premier juge.

En conséquence de quoi, l'ordonnance entreprise sera confirmée de ce chef.

- sur les demandes accessoires :

L'ordonnance de référé est confirmée dans ses dispositions ayant statué sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance.

Mme [D], partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel, qui n'incluront toutefois pas le coût des procès-verbaux de constat puisqu'il relève de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'au paiement à l'EURL YMM d'une somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf à préciser que l'astreinte n'a commencé à courir que deux mois après la signification de l'ordonnance de référé ;

y ajoutant,

Condamne Mme [D] à réaliser les travaux de remise en état du plafond des sanitaires, sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard passé un délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt ;

Déboute l'EURL YMM de sa demande de condamnation de Mme [D] à faire réaliser des travaux de remise en état du sol des sanitaires ;

Déclare recevable la demande de l'EURL YMM tendant à condamner Mme'[D], sous astreinte, à faire cesser les infiltrations au niveau du mur de la salle du restaurant et à refaire ce mur ;

Déboute l'EURL YMM de sa demande tendant à condamner Mme [D], sous astreinte, à faire cesser les infiltrations au niveau du mur de la salle du restaurant et à refaire ce mur ;

Déboute Mme [D] de sa demande d'expertise judiciaire ;

Déboute l'EURL YMM sa demande de provision à valoir sur l'indemnisation du préjudice de jouissance des sanitaires ;

Condamne Mme [D] à verser à l'EURL YMM une provision de 15 000 euros à valoir sur l'indemnisation du préjudice d'exploitation de la salle du sous-sol ;

Déboute Mme [D] de sa demande de capitalisation des intérêts ;

Déboute Mme [D] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Mme [D] à verser à l'EURL YMM une somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel ;

Condamne Mme [D] aux dépens, qui ne comprendront pas le coût des procès-verbaux de constat ;

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,

S. TAILLEBOIS C. CORBEL

| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre a - commerciale, 25 juin 2024, 23/01113

Synthèse

Origine de la décision