| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre prud'homale, 30 mars 2023, 21/00082

COUR D'APPEL

d'ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00082 - N° Portalis DBVP-V-B7F-EYQC.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 06 Janvier 2021, enregistrée sous le n° 19/00422

ARRÊT DU 30 Mars 2023

APPELANTE :

Madame [E] [T]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par Me Gilles PEDRON de la SELARL AD LITEM AVOCATS, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 180093

INTIMEES :

S.A.R.L. LA CHAPELLE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Adresse 1]

S.A.R.L. LE DOME prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés

en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentées par Me Sarah TORDJMAN de la SCP ACR AVOCATS, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 30190114

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Janvier 2023 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame TRIQUIGNEAUX-MAUGARS chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Mme Marie-Christine DELAUBIER

Conseiller : Madame Estelle GENET

Conseiller : Mme Claire TRIQUIGNEAUX-MAUGARS

Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN

ARRÊT :

prononcé le 30 Mars 2023, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

La Sarl Le Dôme exploite une discothèque à [Localité 3] sous l'enseigne Le Carré. Elle applique la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 et emploie moins de onze salariés. Elle est co-gérée par Mme [W] [S] et M. [A] [M].

La Sarl La Chapelle exploite de la même manière une discothèque à [Localité 3] sous l'enseigne La Chapelle. En décembre 2016, M. [M] et Mme [S] en ont été nommés co-gérants.

Mme [E] [T] a été embauchée le 1er juin 2006 en qualité de serveuse, niveau 1, échelon 1 par contrat à durée indéterminée à temps partiel. Par contrat du 30 mars 2010 à effet rétroactif au 1er mars 2010, elle a été nommée aux fonctions de responsable.

Sa durée de travail et la répartition de ses horaires ont été modifiés à plusieurs reprises par avenants successifs, toujours pour un temps partiel à l'exception de la période du 1er janvier 2011 au 30 avril 2013 où elle a travaillé à temps complet.

Mme [T] a été placée en arrêt maladie du 16 juillet 2013 au 3 septembre 2016. Le 26 août 2016, elle a été classée en invalidité de catégorie 2 et s'est vu attribuer une pension d'invalidité.

Le 22 septembre 2016, la société Le Dôme lui a proposé de travailler selon une durée hebdomadaire de 22 heures réparties les lundis et mardis de 7h à 9h et de 13h30 à 17h30, et les jeudis et vendredis de 9h à 13h, selon avenant à effet au 1er novembre 2016.

Lors de la visite médicale du 12 octobre 2016, le médecin du travail l'a déclarée temporairement inapte dans l'attente d'examens complémentaires.

Lors de la visite médicale du 9 mars 2017, il a indiqué que son 'état de santé (était) compatible avec un travail administratif, de jour, à mi-temps par demi-journée, le matin.'

Le 9 novembre 2017, Mme [T] a été hospitalisée puis placée en arrêt de travail le 10 novembre 2017.

Le 5 décembre 2017, la société Le Dôme et Mme [T] ont signé un accord de rupture conventionnelle dont l'homologation a été refusée par la Direccte le 11 décembre 2017.

A l'issue de la visite de reprise du 17 juillet 2018, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude précisant que « tout maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé ».

Par courrier du 26 juillet 2018, Mme [T] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 7 août 2018. Par courrier du 10 août 2018, elle a été licenciée par la société Le Dôme pour impossibilité de reclassement consécutive à l'inaptitude au poste médicalement constatée.

Le 12 juin 2019, Mme [T] a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers aux fins de se voir attribuer la classification de cadre, niveau V, échelon I de la convention collective, voir requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à plein temps, juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et estimant avoir également travaillé au sein de la Sarl La Chapelle, voir condamner solidairement cette dernière avec la Sarl Le Dôme à lui verser un rappel de salaire, une indemnité pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, un rappel de salaire (garantie prévoyance), un rappel de salaire (garantie incapacité de travail), des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement des sommes dues en application de la convention collective, des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l'adhésion tardive de la Sarl Le Dôme au régime des hôtels, cafés et restaurant santé, une indemnité de préavis, un rappel sur indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement injustifié, et une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Subsidiairement, elle sollicitait la condamnation de la seule Sarl Le Dôme aux mêmes sommes.

Par jugement en date du 6 janvier 2021 le conseil de prud'hommes d'Angers a :

- mis hors de cause de la société La Chapelle,

- dit que le licenciement prononcé à l'encontre de Mme [E] [T] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Le Dôme à payer à Mme [E] [T] la somme de 8 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

- condamné la société Le Dôme à payer à Mme [E] [T] la somme de 1 000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que ces condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la notification du jugement,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- condamné la société Le Dôme aux dépens.

Mme [T] a interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 2 février 2021, son appel portant sur l'ensemble des dispositions lui faisant grief, énoncées dans sa déclaration.

Les sociétés La Chapelle et Le Dôme ont constitué avocat le 4 février 2021.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 4 janvier 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du conseiller rapporteur du 9 janvier 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [E] [T], dans ses dernières conclusions récapitulatives n°2, régulièrement communiquées, transmises au greffe le 13 décembre 2022 par voie électronique, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour, statuant sur son appel de :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- mis hors de cause la société La Chapelle ;

- dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ;

- débouté les parties de leurs autres demandes ;

Statuant à nouveau :

- dire et juger qu'elle est recevable et bien fondée en ses demandes ;

En conséquence :

A titre principal :

' Sur l'exécution du contrat de travail :

- dire et juger qu'elle doit bénéficier de la classification de cadre niveau V échelon I de la convention collective nationale applicable des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 (IDCC 1979) ;

- requalifier la relation de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée

indéterminée à plein temps ;

- condamner solidairement la Sarl Le Dôme et la Sarl La Chapelle à lui verser les sommes de :

* 23 989,66 euros à titre de rappel de salaires outre 2 398,97 euros de congés payés y afférents ;

* 21 582,03 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

* 7 513,73 euros à titre de rappel de salaire (garantie prévoyance) ;

* 10 862,22 euros à titre de rappel de salaire (garantie incapacité de travail) ;

* 3 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement des sommes dues en application de la convention collective ;

* 2 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l'adhésion tardive de la Sarl Le Dôme au régime des hôtels, cafés et restaurant santé ;

' Sur la rupture du contrat de travail :

- dire et juger que le licenciement notifié le 10 août 2018 est dénué de cause réelle et sérieuse et dès lors injustifié ;

- en conséquence, condamner solidairement la Sarl Le Dôme et la Sarl La Chapelle à lui verser les sommes suivantes :

* 10 791,00 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 1 079,10 euros de congés payés y afférents ;

* 7 686,50 euros à titre de rappel sur indemnité légale de licenciement ;

* 39 567,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié ;

' En tout état de cause :

- condamner solidairement la Sarl Le Dôme et la Sarl La Chapelle à lui verser la somme de 3 000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel ;

- assortir la décision à intervenir de l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile et fixer la moyenne des salaires à 3 597,00 euros ;

- dire et juger que l'ensemble des condamnations à intervenir porteront intérêts légaux au jour de la demande avec capitalisation les années suivantes ;

- ordonner la délivrance solidaire par la Sarl Le Dôme et la Sarl La Chapelle sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard à compter du 10ème jour suivant la décision à intervenir des documents suivants : une attestation Pôle emploi rectifiée et un bulletin des salaires complémentaires conforme aux condamnations à intervenir ;

- se réserver la faculté de liquider l'astreinte ;

- condamner solidairement la la Sarl Le Dôme et la Sarl La Chapelle aux éventuels dépens.

A titre subsidiaire :

' Sur l'exécution du contrat de travail :

- dire et juger qu'elle doit bénéficier de la classification de cadre, niveau V, échelon I de la convention collective nationale applicable des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 (IDCC 1979) ;

- requalifier la relation de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à plein temps ;

- condamner la Sarl Le Dôme à lui verser les sommes de :

* 23 989,66 euros à titre de rappel de salaires outre 2 398,97 euros de congés payés y afférents ;

* 21 582,03 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

* 7 513,73 euros à titre de rappel de salaire (garantie prévoyance) ;

* 10 862,22 euros à titre de rappel de salaire (garantie incapacité de travail) ;

* 3 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement des sommes dues en application de la convention collective ;

* 2 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l'adhésion tardive de la Sarl Le Dôme au régime des hôtels, cafés et restaurant santé ;

' Sur la rupture du contrat de travail :

- dire et juger que le licenciement notifié le 10 août 2018 est dénué de cause réelle et sérieuse et dès lors injustifié ;

- en conséquence, condamner la Sarl Le Dôme à lui verser les sommes suivantes :

* 10 791,00 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 1 079,10 euros de congés payés y afférents ;

* 7 686,50 euros à titre de rappel sur indemnité légale de licenciement ;

* 39 567,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié ;

' En tout état de cause :

- condamner la Sarl Le Dôme à lui verser la somme de 3 000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel ;

- assortir la décision à intervenir de l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile et fixer la moyenne des salaires à 3 597,00 euros ;

- dire et juger que l'ensemble des condamnations à intervenir porteront intérêts légaux au jour de la demande avec capitalisation les années suivantes ;

- ordonner la délivrance par la Sarl Le Dôme sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard à compter du 10ème jour suivant la décision à intervenir des documents suivants : une attestation Pôle emploi rectifiée et un bulletin des salaires complémentaires conforme aux condamnations à intervenir ;

- se réserver la faculté de liquider l'astreinte ;

- condamner la Sarl Le Dôme aux éventuels dépens.

Mme [T] fait observer préalablement qu'au regard des écritures adverses, les intimées n'ont pas sollicité l'infirmation de la demande indemnitaire relative au manquement de l'employeur à son obligation de sécurité à laquelle le conseil de prud'hommes a fait droit, qu'elle-même n'a pas critiqué ce chef du jugement, et que par conséquent la cour n'en est pas saisie.

Mme [T] soutient avoir travaillé pour la société La Chapelle en dehors de tout cadre contractuel de sorte qu'aucun détachement, ni prêt de main-d'oeuvre ne saurait être justifié.

Elle appuie sa demande de classification en qualité de responsable d'établissement depuis le 30 mars 2010, d'une part sur la reconnaissance par l'employeur de cette qualité mentionnée notamment sur les bulletins de paie, lettre de licenciement, certificat de travail et attestation Pôle emploi, et d'autre part sur les nombreux éléments attestant selon elle, qu'elle en a assumé les prérogatives.

Au soutien de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, elle affirme d'une part qu'elle accomplissait bien plus de 35 heures par semaine, et d'autre part qu'elle était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler compte tenu de la variation constante de ses horaires, et des incessants changements de jours et d'horaires auxquels elle était soumise.

Mme [T] fait ensuite valoir que, déclarée inapte temporairement à occuper son emploi, les sociétés La Chapelle et Le Dôme ont pourtant exigé qu'elle exécute sa prestation de travail, notamment au sein de l'établissement La Chapelle à la suite de son rachat en décembre 2016. Puis, elle a dû travailler de nuit alors que le médecin du travail avait recommandé un travail de jour. Ces exigences ont entraîné, selon elle, la dégradation de son état de santé puis son inaptitude. Elle en déduit que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

*

Par conclusions, régulièrement communiquées, transmises au greffe par voie électronique le 3 janvier 2023, ici expressément visées, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, la Sarl La Chapelle et la Sarl Le Dôme demandent à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris du 6 janvier 2021 en ce qu'il a :

- mis hors de cause la société La Chapelle,

- dit que le licenciement prononcé pour inaptitude le 10 août 2018 repose sur une cause réelle et sérieuse,

- débouté Mme [T] de toutes ses demandes,

- infirmer le jugement entrepris du 6 janvier 2021 en ce qu'il a condamné la société Le Dôme au paiement de la somme de 1 000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

En conséquence, faire droit à toutes les demandes de la société Le Dôme, à savoir :

- condamner Mme [T] au paiement de la somme de 3 000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [T] aux éventuels dépens.

Les sociétés Le Dôme et la Chapelle font préalablement observer que Mme [T] jouissait d'une position très privilégiée en raison de ses liens affectifs et familiaux avec les co-gérants, précisant qu'elle connaissait M. [M] depuis 20 ans et était sa meilleure amie. Elle les côtoyait en privé et a partagé avec eux de nombreux moments de vie importants (événements familiaux, sorties, vacances). C'est en considération de ces liens que la société Le Dôme a été amenée à aller au delà de ses obligations légales en maintenant son salaire pendant son arrêt maladie de 2013 à 2016, puis d'octobre 2016 à mars 2017 alors qu'elle n'était pas en arrêt maladie et n'avait pas la possibilité d'occuper un emploi, puis en augmentant son taux horaire lors de son passage à mi-temps en juin 2017 pour éviter une perte de rémunération.

Elles affirment ensuite que la société la Chapelle n'a jamais été l'employeur de Mme [T], n'ayant signé avec elle aucun contrat de travail, ne lui ayant délivré aucun bulletin de salaire et n'ayant pas prononcé son licenciement.

Ensuite, elles soutiennent que les documents contractuels qui lient les parties, n'ont jamais mentionné que Mme [T] était responsable d'établissement, et que cette dernière n'avait ni les diplômes, ni l'expérience, ni les responsabilités correspondant à la classification qu'elle revendique.

Sur le temps de travail, les sociétés intimées prétendent qu'excepté pendant la période où Mme [T] travaillait à temps plein, elle a toujours bénéficié d'un contrat de travail à temps partiel écrit précisant sa durée hebdomadaire de travail et la répartition de ses horaires. Elles affirment que Mme [T] passait également beaucoup de son temps au Carré et à La Chapelle à titre personnel, pour se divertir et y voir ses amis, et que les éléments qu'elle verse aux débats se rapportent à ces moments sans caractériser de prestation de travail.

Sur l'obligation de sécurité, elles font valoir que Mme [T] n'apporte aucun élément démontrant l'existence d'un manquement à ce titre, ni justifiant que ses conditions de travail auraient dégradé lourdement son état de santé.

Enfin, sur le licenciement, les intimées font observer que c'est la dégradation de l'état de santé de Mme [T] due à une maladie invalidante prise en charge depuis 2013 et qui a entraîné plus de 3 années d'arrêt de travail, qui a causé l'avis d'inaptitude définitif rendu au mois de juillet 2018.

MOTIVATION

A titre liminaire, il sera observé que la société Le Dôme n'a pas interjeté appel incident des dispositions du jugement l'ayant condamnée à payer à Mme [T] la somme de 8 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. Mme [T] demande pour sa part la confirmation de ces dispositions. Elles seront donc considérées comme définitives.

Sur la qualité d'employeur de la société La Chapelle

Mme [T] prétend avoir été salariée de la société La Chapelle concomitamment à son activité salariée avec la société Le Dôme, observant qu'aucune convention de mise à disposition n'a été formalisée.

Les sociétés La Chapelle et le Dôme soutiennent que Mme [T] a été amenée à travailler pour la société La Chapelle dans le cadre d'une mise à disposition.

1. Sur la mise à disposition

L'article L. 8241-2 du code du travail dispose que les opérations de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées. Les conditions de validité d'une telle opération sont les suivantes:

- l'accord du salarié concerné ;

- une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse ;

- un avenant au contrat de travail signé par le salarié précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail ;

- la consultation préalable des institutions représentatives du personnel.

L'absence de convention de mise à disposition n'est pas contestée par les sociétés le Dôme et La Chapelle. Par ailleurs, aucun avenant au contrat de travail de la salariée n'a été davantage formalisé.

Par conséquent, la mise à disposition de Mme [T] au profit de la société La Chapelle n'est pas établie.

2. Sur le co-emploi

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont données à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée.

En l'absence de contrat de travail écrit ou apparent, il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve, laquelle peut être administrée par tout moyen. À contrario en présence d'un contrat de travail écrit, il incombe à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve.

Le juge recherche s'il existe un faisceau d'indices pouvant établir un lien de subordination. Il doit vérifier dans quelles conditions ou circonstances réelles s'exerçaient les fonctions ou l'activité de celui ou de celle réclamant la reconnaissance d'un contrat de travail.

Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice de lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.

Il est constant que le co-emploi peut être caractérisé dans deux hypothèses:

- la première lorsqu'il existe un lien de subordination tel que défini ci-dessus ;

- la seconde, hors l'existence d'un lien de subordination, lorsqu'une société faisant partie d'un groupe s'immisce de manière permanente dans la gestion économique et sociale de la société employeur conduisant à la perte d'autonomie totale d'action de cette dernière.

Mme [T] se prévaut de la première hypothèse, étant précisé que la société La Chapelle ne conteste pas qu'elle ait été amenée à travailler pour elle, alléguant que ce travail s'inscrivait dans le cadre d'une mise à disposition dont il a été vu précédemment qu'elle ne pouvait être retenue.

L'absence de tout contrat de travail la liant à la société La Chapelle et de bulletins de paie émanant de cette société n'est pas contestée de sorte qu'il revient à Mme [T] de démontrer que dans l'exécution de son travail, elle se trouvait sous la subordination d'un autre employeur que la société Le Dôme avec laquelle elle a contracté.

Il sera préalablement relevé que la société La Chapelle, achetée selon les intimées par M. [M] en décembre 2016, est dirigée par les mêmes cogérants, exerce la même activité que la société Le Dôme, et était domiciliée au [Adresse 1] à tout le moins jusqu'au 6 janvier 2021, soit à la même adresse que la société Le Dôme.

Pour démontrer l'existence d'une relation de travail la liant à la société La Chapelle, Mme [T] communique plusieurs échanges de textos et de témoignages attestant quelle a fait 'l'ouverture de La Chapelle' (pièce 271), qu'elle gérait la répartition des équipes entre les deux discothèques et faisait passer les entretiens d'embauche (pièces 9, 156, 249), gérait les plannings des salariés (pièce 118), prenait les réservations (pièce 20), réceptionnait et signait les bons de livraison (pièce 69), était présente en salle derrière le bar, s'assurait de l'approvisionnement en boissons, faisait la caisse (pièces 232, 236, 271), et plus généralement qu'elle y exerçait les mêmes fonctions qu'au Carré, à savoir les fonctions de responsable d'établissement (pièces 235, 271, 60).

S'agissant du lien de subordination, Mme [T] communique de la même manière des échanges de textos avec les co-gérants, Mme [S] et M. [M], démontrant que ceux-ci lui donnaient des instructions relatives à la discothèque La Chapelle notamment de préparer les DUE (pièce 127), former les nouveaux salariés (pièce 137), de faire les plannings (pièce 118), de recevoir les musiciens (pièce 266) ou simplement de venir travailler, par exemple ' tu peux bosser de 1h30 à 3h'' (pièce 137). Par ailleurs, Mme [T] rendait compte de son activité : 'on a bien bossé à La Chapelle' (pièce139), 'j'ai fait une belle table, j'avais mes petits habitués de La Chapelle' (pièce 265), 'je viens de partir de La Chapelle' (pièce 263).

Il est d'évidence au surplus que les interventions de M. [M] et de Mme [S], cogérants des deux sociétés créaient de fait une confusion dont Mme [T] subissait les effets dans les conditions d'exercice de ses prestations de travail, et que de la même manière que pour la société Le Dôme, le pouvoir disciplinaire de la société La Chapelle était susceptible d'être exercé sans qu'il n'ait été concrétisé par une sanction. Les pièces produites de part et d'autre manifestent en effet l'excellente qualité des prestations accomplies par Mme [T] dans le cadre de son activité tant au Carré qu'à la Chapelle, et la confiance qui lui était accordée par les deux sociétés.

Il apparaît ainsi que Mme [T] était liée par un contrat de travail à la société La Chapelle laquelle sera considérée comme co-employeur à compter du 1er décembre 2016, date à laquelle M. [M] et Mme [S] en sont devenus co-gérants et à laquelle elle a commencé son activité pour cette société.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur l'exécution du contrat de travail

1. Sur la classification

En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges doivent rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert au regard de la convention collective applicable.

Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.

Autrement dit, le salarié a droit à la qualification correspondant aux fonctions qu'il exerce réellement.

Mme [T] prétend devoir bénéficier de la classification cadre, niveau V, échelon 1 de la convention collective applicable, dont elle assumait les pouvoirs et les prérogatives en sa qualité de responsable d'établissement depuis le 1er mars 2010.

Les sociétés Le Dôme et La Chapelle soutiennent que cette classification ne peut lui être appliquée dans la mesure où les documents contractuels n'ont jamais mentionné qu'elle était responsable d'établissement, que cette qualité a été indiquée par erreur sur ses bulletins de paie ainsi que lors de la procédure de reclassement, de licenciement et sur les documents de fin de contrat, et qu'elle ne disposait ni des diplômes requis ni de l'expérience suffisante pour occuper cette fonction. Elles ajoutent que Mme [T] ne disposait d'aucune fonction d'encadrement, ni de pouvoir de gestion du personnel, ni de l'autonomie afférente à cette classification, ni d'une activité telle que l'élaboration des programmes, les commandes, l'établissement des tarifs d'entrée, le contrôle et la gestion des écarts, et la gestion des relations internes et externes de l'établissement. Elles affirment que les plannings, les directives, les factures, la validation des commandes, la gestion de la caisse et les listes de courses étaient assurés par les co-gérants.

La convention collective HCR prévoit que le niveau V, correspond au cadre disposant :

- soit d'un diplôme bac +3 acquis soit par voie scolaire et expérience confirmée dans la filière d'activité du poste,

- soit d'une expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale au moins équivalente à celle du personnel encadré.

Son activité est étendue à plusieurs aspects de l'organisation et de la gestion (prévision et élaboration des programmes, réalisation, suivi, contrôle et gestion des écarts) et aux relations internes et extérieures de l'établissement, avec remontée systématique des informations utiles aux orientations concernant l'avenir de l'entreprise. Il est généralement placé sous les ordres d'un hiérarchique direct qui peut être le chef d'entreprise.

L'échelon 1 du niveau V prévoit que le cadre peut participer à la prévision et à l'élaboration du programme, et il assure la réalisation, le suivi et le contrôle des résultats. Il a le pouvoir de choix et de décision pour tout ce qui concerne la réalisation, le suivi et le contrôle des programmes qui ont été décidés par un agent supérieur. Il a la responsabilité de la conformité et de la réalisation des programmes décidés par l'échelon supérieur, il participe à l'élaboration de ces programmes, et il encadre éventuellement des agents de niveau moins élevé.

Le contrat de travail du 30 mars 2010 à effet rétroactif au 1er mars 2010 faisant suite au contrat initial du 1er juin 2006, prévoit que Mme [T] exerce les fonctions de 'responsable'.

A compter de février 2013 et jusqu'à la rupture du contrat de travail, ses bulletins de salaire portent la mention de responsable d'établissement. Le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi font apparaître la même qualité. Le formulaire cerfa de rupture conventionnelle rédigé par l'employeur de même que les courriers de recherche de reclassement et la lettre de licenciement portent enfin la mention de responsable de discothèque.

Au vu de la constance de l'employeur à attribuer la qualité de responsable d'établissement à Mme [T] pendant plusieurs années, et de la réitération de la mention de cette qualité sur l'ensemble des courriers liés à la procédure de licenciement de même que sur les documents de fin de contrat, l'erreur alléguée n'apparaît pas vraisemblable.

Au surplus, il résulte de l'attestation de Mme [D] que Mme [T] 'gérait énormément de choses en même temps, les plannings des employés, les salaires, les conflits à gérer', M. [J] témoigne qu'elle 'participait avec M. [M] au planning du personnel et aux commandes'. Pour Mme [C], serveuse, 'il était clair et établi qu'elle était la responsable de ces derniers établissements (Le Carré et La Chapelle)'. Mme [C] précise avoir été embauchée comme serveuse par Mme [T], qu'elle-même comme ses collègues dont elle cite le nom et qui sont au nombre de vingt, de même que les saisonniers cités par leur prénom et qui sont au nombre de douze, 'travaillaient sous sa responsabilité directe', qu'elle était l'interlocuteur disponible et privilégiée de tous les instants' et qu'ils '(faisaient) appel à elle pour les embauches, les plannings, fiches de paie remises à la fin du service à chaque employé en début de mois ainsi que pour les congés payés'. M. [N] pour sa part, atteste qu'elle était sa chef et responsable de l'équipe.

Ces attestations, au demeurant confirmées par les nombreux échanges de textos versés aux débats, font apparaître que Mme [T] encadrait les DJ, serveurs/serveuses, barmaid et personnel du vestiaire, que c'est à elle que le personnel adressait ses demandes (pièces 240, 242, 255 à 258), qu'elle a participé à l'organisation des deux établissements, à la prévision, l'élaboration, la réalisation, le suivi et le contrôle des plannings, au recrutement du personnel placé sous ses ordres et à l'élaboration des commandes dont elle signait les bons de livraison (pièces 7 à 11, 14, 49 à 52, 54, 55, 59, 61, 63, 64, 65, 70 à 72, 74, 76 à 78, 81, 83 à 89, 93, 95, 96,104 à 106, 111, 113, 114, 116, 117, 140, 142, 186, 237, 238, 244, 248, 251,252, 255, 256, 258 salarié, et 38 employeur), outre le fait qu'elle prenait ses décisions de façon autonome (pièces 7, 9, 19, 57, 77, 78, 243, 258, 259, 262).

Pour contester ces éléments, les sociétés Le Dôme et La Chapelle communiquent pour leur part, des échanges de textos ainsi que plusieurs témoignages de salariés attestant que si Mme [T] était responsable de salle, ceux-ci ne travaillaient pas sous ses ordres mais sous ceux de M. [M], et qu'elle ne gérait ni les plannings, ni les factures, ni les paies, ni les contrats de travail.

Pour autant, M. [U] (pièce 48 employeur) qui dit ne pas avoir travaillé avec Mme [T] depuis 2013 a été réprimandé par ses soins le 3 novembre 2017 pour un retard (pièce 253 salariée), M. Chapelle (pièce 42 employeur) qui conteste avoir travaillé sous ses ordres lui demande son planning et ses jours de travail (pièces 157, 179, 184 et 196 salariée), M. [X] (pièce 49 employeur) lui envoie ses données personnelles aux fins de faire la déclaration d'embauche le 23 juin 2017 (pièce 229 salariée), lui demande ses instructions le 14 août 2017 et le planning du personnel le 28 octobre 2017 (pièces 229-2 à 229-5 salariée), Mmes [Y] et [F] (pièces 50 et 52 employeur) organisent avec elle leurs plannings de travail notamment en ces termes 'je commence à quelle heure demain [E]' (Mme [Y] 28 avril 2016; pièce 230-1 salariée) ou 'cc [E], est-ce que je travaille ce soir'' (Mme [F] 21 janvier 2017; pièce 231-1 salariée), et Mme [K] (pièce 44 employeur) lui a demandé de l'engager et s'est vue demander ses données personnelles pour régulariser son embauche (pièce 59 et 243 salariée).

Quant à M. [N] (pièce 41 employeur), il explique dans une seconde attestation (pièce 271-1 salariée) avoir été convoqué ainsi que d'autres salariés par M. [M] un après-midi, lequel 'leur a dit d'écrire des attestations contre Mme [T] [E]'. Il poursuit en indiquant 'Mme [T] n'est jamais venue à La Chapelle pour s'amuser, mais toujours pour y travailler. Je vous prie de m'excuser d'avoir fait une fausse attestation sur Mme [T], sous la pression de mon employeur. Mme [T] a fait l'ouverture de la Chapelle en 2017 et elle a continué à être ma responsable comme elle l'était auparavant.'

Il résulte de ces éléments que Mme [T] qui assumait les fonctions de 'responsable' depuis 2010 et qui était directement subordonnée aux dirigeants des deux sociétés, donnait des directives aux employés, décidait des plannings, participait à l'embauche et à la gestion du personnel ainsi qu'à l'organisation et à la gestion des deux établissements, et que ce faisant, elle relevait de la classification niveau V, échelon 1, étant précisé qu'il est légitime qu'elle n'ait pas établi les paies, ni payé les factures dans la mesure où elle ne disposait pas de la signature bancaire.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

2. Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein

Mme [T] prétend avoir été soumise à d'incessants changements d'horaires ou de jours de travail au mépris de la répartition contractuelle sans respect du délai de prévenance de 7 jours prévu par son contrat de travail, quelquefois sur simple appel des co-gérants, ces variations impliquant une disponibilité totale. Elle assure qu'étant dans l'incertitude de ses jours et horaires de travail, elle était contrainte de demeurer à la disposition permanente de ses employeurs pour répondre aux besoins de l'activité. Elle ajoute que pour remplir l'intégralité de ses missions, elle accomplissait bien plus que 35 heures par semaine.

Les sociétés Le Dôme et La Chapelle exposent que Mme [T] a toujours travaillé à temps partiel excepté sur la période du 1er janvier 2011 au 30 avril 2013, que les contrats et avenants successifs, tous signés par elle y compris le dernier du 22 septembre 2016, sont conformes aux dispositions légales en ce qu'ils prévoient la durée hebdomadaire de travail et la répartition de ses horaires. Elles affirment que Mme [T] passait également beaucoup de son temps au Carré ou à La Chapelle à titre personnel, qu'elle s'y divertissait et y retrouvait ses amis, mais ne travaillait pas à ces moments là. Elles contestent le fait que la salariée ait dû être à leur disposition permanente, de même qu'elle ait effectué un travail à temps plein.

En application de l'article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne la qualification du salarié, les éléments de rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Aux termes de l'article L.3123-21 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.

Selon l'article L.3123-22 du même code, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut faire varier en deçà de sept jours, jusqu'à un minimum de trois jours ouvrés, le délai dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié.

Lorsque le contrat de travail écrit ne respecte pas les dispositions légales, la requalification en contrat à temps plein est encourue. Cependant la non-conformité du contrat n'entraîne pas automatiquement sa requalification en contrat de travail à temps plein mais une présomption simple de l'existence d'un tel contrat, que l'employeur peut combattre en apportant la preuve de la réalité du travail à temps partiel par tous moyens et plus précisément la double preuve, d'une part, de la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

En revanche, en présence d'un contrat conforme, la charge de la preuve incombe au salarié.

En l'espèce, le contrat de travail comme les avenants successifs mentionnent tous la durée de travail de Mme [T] et la répartition de ses horaires sur les jours de la semaine. Ils portent tous la signature de la salariée, y compris celui du 22 septembre 2016 qu'elle conteste avoir signé. Ils sont donc conformes aux dispositions légales, et la charge de la preuve incombe à Mme [T].

L'avenant du 25 avril 2013 prévoit une durée hebdomadaire de 31 heures réparties les lundis et mardis de 8h30 à 13h et de 13h30 à 16h30, le jeudi de minuit à 7h, et le samedi de 23h30 à 8h30.

Le dernier avenant du 22 septembre 2016 prévoit une durée hebdomadaire de 21 heures réparties les lundis et mardis de 9h à12h et de 13h30 à 17h30, et les jeudis et vendredis de 9h à 13h.

Le contrat de travail prévoit qu'en cas de modification de la durée du travail et de la répartition des horaires, le délai contractuel de prévenance est de sept jours.

Pour appuyer sa demande, Mme [T] se prévaut de l'attestation de Mme [D] (pièce 60 salariée) qui indique être venue à [Localité 3] entre 2015 et 2017 et témoigne qu'elle 'travaillait le jour et la nuit selon les demandes de son employeur'. Elle communique ensuite des échanges de textos avec Mme [S] ou M. [M] aux termes desquels ceux-ci écrivent notamment:

- vendredi 16 décembre 2016 à 16h12, 'T ou' Les gars ont besoin de rhum pour le cocktail'.

- dimanche 18 décembre 2016 à 18h06,'ce serait bien que tu sois là jeudi et vendredi si ça marche aussi bien que la semaine dernière', cette formulation induisant nécessairement que M. [M] lui demande d'assurer la soirée.

- le 22 décembre 2016 'pour la soirée de mercredi prochain, tu pourras te reposer car ce sera flooze qui pourra travailler'. Il s'en déduit à contrario que Mme [T] lors d'une ou plusieurs autres soirées ne pouvait pas se reposer et devait travailler à la demande de son employeur.

- le 16 février 2017 'tu peux bosser de 1h30 à 3h' Pour essayer de faire un max de chiffre. Je devais y aller, mais en fait [V] ne vient pas demain pour prendre les enfants'.

Elle verse enfin aux débats un échange de textos du 5 avril 2017 aux termes duquel Mme [T] envoie un message à une amie en ces termes : 'je suis obligée d'annuler car ce soir, je dois travailler pour la soirée moderne au Carré. On vient de me faire faux bond et je dois palier l'absence.' Son interlocutrice répond: ' c'est ch...tu dois bosser dès 20 heures' On peut même pas prendre l'apéro'' Mme [T] lui envoie un second message: 'bah oui c'est ch...je dois ouvrir dans 10 minutes aux djs bref, je ne sais pas pour combien de temps j'en ai.' (pièce 66 salariée)

Il résulte de ces éléments ainsi que des nombreux textos échangés avec les salariés mentionnant les dates et les heures, que Mme [T] travaillait très souvent la nuit, hors des horaires convenus contractuellement, en assumant également les horaires de bureau du matin, et que ceux-ci variaient constamment (pièces 7 à 20, 46 à 99, 101 à 220 salariée).

S'il est avéré que Mme [T] a pu proposer elle-même ses services hors de ses jours et horaires de travail, les liens amicaux ayant existé à cette période invoqués par les intimées et au demeurant non contestés, ne sont pas de nature à écarter le fait que la salariée était soumise à d'incessants changements d'horaires et de jours de travail, sans respect du délai de prévenance, de sorte qu'elle devait se tenir en permanence à la disposition de ses employeurs, la constance de sa présence le jour comme la nuit caractérisant sa disponibilité totale.

Par conséquent, le contrat à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps complet et le jugement infirmé de ce chef.

3. Sur les conséquences de la reclassification et de la requalification

Mme [T] demande un rappel de salaire correspondant à la qualification niveau V, échelon 1, sur la base d'un temps plein du 10 juillet 2015 au 31 décembre 2017.

Les sociétés Le Dôme et la Chapelle affirment en tout état de cause avoir appliqué un salaire horaire supérieur au minimum conventionnel.

Il convient de se baser sur le minimum conventionnel prévu pour la qualification niveau V, échelon 1, et de le multiplier par la durée légale de travail pour un temps plein, soit 151,67 heures.

Le salaire minimum horaire conventionnel du niveau V, échelon 1 est de 12,95 en 2015, 13,03 euros en 2016, et 13,16 euros en 2017.

En page 32 de ses écritures, Mme [T] indique avoir travaillé jusqu'au 15 décembre 2017, ce point n'étant pas contesté et résultant des échanges de textos susvisés. C'est donc le terme qu'il convient de retenir pour le paiement des salaires 2017.

Pour autant, s'agissant du point de départ de la régularisation des salaires, il convient de rappeler qu'en 2015 et jusqu'au 3 septembre 2016, Mme [T] était en arrêt de travail, et que si les textos susvisés démontrent qu'elle a travaillé pendant son arrêt maladie, les premiers échanges datent de 2016 (pièce 230 salariée), aucun élément ne venant démontrer qu'elle aurait travaillé en 2015.

La période de régularisation sera donc fixée du 1er janvier 2016 au 15 décembre 2017.

Pour l'année 2016:

* Salaire exigible: 12 x 151,67 x 13,03 = 23 715,12 euros

* Salaires perçus: 27 630,77 euros

* Différence due: zéro euro

Pour l'année 2017:

* Salaire exigible: 11,5 x 151,67 x 13,16 = 22 953,74euros

* Salaires perçus: 22 254,81 euros

* Différence due: 698,93 euros.

Par conséquent, le rappel de salaire ne portant que sur l'année 2017, il convient de condamner solidairement les sociétés Le Dôme et La Chapelle à payer à Mme [T] la somme de 698,93 euros brut à titre de rappel de salaire et celle de 69,89 euros à titre de congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

4. Sur le travail dissimulé

Mme [T] prétend que ses employeurs ne pouvaient ignorer les conditions dans lesquelles elle travaillait qui l'amenaient à réaliser davantage d'heures que celles pour lesquelles elle était rémunérée, outre le fait qu'il lui a été demandé de travailler sur des périodes où son contrat de travail était suspendu.

Dans la logique de leur position quant à l'absence de requalification, les sociétés Le Dôme et la Chapelle contestent tout travail dissimulé. Elles rappellent en outre avoir intégralement maintenu le salaire de Mme [T] pendant son arrêt de 2013 à 2016, puis entre octobre 2016 et mars 2017, et avoir considérablement augmenté son taux horaire aux fins de maintenir sa rémunération lors de son passage à mi-temps à l'issue de son arrêt maladie alors qu'elles n'en avaient pas l'obligation. Elles réitèrent le fait que c'est en raison de ses relations amicales avec les co-gérants que Mme [T] a continué à se rendre dans les bureaux en journée ou en discothèque en soirée pendant ses arrêts maladie, mais qu'elle n'y travaillait pas.

La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que, de manière intentionnelle, l'employeur s'est :

- soit soustrait à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche,

- soit soustrait à la délivrance d'un bulletin de paie, ou d'avoir mentionné sur ce dernier un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué,

- soit soustrait aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement.

En application des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il résulte des bulletins de salaire versés aux débats que le salaire de Mme [T] lui a été intégralement maintenu pendant ses arrêts maladie de 2013 à 2016. Aucune dissimulation n'est donc caractérisée de ce fait, étant rappelé qu'aucun rappel de salaire n'est exigible sur cette période malgré la reclassification et la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein.

S'agissant de la période postérieure, il convient de relever de la même manière que les bulletins de salaire de janvier à mars 2017 mentionnent le versement du salaire contractuellement prévu alors qu'elle était en arrêt, et qu'en juin 2017, son taux horaire a été relevé à 23,716 euros, soit bien au-delà du minimum conventionnel.

Au vu de ces éléments et du montant mineur du rappel de salaire sur l'année 2017, l'élément intentionnel du travail dissimulé n'apparaît pas caractérisé à l'encontre des sociétés La Chapelle et Le Dôme.

Le jugement est confirmé de ce chef.

5. Sur le maintien de salaire pendant l'arrêt maladie

L'article 29 de la convention collective HCR prévoit:

- le maintien de la rémunération pendant une première période de 30 jours à hauteur de 90% de la rémunération brute, puis les 30 jours suivants, à hauteur de 2/3 de cette rémunération.

- ces deux temps d'indemnisation sont augmentés chacun de 10 jours par période entière de 5 ans d'ancienneté en sus, sans que chacun d'eux puisse dépasser 90 jours.

- ce complément de rémunération s'entend déduction faite des indemnités que le salarié perçoit de la sécurité sociale et le cas échéant des régimes de prévoyance.

- l'indemnisation court à compter du 11 ème jour d'absence en cas de maladie de droit commun.

Mme [T] indique avoir été arrêtée le 10 novembre 2017, mais avoir travaillé jusqu'au 15 décembre 2017. Selon elle, le délai de carence expirait le 24 décembre 2017 et son salaire aurait dû être maintenu à hauteur de 90% jusqu'au 2 février 2018 puis à hauteur des 2/3 jusqu'au 14 mars 2018.

Les sociétés Le Dôme et La Chapelle font valoir qu'au vu de son arrêt de travail le 10 novembre 2017 et compte tenu de son activité trois jours par semaine, le délai de carence expirait le 7 décembre 2017. Elles affirment avoir maintenu l'intégralité du salaire de Mme [T] du 11 novembre au 31 décembre 2017 sans obligation, ajoutant que cette dernière ne justifie pas de son arrêt de travail postérieurement au 20 janvier 2018, ne produit aucun justificatif des sommes perçues au titre des indemnités journalières, et que ses bulletins de paie démontrent qu'elle a perçu, pour trois mois au moins de mai à juin 2018, une somme mensuelle de 491,72 euros au titre de la prévoyance. Elles en déduisent qu'il conviendrait de faire des comptes, lesquels ne peuvent être effectués en l'état des pièces versées aux débats, et qu'il est vraisemblable que Mme [T] n'a subi aucune perte de salaire.

Mme [T] verse aux débats ses arrêts de travail du 10 novembre 2017 au 20 janvier 2018. Les éléments précités communiqués par ses soins montrent qu'elle a travaillé jusqu'au 15 décembre 2017. Son salaire a été régularisé jusqu'à cette date par la condamnation précitée.

Il s'en suit qu'elle aurait dû percevoir 90% de sa rémunération du 26 décembre 2017 au 3 février 2018, puis 2/3 de sa rémunération brute du 4 février au 15 mars 2018, sur la base d'un salaire à temps plein de 1 995,98 (151,67 x 13,16) euros brut en 2017, et de 2 026,31(151,67 x 13,36) euros brut en 2018.

Mme [T] justifie de l'attestation de paiement des indemnités journalières du 1er janvier 2018 au 16 juillet 2018 (pièce 270 salariée).

Le calcul s'effectue donc comme suit:

- du 26 décembre 2017 au 3 février 2018: 1 621,94 euros

- du 4 février 2018 au 15 mars 2018 : 1 499,14 euros

soit un total de 3 121,88 euros.

Par conséquent, les sociétés Le Dôme et La Chapelle doivent être solidairement condamnées à payer à Mme [T] la somme de 3 121,88 euros brut au titre du maintien de sa rémunération pendant son arrêt maladie, et le jugement infirmé de ce chef.

6. Sur la garantie incapacité de travail

Mme [T] formule une demande de 10 862,22 euros à titre de rappel de salaire (garantie incapacité de travail), en application du régime de prévoyance prévu par l'article 18.2.5 de l'avenant à la convention collective HCR du 13 juillet 2004, pour la période du 15 mars 2018 au 10 août 2018, date de son licenciement. Elle allègue que son contrat de travail signé le 1er juin 2006 et l'ensemble de ses bulletins de salaire se réfèrent à cette convention collective que la société le Dôme applique volontairement à tout le moins depuis son embauche.

La société Le Dôme fait valoir que si l'avenant n°6 du 15 décembre 2009 a inclus les discothèques dans le champ d'application de la convention collective HCR, l'arrêté du 19 février 2010 portant extension de cet avenant a exclu les discothèques du champ d'application de la prévoyance. C'est pourquoi, elle a décidé d'appliquer volontairement ce régime de prévoyance afin d'en faire bénéficier ses salariés et a souscrit le 1er juillet 2014 à l'organisme de prévoyance HCR, lequel a refusé, malgré son insistance réitérée, de verser le complément d'indemnités journalières à la salariée au motif que ses arrêts ont pour origine sa maladie déclarée en 2013, soit antérieurement à l'adhésion.

A titre liminaire, il convient de déterminer si l'employeur a commis une faute, puis dans cette hypothèse, d'évaluer le préjudice de Mme [T], lequel s'analyse en une perte de chance de bénéficier de ce régime de prévoyance et ne peut se résoudre qu'en dommages et intérêts.

Il est acquis aux débats que la société le Dôme applique la convention collective HCR volontairement à tout le moins depuis l'embauche de Mme [T] le 1er juin 2006, cette convention collective n'ayant été étendue aux discothèques que par l'avenant n°6 du 15 décembre 2009.

L'article 18-2-5 de l'avenant conventionnel n°1 du 13 juillet 2004 prévoit une garantie d'incapacité de travail. Pour autant, l'arrêté du 19 février 2010 portant extension de cet avenant a exclu les discothèques du champ d'application de la prévoyance.

Il s'en suit que si la société le Dôme qui exploite une discothèque, avait l'obligation d'adhérer au régime de prévoyance HCR du fait de l'application volontaire de cette convention depuis 2006, elle s'est trouvée déliée de cette obligation par l'arrêté du 19 février 2010.

C'est pourquoi, elle a fait le choix d'adhérer volontairement à ce régime le 1er juillet 2014. Par suite, l'organisme de prévoyance a refusé d'indemniser Mme [T] au motif que la maladie à l'origine de l'incapacité de travail était antérieure à l'adhésion de l'employeur en ce qu'elle a été déclarée en 2013. Il est établi que la société le Dôme a néanmoins insisté à quatre reprises aux fins de voir indemniser Mme [T] en formulant notamment 'une demande dérogatoire et exceptionnelle'.

Partant, la société Le Dôme n'a commis aucun manquement en ce qu'elle était exclue depuis 2010 du régime de prévoyance de la convention collective HCR et n'était tenue d'aucune obligation à ce titre.

Par conséquent, la salariée doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre de la garantie incapacité de travail, et le jugement confirmé de ce chef.

7. Sur les dommages et intérêts pour non paiement des sommes dues en application de la convention collective

Mme [T] forme une demande de 3 000,00 euros à titre de dommages et intérêts au visa de l'article 18-5 de l'avenant précité du 13 juillet 2004, alléguant que ses bulletins de salaire font apparaître les cotisations afférentes. Elle fait valoir que, faute de versement de ces indemnités, elle a été placée dans une situation financière délicate et n'a pas pu se faire prodiguer les soins nécessités par son état de santé.

Il sera rappelé que depuis le 1er juillet 2014, la société le Dôme adhère volontairement au régime de prévoyance de la convention collective HCR, et qu'il est donc légitime que les cotisations afférentes apparaissent sur les bulletins de paie de la salariée.

En outre, ainsi qu'il a été vu précédemment, la société Le Dôme n'a commis aucun manquement à ce titre. Enfin, elle ne saurait être tenue responsable du refus réitéré de l'organisme de prévoyance de garantir Mme [T].

Par conséquent, Mme [T] doit être déboutée de cette demande et le jugement confirmé de ce chef.

8. Sur les dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de l'adhésion tardive de la société Le Dôme au régime HCR santé

L'article 4 alinéa 1 de l'accord du 6 octobre 2010 relatif aux frais de santé prévoit une adhésion obligatoire à ce régime. Mme [T] prétend que la société Le Dôme n'y a pas adhéré, la privant d'une complémentaire santé, bien que les cotisations salariales et patronales soient mentionnées à ce titre sur ses bulletins de salaire. Elle affirme que cette abstention fautive a participé à la dégradation de son état de santé.

Mme [T] justifie sa demande par l'absence de mention à ce titre sur son certificat de travail et sur le fait que la déclaration de portabilité des garanties Santé et Prévoyance lui a été remise le 21 janvier 2019, soit plus de cinq mois après son licenciement.

Il apparaît sur le document de portabilité que la complémentaire santé souscrite auprès du Gan par la société le Dôme porte le n°158/777314/000 00-947 et que son maintien à titre gratuit commence le 16 août 2018 et expire le 16 août 2019. La souscription de cette mutuelle est donc établie.

Mme [T] ne communique en outre aucun élément quant aux frais de santé qu'elle a engagés, sur le coût qu'elle a dû supporter, ou sur une éventuelle interruption de prise en charge entre son licenciement et le 21 janvier 2019, étant précisé qu'elle ne justifie pas davantage avoir fait la demande de bénéficier de cette portabilité.

Il n'est donc pas établi que la société Le Dôme a souscrit avec retard à un organisme de complémentaire santé, ni que Mme [T] en aurait subi un préjudice.

Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté Mme [T] de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

Le licenciement pour inaptitude médicale à l'emploi d'un salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu'il est démontré qu'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est à l'origine de l'inaptitude.

Il ne suffit pas toutefois d'établir un lien entre le travail et l'inaptitude pour démontrer l'existence d'un manquement de l'employeur qui serait à l'origine de l'inaptitude. A l'inverse, tout manquement imputable à l'employeur n'est pas nécessairement à l'origine de l'inaptitude et il revient au salarié qui l'invoque de démontrer l'existence d'un lien entre le manquement établi et l'inaptitude.

En vertu de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur doit assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs par des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1, par des actions d'information et de formation, et par la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes et met en oeuvre ces mesures sur le fondement des principes généraux de prévention définis par l'article L. 4121-2.

Aux termes de l'article L.4624-6 du code du travail dans sa version applicable à la cause, l'employeur est tenu de prendre en considération l'avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L.4624-2 à L.4624-4. En cas de refus, l'employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite.

Il s'en suit que les propositions émises par le médecin du travail s'imposent à l'employeur qui doit impérativement en tenir compte.

Mme [T] soutient que son inaptitude est la conséquence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Elle fait valoir que les sociétés le Dôme et La Chapelle l'ont contrainte à travailler notamment suite à l'achat de la seconde discothèque, alors qu'elle était en arrêt de travail puis déclarée inapte temporairement. Elle ajoute qu'elles n'ont pas davantage respecté l'avis du médecin du travail suite à la visite de reprise du 9 mars 2017 préconisant un poste adapté, de jour, le matin, et qu'elle a dû continuer à travailler la nuit de mars à novembre 2017, date à laquelle elle a fait l'objet d'un nouvel arrêt de travail.

Les sociétés Le Dôme et la Chapelle contestent d'abord tout manquement à l'obligation de sécurité en ce que Mme [T] s'est rendue sans obligation et sans travailler, au bureau en journée et en discothèque en soirée pendant son arrêt de travail, en raison de ses liens d'amitié avec les co-gérants et aux fins de garder un lien social dont elle avait besoin. Elles soutiennent ensuite que l'inaptitude de la salariée a été causée par la maladie invalidante neurologique diagnostiquée en 2013, ayant entraîné son classement en invalidité catégorie 2 à compter du 26 août 2016 et ayant justifié le versement d'une pension d'invalidité. Elles affirment que le classement en invalidité catégorie 2 mettait Mme [T] dans l'impossibilité totale d'exercer une profession quelconque au sens de l'article L.341-4 du code de la sécurité sociale, et que c'est la dégradation de son état de santé due à cette maladie invalidante qui a causé son inaptitude, précisant que le médecin du travail aurait dû la déclarer inapte lors de la visite du 9 mars 2017, mais qu'il a été sensible à sa demande pour lui permettre de conserver la vie sociale de son choix et lui apporter du bien-être.

Il sera préalablement rappelé Mme [T] a été placée en arrêt de travail du 15 juillet 2013 au 3 septembre 2016, que par avis du médecin du travail du 12 octobre 2016, elle a été déclarée inapte temporairement, et que par nouvel avis du médecin du travail du 9 mars 2017, son état de santé a été déclaré 'compatible avec un travail administratif, de jour, à mi-temps par demi-journée (le matin).'

Par disposition devenue définitive, le conseil de prud'hommes a retenu la violation par la société Le Dôme de son obligation de sécurité, au motif que celle-ci a 'à tout les moins utilisé la présence de Mme [T] à son profit pour des raisons professionnelles en dehors des horaires de travail préconisés (par le médecin du travail), et ce de façon fréquente.' Dès lors, il n'y a pas lieu de statuer sur ce point désormais acquis.

S'agissant de la société La Chapelle, il apparaît de la même manière que Mme [T] a travaillé pendant le temps où elle était inapte temporairement ainsi qu'au-delà des préconisations du médecin du travail après le 9 mars 2017. Ainsi, Mme [D] atteste que Mme [T] était 'responsable du Carré et de La Chapelle' et qu''elle travaillait de jour comme de nuit à la demande de son employeur'. A titre d'exemple, M. [M] lui envoie un texto le 19 janvier 2017 en ces termes 'il y a le salon du sival ce soir (...) On a peut-être des chances de les avoir ce soir. Bon courage. Fais moi plein de sous', le 27 janvier 2017 Mme [S] écrit 'tu as peut-être travaillé cette nuit. Si c'est le cas repose-toi bien'. Le 16 février 2017 M. [M] écrit 'tu peux bosser de 1h30 à 3h' Pour essayer de faire un max de chiffre', le 5 mars 2017 'encore merci ma chérie, c'est beaucoup grâce à toi si La Chapelle fait parler d'elle aujourd'hui', le 12 mars 2017 à 9h23 'bien bossé à la Chapelle'', et le 12 août 2017 à 16h35 'demande à Seb s'il peut dépanner pour le coup de bourre soit au Carré soit à La Chapelle. Vous allez bosser s'il fait pas beau', ce à quoi Mme [T] répond 'je bosse ce soir à La Chapelle, on va gérer'. Le 5 février 2017, aux fins de rassurer une salariée barmaid débutant à La Chapelle, Mme [T] lui écrit 'ça s'est très bien passé au bar hier soir, enfin pour ma part'. Le 22 février 2017, un salarié lui écrit ' jeudi tu arrives à quelle heure (à la Chapelle)'', Mme [T] lui répond 'd'accord je vais marquer ça sur la page de La Chapelle. J'arrive toujours vers 1h50 le jeudi'. Le 12 août 2017, un salarié lui demande 'ça va, tu ne cours pas trop'' et Mme [T] répond à 19h48 'bah oui, je me couche 2 heures, je reprends à minuit' et sur question de son interlocuteur à 19h51 'oui je bosse (lundi soir), viens donc'. Enfin le 7 octobre 2017 à 22h34, Mme [T] adresse un texto à une salariée non planifiée ce soir-là 'c'est [E]. De la Chapelle. Désolée, il est tard j'ai une absence de dernière minute. Si tu es intéressée pour bosser'.

Il résulte de ces éléments que ces échanges s'inscrivent manifestement dans le cadre de l'activité professionnelle de Mme [T] et non de sa vie personnelle, et que cette dernière a travaillé pour la société la Chapelle, à sa demande notamment la nuit, alors que les cogérants qui sont les mêmes que ceux de la société Le Dôme, avaient connaissance de son inaptitude temporaire puis des restrictions du médecin du travail au titre de son activité pour la société Le Dôme. Ce faisant, en ne respectant pas ces recommandations médicales alors que le poste de Mme [T] au sein de la société Le Dôme était similaire, la société La Chapelle a manqué à son obligation de sécurité.

S'agissant du lien entre le manquement à l'obligation de sécurité des sociétés Le Dôme et La Chapelle et l'inaptitude de la salariée, il convient préalablement de relever que rien ne vient démontrer que Mme [T] aurait influencé le médecin du travail. Au surplus, si le titre de pension d'invalidité communiqué par ses soins mentionne que sa capacité de travail est considérée comme réduite des 2/3 au moins, il ne stipule pas qu'elle serait dans l'incapacité totale d'exercer une activité professionnelle.

En outre, les textos échangés par Mme [T] avec ses différents interlocuteurs démontrent que sa fatigue et la dégradation de son état de santé sont directement liées à ses conditions de travail.

Ainsi, notamment:

- le 20 décembre 2016, Mme [T] à Mme [S] ' je ferai les fdc et tabac demain. Je me suis relevée. Je suis trop fatiguée. Le temps que je me réhabitue...Je pense au rythme.'

- le 22 décembre 2016, Mme [S] à Mme [T] 'pour la soirée la moderne, tu pourras te reposer car ce sera flooze qui pourra travailler.'

- le 12 janvier 2017 à 17h53, Mme [T] à M. [L] 'j'ai pas réussi à joindre Seb pour annuler ato. Ça te gêne pas de bosser' J'ai été débordée'.

- le 3 février 2017 à 0h17, Mme [T] à M. [M]'je vais finir demain l'appart, je ferai la tournée des bars demain comme je suis au Carré avant pour la soirée...j'arrive pas à me lever'. Puis M. [M] à Mme [T] à 3h10 'ça rentre un peu'', Mme [T] 'non hyper calme'.

- le 10 février 2017, Mme [T] à un salarié qui lui demande de ses nouvelles 'j'ai du mal à dormir. Je suis restée toute la soirée et on a eu du monde, donc je ne pouvais pas me permettre de partir'. Réponse du salarié: 'tu veux que je trouve quelqu'un pour te remplacer ce soir'' Mme [T]: 'je ne sais pas comment ça va être ce soir. J'appelle mon osthéo'. Le salarié: 'sinon je fais l'ouverture et tu viens plus tard'. Mme [T] : 'honnêtement, c'est pas dans mes habitudes, mais je pense que oui car je préfère récupérer et assurer demain soir.'

- le 12 mars 2017 à 14h34, après avoir demandé à Mme [T] à 9h23 si elle avait bien travaillé à la Chapelle, M. [M] lui demande 'ça va mieux''. Mme [T] répond 'non je suis couchée. Suis malade'.

- le 14 mars 2017: une salariée lui demande 'ça va, pas trop fatiguée, samedi tu me paraissais exténuée'. Mme [T] répond: 'moralement je le suis, des petits problèmes au taf qui m'empêchent de dormir'.

- Le 26 octobre 2017, Mme [T] à un salarié 'je suis en arrêt trois semaines, mais je peux pas m'arrêter'.

- Le 11 novembre 2017, Mme [T] au même salarié 'tu peux bosser ce soir. C'est pour me remplacer moi. Je tombe dans les pommes plusieurs fois par jour. C'est dangereux. Je suis tombée hier'.

- le 12 novembre 2017, M. [L], agent de sécurité, prend de ses nouvelles. Mme [T] répond: 'toujours très fatiguée (...) C'est pas évident d'être malade devant du monde. Donc merci de me protéger.'

Mme [T] a été placée en arrêt de travail à compter du 10 novembre 2017, de manière continue jusqu'au 16 juillet 2018, soit jusqu'à l'avis d'inaptitude, ainsi qu'il ressort de l'attestation de la CPAM de versement des indemnités journalières jusqu'à cette date. Elle n'aurait pas dû reprendre son travail, mais il est établi qu'elle a encore travaillé pendant ce nouvel arrêt ainsi qu'en attestent les textos et mails du 19 novembre 2017 organisant le remplacement d'un salarié, du 22 novembre 2017 prévenant des horaires d'un autre, et du 23 novembre 2017 récapitulant le planning de cinq autres.

Il résulte de ces éléments qu'en exigeant de Mme [T] qu'elle travaille alors qu'elle était temporairement déclarée inapte ou encore sur des horaires de nuit malgré les prescriptions contraires du médecin du travail, les sociétés Le Dôme et la Chapelle ont participé à la dégradation de son état de santé ayant conduit à son inaptitude puis à son licenciement, lequel est dès lors sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les conséquences du licenciement

Préalablement, il convient de fixer le salaire mensuel de référence de Mme [T] conformément à la qualification de cadre, niveau V, échelon 1, soit la somme de 2 026,31 euros brut (151,67 x 13,36 euros correspondant au taux horaire conventionnel 2018).

1. Sur l'indemnité compensatrice de préavis

L'article 30.2 de la convention collective HCR prévoit un préavis de trois mois pour les cadres ayant plus de deux ans d'ancienneté.

Dès lors, il sera alloué la somme de 6 078,93 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 607,89 euros brut à titre de congés payés afférents.

2. Sur l'indemnité de licenciement

L'article R.1234-2 du code du travail prévoit que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants:

- un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans;

- un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.

En application de l'article L.1234-11 du code du travail, en l'absence de dispositions conventionnelles prévoyant que les absences pour maladie sont prises en compte dans le calcul de l'ancienneté propre à déterminer le montant de l'indemnité de licenciement, la période de suspension du contrat de travail pour maladie n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté.

Mme [T] ne se prévaut pas de dispositions conventionnelles et fonde sa demande sur les dispositions légales. Elle a fait l'objet d'un arrêt maladie du 15 juillet 2013 au 3 septembre 2016. L'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de son indemnité de licenciement est de 9 ans.

L'indemnité de licenciement exigible se calcule ainsi: (2 026,31/4) x 9 = 4 559,20 euros.

Elle a perçu la somme de 3 903,83 euros à titre d'indemnité légale de licenciement..

Il convient donc de lui allouer la différence, soit la somme de 655,37 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement.

3. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon l'article L.1235-3 du code du travail, en cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, le salarié peut prétendre, pour une ancienneté de douze ans, à une indemnité minimale de 3 mois de salaire et à une indemnité maximale de 11 mois de salaire.

Mme [T] avait douze ans d'ancienneté et était âgée de 35 ans au moment de son licenciement. Elle est placée en invalidité catégorie 2 depuis le 26 août 2016. Elle ne donne aucun élément sur sa situation postérieure au licenciement. La cour évalue son préjudice à la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au paiement de laquelle les sociétés Le Dôme et La Chapelle seront solidairement condamnées.

Le jugement est infirmé de ces chefs.

Sur les documents sociaux

Afin de faire valoir ses droits, il convient d'ordonner aux sociétés Le Dôme et La Chapelle de remettre à Mme [T] les documents de fin de contrat et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les intérêts

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation des sociétés Le Dôme et La Chapelle devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne.

Il est justifié d'ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, conformément à l'article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera confirmé sur ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés Le Dôme et La Chapelle qui succombent pour l'essentiel à l'instance doivent être condamnées in solidum aux dépens de première instance et d'appel, et déboutées de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile présentée en appel.

L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en appel au bénéfice de Mme [T]. Il lui sera alloué la somme de 2 000 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de l'appel, contradictoirement, publiquement par mise à disposition au greffe,

INFIRME le jugement rendu le 6 janvier 2021 par le conseil de prud'hommes d'Angers sauf en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il a débouté Mme [E] [T] de ses demandes de :

- dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

- rappel de salaire (garantie incapacité de travail) ;

- dommages et intérêts pour non-paiement des sommes dues en application de la convention collective ;

- dommages et intérêts du fait de l'adhésion tardive au régime HCR Santé ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DIT que la Sarl La Chapelle a la qualité de co-employeur de Mme [E] [T] ;

DIT que Mme [E] [T] est classée au niveau V, échelon 1, statut cadre de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants ;

REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel de Mme [E] [T] en contrat de travail à temps complet ;

DIT que le licenciement de Mme [E] [T] est sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE solidairement la Sarl Le Dôme et la Sarl la Chapelle à payer à Mme [T] les sommes suivantes :

- 698,93 euros brut à titre de rappel de salaire ;

- 69,89 euros brut à titre de congés payés afférents ;

- 3 121,88 euros brut au titre du maintien de la rémunération pendant l'arrêt maladie ;

- 6 078,98 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 607,89 euros brut à titre de congés payés afférents ;

- 655,37 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement ;

- 15 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

ORDONNE à la Sarl Le Dôme et à la Sarl La Chapelle de remettre à Mme [T] les documents de fin de contrat et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt ;

DIT n'y avoir lieu de prononcer une astreinte ;

DIT que conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de la Sarl Le Dôme et de la Sarl La Chapelle devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, conformément à l'article 1343-2 du code civil ;

DEBOUTE la Sarl Le Dôme et la Sarl La Chapelle de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile présentée en appel ;

CONDAMNE in solidum la Sarl Le Dôme et la Sarl La Chapelle à payer à Mme [E] [T] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum la Sarl Le Dôme et la Sarl La Chapelle aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Viviane BODIN M-C DELAUBIER