| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre a - civile, 15 novembre 2022, 18/02557

COUR D'APPEL

D'ANGERS

CHAMBRE A - CIVILE

LE/IM

ARRET N°

AFFAIRE N° RG 18/02557 - N° Portalis DBVP-V-B7C-ENTP

Jugement du 11 Septembre 2018

Tribunal de Grande Instance du MANS

n° d'inscription au RG de première instance : 16/03397

ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2022

APPELANTS :

L'ETAT -DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES D'ILE DE FRANCE ET DU DEPARTEMENT DE PARIS- représenté par M. Le Directeur Général des Finances Publiques d'Ile de France et du département de Paris

[Adresse 1]

[Localité 9]

MONSIEUR LE DIRECTEUR DES FINANCES PUBLIQUES

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représentés par Me Jean-Yves BENOIST de la SCP HAUTEMAINE AVOCATS, avocat au barreau du MANS - N° du dossier 20181652

INTIMES :

Madame [D] [M] épouse [Z]

née le [Date naissance 3] 1941 à [Localité 12] (72)

[Adresse 5]

[Localité 7]

Monsieur [Y] [Z]

né le [Date naissance 2] 1945 à [Localité 11] (72)

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représentés par Me Benoît JOUSSE de la SELARL LACROIX JOUSSE BOURDON, avocat postulant au barreau du MANS - N° du dossier 2019031, et Me Maud BONDIGUEL-SCHINDLER, avocat plaidant au barreau de RENNES

INTERVENANTES VOLONTAIRES

SAS FINAREA prise en la personne de son président en exeercice

[Adresse 6]

[Localité 10]

Société FINAREA CAP PME venant aux droits de la société FINAREA KAPPA, prise en la personne de son président en exercice

[Adresse 6]

[Localité 10]

Représentées par Me Benoît JOUSSE de la SELARL LACROIX JOUSSE BOURDON, avocat postulant au barreau du MANS, et Me Maud BONDIGUEL-SCHINDLER, avocat plaidant au barreau de RENNES

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue publiquement, à l'audience du 06 Septembre 2022 à 14 H 00, Mme ELYAHYIOUI, Vice-présidente placée ayant été préalablement entendue en son rapport, devant la Cour composée de :

Madame MULLER, Conseiller faisant fonction de Président

Madame GANDAIS, Vice-Président Placé

Madame ELYAHYIOUI, Vice-présidente placée

qui en ont délibéré

Greffière lors des débats : Madame LEVEUF

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 15 novembre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MULLER, Conseiller faisant fonction de Président, et par Christine LEVEUF, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

~~~~

FAITS ET PROCÉDURE

Courant juin 2009 et mai 2010, M. [Y] [Z] et Mme [D] [M] épouse [Z] ont participé, à hauteur de 66.600 euros à chaque fois, aux augmentations du capital de la société Finaréa Kappa (aux droits de laquelle vient désormais la société Finaréa Cap PME).

A l'occasion de leurs déclarations d'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) au titre des années 2009 et 2010, ils ont annexé les attestations établies par la société Finaréa Kappa afin de bénéficier de la réduction d'impôt à hauteur de 75% du montant de leurs investissements, prévue par l'article 885-0 V bis I-1 du Code général des impôts (dite ISF-PME).

Le 3 décembre 2012, l'administration fiscale leur a adressé une proposition de rectification remettant en cause le bénéfice de cette réduction d'impôt pour l'année 2010, outre le bénéfice de l'exonération d'impôt prévue à l'article 885-I du Code général des impôts pour les années 2009 et 2010 au titre des souscriptions réalisées au capital de la société Finaréa Kappa.

Bien que contesté, le rappel notifié pour un montant en principal de 58.946 euros au titre des années 2009 et 2010, a été maintenu et mis en recouvrement suivant avis (ci-après AMR) du 5 juillet 2013.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 décembre 2015, les époux [Z]-[M] ont formé une réclamation qui a été rejetée aux termes d'une décision du 3 mai 2016.

Dans ces conditions et suivant exploit du 8 juin 2016, les époux [Z]-[M] ont fait assigner le Directeur des Finances publiques devant le tribunal de grande instance du Mans, aux fins globalement d'obtenir la décharge du rappel d'ISF des années 2009 et 2010.

Par jugement du 11 septembre 2018, le tribunal de grande instance du Mans a :

- débouté les époux [Z]-[M] de leur demande tendant à voir ordonner communication par la Direction Générale des Finances Publiques des rescrits obtenus par les sociétés Turffle et Partech,

- constaté l'irrégularité de la procédure de rehaussement pour l'année 2010,

- en conséquence, ordonné la décharge des rehaussements prononcés à l'encontre des époux [Z]-[M] pour l'année 2010,

- débouté M. et Mme [Z]-[M] de leur demande tendant à être déchargés des rappels d'ISF pour l'année 2009,

- débouté chaque partie de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné le partage des dépens par moitié entre les parties.

Suivant déclaration formée au greffe le 20 décembre 2018, la Direction Générale des Finances Publiques d'Ile de France et du département de Paris, et M. le Directeur des Finances Publiques ont interjeté appel de ce jugement en ce qu'il a constaté l'irrégularité de la procédure de rehaussement pour l'année 2010, ordonné la décharge des rehaussements prononcés à l'encontre des époux [Z]-[M] pour l'année 2010, débouté chaque partie de sa demande d'article 700 du Code de procédure civile, et ordonné le partage des dépens par moitié entre les parties ; intimant dans ce cadre M. [Y] [Z] et Mme [D] [M] épouse [Z].

Par conclusions déposées le 20 mai 2019, les SAS Finaréa et Finaréa Cap PME, venant aux droits de la société Finaréa Kappa, sont intervenues volontairement à la procédure d'appel.

Suivant conclusions déposées le 6 juin 2019, les époux [Z]-[M] ont formé appel incident de ce même jugement.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 août 2022, et l'affaire fixée, suivant avis du 18 janvier de la même année, à l'audience de plaidoiries du 6 septembre 2022.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 5 juillet 2022, l'Etat représenté par le Directeur régional des Finances Publiques d'Ile de France et du département de Paris (DRFP) demande à la présente juridiction de :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- constaté l'irrégularité de la procédure de rehaussement pour l'année 2010,

- ordonné la décharge des rehaussements prononcés à l'encontre des époux [Z] pour l'année 2010,

- débouté chaque partie de sa demande d'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné le partage des dépens par moitié entre les parties,

- reconnaître le rappel fondé en droit et en fait,

- confirmer la décision administrative de rejet du 24 décembre 2015,

- rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de M. et Mme [Z],

- condamner le contribuable aux entiers dépens d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de l'avocat soussigné aux offres de droit,

- condamner le contribuable à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Aux termes de leurs dernières écritures déposées le 23 juin 2022, les époux [Z]-[M] demandent à la présente juridiction de :

vu les articles 107 et 108-3, 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,

vu la décision n°596/A/2007 de la Commission européenne ayant validé le dispositif issu de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 au regard du droit des aides d'Etat,

vu les articles 6-1 de la CEDH et 1er-1 du Premier protocole additionnel à la CEDH,

vu les principes d'égalité des armes, du respect des droits de la défense, de loyauté,

vu le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le principe d'égalité devant la loi, le principe d'égalité devant les charges publiques,

vu les articles L. 55, L. 57, L. 76 B, L. 80 A, L. 80 B, L. 143 du Livre des procédures fiscales,

vu les articles 3, 8, 10, 11, 132, 133, 134, 138, 142, 143, 144, 699, 700, 775 et 916 du Code de procédure civile,

vu les articles L. 131-1 et suivants du Code des procédures civiles d'exécution,

vu les articles 1134, 1165 et 1842 du Code civil, dans leur rédaction applicable à la cause,

vu les articles 885-0-V-bis, 885 I ter, et 1740 A du Code général des impôts dans leur version applicable à la cause ; ensemble les articles 299 septies et 350 terdecies annexe III au Code général des impôts,

vu les rescrits Truffle et Partech, tels que reconstitués, sans être démentis, par les concluants,

vu les arrêts n°15/00923, 16/07043 et 18/02728 prononcés les 4 juillet 2017, 13 juin 2019 et 28 janvier 2020 par les cours d'appel d'Angers, de Douai et de Reims,

- confirmer le jugement entrepris en tant qu'il a prononcé la décharge des rappels afférents à l'année 2010,

- l'infirmer en tant qu'il a rejeté la demande en décharge afférente au rappel de 2009 et prononcer cette décharge,

En tout état de cause :

- déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse,

- en conséquence, annuler ladite procédure fiscale et prononcer la décharge des rehaussements,

- rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise à leur encontre,

- en conséquence, prononcer la décharge des rehaussements,

Le cas échéant :

- ordonner la communication par l'administration des Finances Publiques, ès qualités, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels,

- ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et fixation de l'astreinte définitive,

- en cas de difficulté d'interprétation du droit de l'Union Européenne, poser à la Cour de Justice de l'Union Européenne des questions préjudicielles, dans les termes suivants :

- 'la décision de la Commission Européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phases liminaires de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription voire dont l'actif n'est pas encore principalement composé de titres de participations '

- 'le droit des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n°659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du Traité CE, règlement n°994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté Européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l'édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d'investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable '';

- 'en présence d'un contribuable revendiquant l'application à son bénéfice de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d'effectivité du droit de l'Union Européenne, ensemble la réglementation des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n°994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté Européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) et les principes de liberté de circulation des capitaux, d'établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d'ordonner la production du rescrit litigieux '',

- condamner l'Etat au paiement de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

avec toutes conséquences de droit et de dépens (sic).

Aux termes de leurs uniques écritures déposées le 20 mai 2019, les SAS Finaréa et Finaréa Cap PME venant aux droits de la société Finaréa Kappa demandent à la cour de :

vu les articles 31, 325 et suivants, et 554 et suivants du Code de procédure civile,

vu l'absence de rectification adressée à la société Finaréa, pas plus qu'à la société Finaréa Kappa, à l'issue de la procédure de vérification dont elles ont fait l'objet,

vu les attestations émises par la holding Finaréa Kappa, jamais remises en cause par l'administration fiscale,

vu les articles L. 55, L. 57 et L. 76 B du Livre des procédures fiscales,

vu l'article 885-0 V bis et 885 I ter du Code général des impôts,

vu la décision n°596/A/2007 de la Commission européenne ayant validé le dispositif issu de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 au regard du droit des aides d'Etat et les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne,

vu les rescrits Truffle et Partech reconstitués par les époux [Z],

vu les conclusions des époux [Z],

- les dire et juger recevables en leur intervention volontaire,

- faire droit à l'intégralité du dispositif des conclusions des époux [Z]-[M],

- avec toutes conséquences de droit et de dépens (sic).

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 494 du Code de procédure civile, aux dernières conclusions ci-dessus reprises.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l'intervention volontaire

En droit, les articles 328 et 330 du Code de procédure civile disposent que :

'L'intervention volontaire est principale ou accessoire',

'L'intervention est accessoire lorsqu'elle appuie les prétentions d'une partie.

Elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie.

L'intervenant à titre accessoire peut se désister unilatéralement de son intervention'.

En l'espèce les sociétés Finaréa interviennent volontairement à la présente procédure au soutien des prétentions des intimés.

Dans ces conditions et dès lors qu'aucune des autres parties ne forme d'observation à ce titre, leur intervention doit être déclarée recevable.

Sur les rescrits ainsi que le droit communautaire et les demandes de saisine de la CJUE

Le premier juge a observé que si les sociétés Partech et Truffle ont obtenu de l'administration fiscale des rescrits dont la teneur n'est pas connue et portant sur un schéma d'investissement dans des PME au moyen de holdings animatrices, il n'en demeurait pas moins que ces deux entités économiques précisaient elles-mêmes, au sein de leur documentation publicitaire, qu'il demeurait un risque fiscal lié à l'appréciation du caractère animateur ou non des holdings. Dans ces conditions et dès lors qu'était en débat une appréciation de fait (caractère animateur), il a été considéré que les contribuables n'étaient pas fondés à solliciter la communication des rescrits pris par l'administration.

Aux termes de leurs dernières écritures les contribuables rappellent que la réduction d'impôt objet du présent litige (ISF-PME) a été transmise à la Commission Européenne qui ne l'a validée qu'à la condition "que les sociétés éligibles n'en soient qu'aux stades liminaires de leur développement", exigence dont il a été déduit par les sociétés du groupe Finaréa que cette règle relative à la phase de développement était également applicable aux holdings animatrices et non pas exclusivement aux sociétés opérationnelles dans lesquelles elles investissaient. Croyance qui a été confortée par les débats parlementaires autour de la loi TEPA ainsi que par l'émission, au bénéfice des sociétés concurrentes, Truffle et Partech, de rescrits par l'administration fiscale. S'agissant de ces rescrits les intimés affirment qu'ils «étaient relatés dans les prospectus visés par l'autorité des marchés financiers» aux termes desquels il apparaissait «clairement que les holdings créées par Truffle et Partech ne détiendraient pas immédiatement des titres de sociétés opérationnelles, mais plusieurs années après les souscriptions effectuées par les redevables de l'ISF» or «cette circonstance n'avait pas été jugée dirimante par l'administration fiscale». Dans ces conditions, ils considèrent qu'une première question préjudicielle devrait être posée à la juridiction communautaire aux fins de savoir si «en l'état de la décision rendue le 11 mars 2008, restreignant le bénéfice de la réduction ISF-PME aux PME aux stades liminaires de leur développement, il est possible de réserver le bénéfice de cette réduction aux holdings d'ores et déjà pleinement animatrices, en excluant celles qui sont en phase de démarrage». La deuxième question résulte des deux rescrits rendus par l'administration fiscale au regard des décisions de la Cour de Cassation du mois de mars 2021 aboutissant à la situation où seuls les souscripteurs aux holdings animatrices en devenir des sociétés Truffle et Partech peuvent bénéficier de la réduction d'impôt ISF-PME, ce qui crée une inégalité de traitement devant la loi fiscale mais également une distorsion de concurrence avec ces deux groupes bénéficiaires des rescrits. Cette situation finalement constitue un privilège à l'égard de ces deux dernières sociétés aboutissant à la création d'une «aide d'État dans l'aide d'État» or, «ce traitement différencié, par voie de rescrits non publiés, d'opérateurs situés dans la même situation n'a pas été notifié à la Commission Européenne». Dans ces conditions, les époux [Z]-[M] considèrent que l'état du droit français en la matière ne peut être connu sans que ne le soit le contenu de ces rescrits. Ils affirment que «vainement l'administration fiscale s'y opposerait-t-elle au motif que les rescrits seraient couverts par un secret (ils ne le sont pas) ou qu'ils ne bénéficieraient qu'aux personnes les ayant demandés (ils ont bénéficié aux souscripteurs Truffle et Partech qui ne les ont pas demandés) ; ces rescrits valident des schémas abstraits d'investissement, en vertu d'une conception précise du droit qu'il importe de connaître». De sorte que si cette communication n'était pas ordonnée, il serait justifié de poser la troisième question présentée au dispositif de leurs écritures.

Aux termes de leurs uniques écritures, les SAS Finaréa et Finaréa Cap PME ne concluent aucunement quant au droit communautaire.

Aux termes de ses dernières écritures l'administration soutient que «dans sa décision du 11 mars 2008, la Commission a elle-même considéré que les risques de distorsion ou d'éviction de la concurrence qui pourraient découler du dispositif de l'article 885-0 V bis du CGI soumis à son approbation étaient limités». Par ailleurs, elle souligne que ce sont les sociétés opérationnelles, comme le rappelle le Bulletin officiel des impôts, qui doivent se trouver en phase d'amorçage ou de démarrage voire d'expansion, «toute autre interprétation conduirait à redoubler la phase dans laquelle doit se trouver la société au niveau de la société détentrice des titres et de la société opérationnelle, ce qui n'est ni prévu par la loi ni par la doctrine administrative». De plus, la situation des concurrents est inopérante dès lors que le redressement est uniquement fondé sur le fait que la société Finaréa n'a pas de rôle d'animation, cette appréciation relevant exclusivement du fait et les circonstances de l'espèce sont nécessairement distinctes de celles des sociétés ayant sollicité les rescrits. Ainsi l'administration observe que ses contradicteurs tentent de porter le débat sur le stade auquel la société bénéficiaire des investissements doit se trouver, alors même que la Cour de Cassation, en 2021, a tranché cette problématique de sorte que les questions préjudicielles ne s'imposent pas, l'issue du litige ne dépendant aucunement de la réponse à une question de droit communautaire controversée mais à une question de droit interne. Concernant la seconde question présentée, l'administration rappelle que la portée juridique des rescrits est limitée à la situation d'espèce soumise à son avis. Enfin sur la production des rescrits et la troisième question préjudicielle, elle indique que :

- 'les deux documents dont la communication est sollicitée ne constituent pas des prises de positions de portée générale, [mais se rapportent à la situation de deux sociétés avec lesquelles le contribuable n'entretient aucun lien juridique ou de fait. Ils ne sont donc ni opposables à des tiers ni communicables]

- la communication des rescrits serait sans intérêt pour la résolution du présent litige qui repose sur l'appréciation de circonstances de fait,

- les deux décisions de rescrits ne constituent pas des aides d'Etat,

- la règle du secret professionnel s'oppose en l'espèce à la communication des décisions de rescrit'.

Sur ce :

En l'espèce, il ne peut qu'être rappelé que le redressement litigieux résulte d'une proposition de rectification exclusivement fondée sur le fait que la société au sein de laquelle il a été investi ne peut aucunement être considérée comme une holding animatrice.

Or, il s'agit d'une appréciation de pur fait de la situation d'une société précise.

Ainsi il ne peut aucunement être considéré que la situation de la société Finaréa Kappa au jour des souscriptions litigieuses corresponde exactement aux considérations plus abstraites voire aux situations prises en compte par l'administration fiscale dans le cadre de la rédaction des rescrits invoqués par les intimés.

Dans ces conditions il n'y a lieu ni à communication des rescrits pris par l'administration fiscale concernant les situations énoncées par les sociétés Truffle et Partech ni à question préjudicielle s'agissant des conséquences de l'édition des ces deux rescrits.

Enfin, concernant la première question préjudicielle énoncée par les intimés, il ne peut qu'être rappelé que la Commission Européenne, par décision du 11 mars 2008, n'a aucunement considéré que la réduction d'impôt dite ISF-PME posée par la loi TEPA de 2007, instituait une aide incompatible avec le droit communautaire.

Par ailleurs, l'appréciation de l'éligibilité de cet avantage fiscal aux souscriptions par des contribuables au capital social de holdings dont le capital n'est pas majoritairement composé de titres de participations au jour de l'investissement, ne relève pas de l'appréciation du droit communautaire mais de la seule interprétation des dispositions du Code général des impôts instituant ce dispositif, que le juge national peut assumer sans rechercher, à ce titre la CJUE.

Dans ces conditions, les demandes en questions préjudicielles doivent être rejetées et la décision de première instance confirmée en ce qu'elle a débouté les contribuables de leur demande en communication des deux rescrits pris au bénéfice des sociétés Partech et Truffle.

Sur la régularité de la procédure de rehaussement

En droit, les articles L 57 en sa version présentement applicable et L 76B du Livre des procédures fiscales (LPF) disposent notamment que : 'L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...)

Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée',

'L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande'.

S'agissant de la circulation de l'information dans le cadre de la procédure de redressement, le juge a retenu que le premier courrier invoqué par les contribuables ne disposait d'aucune force probante et ne justifiait donc pas d'une demande de communication de pièces. Par ailleurs, il a été constaté que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 3 juin 2013, l'administration fiscale avait répondu à la demande de production qui lui avait présentée par la suite. De plus, il a été retenu que la réponse de l'administration aux observations formulées par les contribuables était 'parfaitement motivée', de sorte que les griefs formés à ce titre ont été rejetés et la procédure fiscale considérée comme régulière pour l'année 2009. S'agissant des impositions au titre de l'année 2010, il a été considéré que, ne pouvait être retenu comme un positionnement loyal pour l'administration, le fait de reconnaître dans le cadre de la procédure de vérification de comptabilité de la société Finaréa Kappa (n'ayant pas porté sur l'exercice clos en 2009), sa qualité de holding animatrice, et, dans ses relations avec les souscripteurs au capital de cette société, de contester cette qualité. À ce titre, le premier juge a retenu que dès lors qu'aucune rectification n'avait été entreprise à l'encontre de la société Finaréa Kappa, l'administration avait nécessairement constaté l'immixtion de la holding dans l'activité de sa filiale. De plus il a été constaté qu'en suite de cette procédure, aucune amende n'a été prononcée contre la société Finaréa Kappa pour l'émission d'attestations pouvant être considérées comme inexactes mais qui en tout état de cause donnaient droit à une réduction d'impôt. Ainsi et en substance le premier juge a retenu que « lorsque dans le cadre d'un contrôle auprès de ladite société, l'administration fiscale a procédé à une analyse de l'activité de celle-ci, et n'a pas entendu remettre en cause les attestations ainsi émises, et a au contraire nécessairement admis, du fait du non redressement au titre de l'impôt sur les sociétés, de l'octroi du bénéfice d'un crédit de TVA, l'immixtion de la holding dans l'activité de sa filiale, elle ne peut loyalement remettre en cause le bénéfice de la réduction d'ISF accordée aux contribuables ayant pris des participations dans cette holding en considérant alors que cette même holding n'aurait pas la qualité d'animatrice ». Dans ces conditions la procédure, au titre des impositions 2010 a été considérée comme irrégulière de sorte que les contribuables ont été déchargés du rehaussement d'ISF qui en a découlé.

Aux termes de ses dernières écritures l'appelante rappelle que les contribuables initiaux étaient actionnaires de la société holding Finaréa de sorte qu'ils disposaient d'informations privilégiées quant à son fonctionnement et statuaient sur ses comptes annuels. Au surplus, il est souligné que les statuts de la société prévoient la publicité des comptes conformément à la loi de sorte qu'il s'agit de documents publics. Par ailleurs, l'administration souligne que par application des dispositions de l'article L 57 LPF elle a l'obligation de motiver sa proposition de rectification en précisant le fondement ainsi que les textes et documents sur lesquels elle s'appuie dans des conditions permettant au contribuable d'exercer ses droits de contestation et de défense. A ce titre, elle rappelle que la proposition de rectification expose successivement :

- les règles applicables et notamment les conditions pour recevoir le qualificatif de holding animatrice,

- le constat effectué en suite de la vérification de comptabilité de la société Finaréa,

- les constats effectués au regard de l'investissement réalisé au cours du second semestre 2009 par la holding pour par la suite développer son analyse quant à son éventuelle animation de filiales,

de sorte que ces informations accompagnées de la motivation ont permis aux contribuables d'intervenir efficacement, en toute connaissance de cause, au dialogue contradictoire ayant suivi cette proposition. Cette situation établit l'absence d'asymétrie d'information entre elle et les intimés. En tout état de cause, l'appelante rappelle qu'il n'existe pas d'obligation pour elle de présenter une liste des pièces qu'elle cite mais qu'en tout état de cause la lecture de la proposition de rectification permet de les identifier (bilans, pacte d'associés, rapports de gestion, contrat d'animation, contrat en vigueur en 2010, règlement intérieur du GIE Finaréa Services...) cette situation apparaissant clairement aux observations du contribuable, qui reprend ces pièces dans sa discussion. Par ailleurs s'agissant des éléments qu'elle présente au sein de ses réponses aux observations, l'administration indique qu'elle ne modifie aucunement ce qui est mentionné à la proposition de rectification au titre de l'origine des pièces obtenues auprès de tiers. Concernant les éléments à décharge l'appelante rappelle que la Cour de Cassation a d'ores et déjà considéré que « l'absence de toute rectification de l'imposition de cette société à l'issue de la vérification de sa comptabilité et de prononcé de l'amende prévue à l'article 1740 A CGI ne constituaient ni une prise de position formelle de l'administration, ni l'interprétation d'un texte fiscal formellement admise au sens [du livre des procédures fiscales]. De même l'administration pouvait remettre en cause la qualité d'animatrice de groupe de la société Finaréa dans le cadre de la rectification concernant un contribuable bien qu'elle n'ait pas procédé au redressement de la société au terme de la vérification de sa comptabilité ». En tout état de cause, elle souligne que ces éléments à décharge sont expressément cités par le contribuable dans ses réponses de sorte qu'il en avait connaissance. S'agissant des obligations posées par l'article L76B LFP, l'administration précise qu'elle implique notamment 'd'exposer dans la proposition de rectification le contenu des renseignements et documents utilisés au titre de la motivation des rehaussements. Ces renseignements et documents sont ceux recueillis auprès de tiers ayant fait l'objet de procédures fiscales'. L'administration souligne cependant que cet article ne crée pas une obligation de communiquer l'ensemble des documents dont disposent ses services, mais uniquement ceux ayant fondé sa décision. Par ailleurs, elle observe que l'obligation ne porte pas non plus sur les documents auxquels le contribuable et ses services ont accès dans des conditions identiques, pas plus qu'elle ne concerne les éléments librement accessibles à tout intéressé. Au surplus l'appelante souligne que la demande de communication de pièces qui lui a été adressée n'identifiait aucun document particulier se bornant à solliciter la transmission de l'ensemble des pièces consultées lors de la vérification de comptabilité de la société Finaréa. En tout état de cause, elle rappelle avoir communiqué, avant la mise en recouvrement, le tableau 2050 du bilan de la société Finaréa, le contrat d'animation, le rapport de gestion, le pacte d'associés, le contrat de prestations de services ainsi que le règlement intérieur du GIE. Au surplus, elle souligne que les pièces déposées au greffe du tribunal de commerce, et donc accessibles, n'entrent pas dans le champ de son obligation de communication. S'agissant de la signature de la réponse aux observations, l'administration souligne que l'entête de cette pièce permet l'identification de son auteur, fonctionnaire auquel étaient expressément adressées les observations postérieures des contribuables. Par ailleurs, s'agissant de la motivation de la réponse aux observations, l'administration indique qu'au sein de cette pièce les argumentaires présentés par les contribuables sont successivement repris pour y apporter à chacun une réponse individuelle correspondant à son analyse.

Aux termes de leurs dernières écritures les intimés indiquent que «le rehaussement [qui leur a été] notifié est entaché d'irrégularités tenant d'abord à la circonstance que l'administration fonde ses redressements sur des éléments qu'elle a recueillis en dehors du dossier du contribuable, sans avoir fait la lumière sur les éléments dont elle dispose et donc sans [les] avoir mis à même d'exercer les droits élémentaires de la défense. L'irrégularité de la procédure tient également au fait que la réponse [à leurs] observations ne comporte la signature d'aucun agent de l'administration» enfin ils rappellent «qu'à l'issue d'une vérification approfondie de tous les documents conservés au siège [de la société dans laquelle il a été investi], l'administration a validé la conformité de l'activité réelle de la société à son objet social» de sorte que «l'administration était tenue à une obligation renforcée de motivation du rejet des observations présentées par le contribuable ayant exprimé son désaccord sur les rappels proposés».

S'agissant de la circulation de l'information fondant la disqualification de la société holding animatrice en holding passive, ils affirment que «la moindre des exigences à l'encontre de l'administration, en termes de loyauté des débats, est qu'elle justifie précisément de ses affirmations, en citant ses sources sans les tronquer, et en les tenant à la disposition du contribuable». A ce titre, ils soulignent que l'administration ne peut soutenir que le contribuable se doit de se faire aider par le tiers ayant fourni au service les documents fondant la proposition de rectification. Ainsi, ils soutiennent, en application combinée des articles L 57 et 76 du Livre des procédures fiscales, 'que :

' par le biais de la proposition de rectification, l'administration est tenue d'informer pleinement le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus auprès de tiers qu'elle a consultés pour proposer les rappels,

' elle doit communiquer, avant la mise en recouvrement, une copie de ces documents au contribuable, s'il en fait la demande'.

Ils précisent qu'au-delà des dispositions du LPF, la jurisprudence européenne admise désormais par le Conseil d'Etat, impose à l'administration fiscale de communiquer au contribuable non seulement les éléments fondant sa décision mais également 'ceux [pouvant] être utiles à l'exercice des droits de la défense' en d'autres termes les pièces qui lui sont favorables. Ainsi ils indiquent que l'administration se doit, au sein de la proposition de rectification, de mentionner la procédure ayant permis l'obtention de l'information, le tiers auprès duquel cette procédure a été diligentée ainsi que la nature du document. Au-delà de cette première obligation, les contribuables rappellent que l'administration doit communiquer sur demande, les éléments recueillis auprès de tiers. Ils précisent que 'dans le périmètre d'application du droit communautaire, ce qui est le cas ici puisque le dispositif 885-0 V bis du CGI est une aide d'Etat, cette obligation s'étend à l'entier dossier comportant tant les éléments à charge que ceux à décharge' peu important à ce titre que le mandataire du contribuable soit en capacité, a posteriori, de reconstituer le dossier détenu par l'administration. Ainsi ils soutiennent que « clairement, le fait qu'à partir des mêmes éléments -notamment ceux qui lui ont été présentés dans le cadre de la vérification de la comptabilité de la holding animatrice Finaréa- l'administration ait pu prendre deux positions radicalement inconciliables , selon qu'elle s'adressait à la société ou ses souscripteurs, devait la conduire à justifier de sa position auprès du souscripteur redressé, par la production, au-delà des seuls documents qu'elle opposait expressément à ce contribuable, de l'entier dossier dont elle avait la copie. Il en va de la loyauté des échanges ». Or en l'espèce, les contribuables observent que la proposition de rectification était manifestement fondée sur des pièces qu'ils n'avaient pas communiquées (« bilan de la holding, statuts de la PME, contrat de prestations de services conclus avec le « gérant de participations », rapport de gestion, pacte d'associés, contrat d'animation' »). Par ailleurs, ils soulignent que si cette proposition précisait que l'origine des pièces était la procédure de vérification de comptabilité diligentée auprès des sociétés Finaréa Kappa et GIE, la réponse aux observations revient sur cet élément en indiquant qu'au-delà de cette procédure, des éléments pris en compte correspondaient à des pièces financières ou légales accessibles au public (bilans etc...) et qu'en tout état de cause « la proposition de rectification s'inscrit dans le cadre d'un contrôle sur pièces des déclarations d'ISF, et non dans le cadre de la procédure de vérification de comptabilité ». S'agissant de la communication de ces pièces, ils rappellent en avoir fait la demande mais que malgré cela ne leur ont pas été transmis les statuts modifiés de la PME Héliodore, le contrat de prestation de services ainsi que les éléments à décharge ayant fondé la décision de l'administration de ne pas appliquer l'amende prévue pour émission d'attestations erronées permettant le bénéfice de la réduction d'ISF.

Par ailleurs, les contribuables soutiennent que l'administration a manqué à son obligation de motiver ses réponses aux observations formées, dès lors qu'elle n'a pas répondu à l'argumentaire tiré du défaut de de cohérence des positions des différents services des Finances Publiques dans le cadre de ce dossier ainsi qu'à leur affirmation du caractère animateur de la société Finaréa Kappa.

Aux termes de leurs uniques écritures les intervenantes volontaires indiquent que «la procédure menée contre [les contribuables] est entachée d'une cause d'irrégularité, liée à la circonstance que, (') n'est pas admissible le procédé consistant, pour l'administration fiscale française à jouer de ses démembrements territoriaux pour prétendre ignorer au Mans ce qu'elle a décidé en Île-de-France, en présence de tous les documents pertinents». Ainsi, elles soutiennent que l'administration a retenu le caractère animateur de la holding Finaréa Kappa, avant de le dénier face aux souscripteurs à son capital. Elles affirment donc que l'administration ne s'est pas montrée loyale dans le cadre de cette procédure et au surplus «n'a même pas pris la peine de présenter son entier dossier, constitué d'informations et de documents recueillis, notamment auprès de la société Finaréa Kappa» sans respect des dispositions de l'article L 76 B LFP. Or, «seule une vérification par le contribuable, puis par le juge, de cet entier dossier permettrait de s'assurer que rien n'a été caché ou omis et que l'analyse de l'administration n'est pas biaisée». Enfin, elles observent que l'administration n'a pas motivé le maintien de ses redressements, dès lors que les contribuables s'étaient étonnés de la distorsion existant entre leur situation et les conséquences de la procédure de vérification de comptabilité et qu'en réponse, ils ont été renvoyés à la charge de la preuve.

Sur ce :

- Sur la circulation de l'information et la communication des pièces

En l'espèce, la proposition de rectification litigieuse précisait notamment, après une reprise de la législation applicable et des impositions visées par les rectifications envisagées : «à l'occasion des vérifications de comptabilité de la société Finaréa Kappa et du GIE Finaréa Services, il a été constaté les faits suivants. (')

Ainsi, à son premier bilan clos le 30 juin 2010, l'actif de la société Finaréa Kappa était réparti comme suit : (')

Dans le schéma mis en place, la prise de participation dans une société opérationnelle par la société Finaréa Kappa repose sur le modèle suivant :

' la conclusion d'un pacte d'associés d'un contrat d'animation lors de l'entrée au capital de la société opérationnelle, outre les modifications liées directement à la souscription au capital de ces sociétés (modification des statuts) ;

' la représentation de la société Finaréa Kappa dans la société opérationnelle, dans laquelle elle a investi, par un «gérant de participations».

Le service relève plus particulièrement, au regard notamment de ces conventions, les éléments suivants :

(')

Le rapport de gestion au titre de l'exercice clos le 30 juin 2010 de la société Finaréa Kappa apporte des précisions complémentaires sur les motivations de cet investissement dans la société Héliodore. (')

Ce «gérant de participations» de cette société est lié avec la société Finaréa Kappa par un contrat de prestations de services. Le contrat en vigueur en 2010 prévoit que le «gérant de participations» s'implique, au quotidien, dans l'accompagnement stratégique de la filiale opérationnelle. (')

À compter du 1er janvier 2010, il résulte du règlement intérieur du GIE Finaréa Services dont un membre est la société Finaréa Kappa que la gestion fonctionnelle, opérationnelle (gestion de trésorerie, gestion administrative, comptable et juridique) de cette dernière était assurée par ce groupement disposant d'un nombre de salariés limité».

Il résulte de la lecture de cette formulation que si la proposition ne comporte effectivement aucune liste des éléments non transmis par le contribuable et ayant fondé cette décision, ces derniers sont manifestement soit identifiés soit identifiables.

Ainsi, il est précisé que l'administration, hors déclaration d'ISF et états individuels qui y étaient joints, a pu fonder sa décision sur certaines pièces obtenues dans le cadre de la procédure de vérification de comptabilité de la société Finaréa Kappa et du GIE Finaréa Services. Ainsi la provenance des pièces figurant au dossier des contribuables, et non communiquées par ces derniers, est clairement précisée par la proposition de rectification.

Par ailleurs, la lecture des éléments ci-dessus repris, permet d'identifier les pièces suivantes :

- l'actif figurant au premier bilan de la société holding,

- le pacte d'associés ainsi que le contrat d'animation liant la holding à sa société opérationnelle Héliodore,

- le rapport de gestion de la holding au titre de l'exercice clos le 30 juin 2010,

- le contrat de prestation de services en vigueur en 2010 relatif au gérant de participations,

- le règlement intérieur du GIE Finaréa Services.

Il résulte de ce qui précède que, si aucune liste formelle ou énumération sous quelque forme que ce soit des pièces ayant fondé le rehaussement ne figurent à la proposition de rectification, ces éléments résultaient de la seule lecture de la motivation.

Au surplus, il doit être souligné que la mention de la procédure de vérification de comptabilité n'implique aucunement que l'ensemble des pièces relevant de cette procédure tierce figure au dossier des époux [Z]-[M]. Il en résulte que le grief formé par les contribuables et tiré de l'insuffisante information quant aux pièces fondant la décision mais non fournies par le contribuable n'est pas fondé.

S'agissant du fait que l'administration ait modifié la source des pièces dont elle a eu communication par des tiers, les intimés invoquent un paragraphe de la réponse administrative du 27 mars 2013 mentionnant : « Il est rappelé également que la proposition de rectification qui vous a été adressée fait suite à un contrôle sur pièces de vos déclarations d'ISF et ne se fonde pas uniquement sur des éléments recueillis dans le cadre du contrôle de la société Finaréa Kappa dont vous êtes associés, mais également sur des informations légales et financières accessibles au public, telles que la composition du bilan, les rapports de gestion de cette société ».

Si cette formulation particulièrement maladroite pourrait laisser entendre que des pièces n'auraient pas été mentionnées à la proposition de rectification, d'une part, cette réponse ne modifie aucunement les pièces ayant fondé le rehaussement litigieux et d'autre part, il ne peut qu'être observé que ces pièces : 'la composition du bilan, les rapports de gestion de cette société', pouvaient indifféremment être obtenues par l'administration au moyen des publicités légales ainsi visées mais également dans le cadre de la procédure de vérification de comptabilité.

Ainsi, il n'apparaît pas que cette seule mention du courrier du mois de mars 2013, soit de nature à établir que l'administration ait dissimulé la provenance des pièces, qui en tout état de cause ont été communiquées et, ainsi que le rappelle cette missive, étaient librement accessibles aux contribuables.

En outre le fait que l'administration ait préalablement précisé au sein de ce même courrier que : « À titre liminaire, il est rappelé que la proposition de rectification susvisée s'inscrit dans le cadre du contrôle sur pièces de vos déclarations d'ISF, et non dans le cadre de la procédure de vérification de comptabilité de la SAS Finaréa Kappa dont vous êtes associés qui a pu, le cas échéant, être diligentée par l'administration », ne concerne en rien les pièces figurant au dossier des contribuables. Il s'agit uniquement pour le service de souligner le cadre dans lequel la procédure intervient : un contrôle de leurs déclarations d'ISF et non pas la poursuite de la vérification de comptabilité de la société Finaréa Kappa.

Il en résulte que cette seconde mention de la réponse de l'administration n'est pas de nature à établir que l'origine voire même l'étendue des pièces ayant fondé le rehaussement aient été dissimulées ou présentées de manière erronée au sein de la proposition de rectification.

Par ailleurs et concernant la communication de ces éléments, il doit être souligné que si les intimés soutiennent avoir sollicité une transmission de pièces antérieurement à celle formée par leur mandataire, la pièce qu'ils produisent (n°40 de leur bordereau) correspond manifestement à un modèle type de demande de communication de pièces. Cependant ce document n'est pas daté, pas signé et ne permet aucunement l'identification ni de son expéditeur ni même réellement du service fiscal auquel il est adressé. Il ne permet donc pas de démontrer que les contribuables aient personnellement formé une demande en communication de pièces à l'administration fiscale mais surtout quelle est l'importance de la demande qui aurait ainsi été formée.

En tout état de cause, l'appelante communique aux débats copie d'un courrier qu'elle a adressé en la forme recommandée aux contribuables, qui en ont accusé réception le 10 janvier 2013, et qui précise : « vous avez exprimé, par courrier du 11/12/2012 (AR du 21/12/2012), votre désaccord sans apporter toutefois d'éléments remettant en cause le bien-fondé de la rectification opérée. (') Par ailleurs, vous trouverez en annexe au présent courrier, comprenant 20 feuillets, y compris celui-ci, copie de l'intégralité des pièces vous ayant été opposées dans la proposition de rectification ». Ainsi, cette pièce comprenant effectivement 20 pages comporte en annexe :

' le bilan actif de la holding,

' le contrat d'animation liant la holding à sa société opérationnelle Héliodore,

' le pacte d'associés liant les entrepreneurs à la société holding et régularisé « en présence de » la SAS Héliodore,

' le contrat de prestation de services liant le GIE Finaréa Services à l'EURL Adour Conseil ayant notamment pour objet « la définition des droits et obligations du gérant de participations dans ses missions de (i) représentant permanent du GIE au sein de la PME et (ii) d'animateur, et ce pendant toute la durée de la prise de participation »,

' le rapport de gestion de la holding au titre de son exercice clos le 30 juin 2010,

' le règlement intérieur du GIE Finaréa Services.

Il résulte donc de ce qui précède que l'administration a communiqué l'ensemble des pièces mentionnées et fondant la proposition de rectification litigieuse.

Par la suite et suivant courrier du 25 avril 2013, le mandataire des contribuables expose les éléments suivants : «notre mandant nous a informé que la communication par le service des pièces qu'il avait demandées (') est très incomplète. De plus la réduction de format que vous avez adoptée (') rend les documents illisibles (cf illustration annexe 1).

Afin d'éviter toute contestation, nous vous demandons d'adresser de nouveau, avant toute mise en recouvrement, l'intégralité des pièces évoquées dans votre proposition de rectification au format dans lequel vous les avez obtenues et de les lister très précisément (intitulé et nombre de feuillets).

En outre, dans votre réponse aux observations, vous citez un paragraphe nouveau du courrier du 6 juillet 2012 de la direction centrale de votre direction générale ainsi que de nouveaux documents, sur la prise de participation et sur le GIE notamment.

Afin que l'information de notre mandant soit parfaite sur ces points, nous vous saurions gré de communiquer, avant toute mise en recouvrement, la prise de position complète de votre administration centrale du 6 juillet 2012 ainsi que les documents nouveaux opposés dans votre réponse aux observations.

Par ailleurs, pour que notre mandant puisse se défendre dans l'avenir, nous vous demandons d'adresser, avant toute mise en recouvrement, l'intégralité des autres pièces obtenues dans le cadre du contrôle fiscal externe de la société holding animatrice et dans le cadre du contrôle fiscal externe du GIE Finaréa Services (cf liste en annexe 2).

Enfin et surtout, il est manifeste que l'administration fiscale a bénéficié d'un ensemble très significatif de documents qu'elle a emportés massivement lors des contrôles fiscaux externes. Il est évident, au vu des termes de votre proposition et de votre réponse aux observations, que vous en avez eu indiscutablement connaissance. Inversement, notre mandant n'en dispose en aucune manière et son statut d'actionnaire ultra minoritaire de la SAS ne lui permet pas, aux termes de ses statuts, ni d'y avoir accès, ni d'en demander communication.

En conclusion, vous n'avez pas communiqué à notre mandant l'ensemble des pièces sur lesquelles vous appuyez votre procédure de rectification et dont il ne peut avoir connaissance, en conséquence la procédure diligentée est manifestement inéquitable».

S'agissant de ce courrier, la présente juridiction ne peut que constater que les contribuables ne communiquent aucunement les annexes auxquelles il fait mention et notamment celle listant les pièces dont la communication est sollicitée ('annexe 2"), pas plus que 'les documents nouveaux opposés' n'y sont listés.

Au surplus s'agissant du courrier du 6 juillet 2012 et en réponse à cette demande de transmission et le 3 juin 2013, l'administration a indiqué qu'elle n'avait pas à le communiquer dès lors qu'elle n'y faisait mention qu'en réponse aux citations qui en étaient faites par les contribuables dans les observations qu'ils avaient antérieurement formées contre la proposition de rectification, de sorte que le service considérait qu'il n'y avait pas lieu à communication de pièces dont le contribuable disposait déjà.

A ce titre, la proposition de rectification litigieuse ne comporte aucune mention de ce courrier de 2012, qui figure pour la première fois en procédure au sein des observations des contribuables datées du 22 janvier 2013 ('d'ailleurs, la participation active de la société au contrôle des filiales a été formellement admise par l'administration centrale dans son courrier du 6 juillet 2012 et il a également été reconnu, a minima, que la société était particulièrement présente au sein de ses filiales, disposait d'une indéniable force de persuasion et accompagnait les filiales dans les prises de décisions stratégiques et opérationnelles' (...) affirmations auxquelles l'administration a effectivement pu répondre : 'S'agissant du courrier du 6 juillet 2012 de l'administration centrale de la DGFIP à M. [C] que vous évoquez, je vous rappelle qu'il conclut qu''à l'issue d'un examen de l'ensemble des arguments que vous avez présentés, je ne peux que vous confirmer d'une part, que les souscriptions initiales ne sont pas éligibles par nature et, d'autre part, que pour les souscriptions ultérieures, ni les conventions juridiques, ni le fonctionnement des sociétés concernées, ne permet de conférer aux holdings Finaréa le caractère de holdings animatrices de groupe dont la souscription au capital serait éligible à la réduction d'impôt prévu à l'article 885-0 V bis du CGI''). Il en résulte donc que cette missive de 2012, ne fonde pas la proposition de l'administration et en tout état de cause correspond à une pièce introduite en procédure par les contribuables qui l'ont invoquée en défense et même précisément citée pour par la suite faire grief à l'administration de ne pas la leur avoir transmise.

Il résulte de l'ensemble que ces développements ne peuvent être accueillis.

Au-delà de ces éléments, les intimés font expressément grief à l'administration de ne pas leur avoir communiqué les statuts modifiés de la société Héliodore dont il est fait état au sein de la proposition de rectification.

Cependant cet acte ne fait aucunement mention des statuts modifiés de la société opérationnelle, il précise uniquement : 'Dans le schéma mis en place, la prise de participation dans une société opérationnelle par la société Finaréa Kappa repose sur le modèle suivant :

' la conclusion d'un pacte d'associés d'un contrat d'animation lors de l'entrée au capital de la société opérationnelle, outre les modifications liées directement à la souscription au capital de ces sociétés (modification des statuts)'. Il en résulte donc que l'administration a uniquement précisé quel était le schéma d'intervention de la holding au sein de ses éventuelles filiales et ne se fonde pas spécifiquement sur les statuts finalement adoptés par la société Héliodore.

Il en résulte que l'administration fiscale n'avait pas à transmettre cette pièce qui ne fonde aucunement son positionnement et dont il n'est pas établi qu'elle soit au dossier fiscal des contribuables.

S'agissant du contrat de prestation de services, dont les intimés soutiennent qu'il ne leur a pas été transmis (ou que celui effectivement visé ne leur a pas été communiqué), il doit être souligné que le courrier de l'administration dont ils ont accusé réception le 10 janvier 2013, comportait une copie de cette convention, à effet du 1er décembre 2010 et donc 'en vigueur en 2010", comme mentionné à la proposition de rectification. Au demeurant et conformément à ce qui est précisé à la proposition litigieuse, la copie de la convention qui leur a été transmise stipule expressément qu'au-delà du fait que « le gérant de participations s'implique, au quotidien, dans l'accompagnement stratégique de la PME », « il s'abstiendra de toute ingérence dans la gestion de la PME et de tout acte pouvant constituer une gestion de fait de la PME ». Il en résulte donc que la convention visée à la proposition de rectification a été transmise aux contribuables qui en ont fait la demande.

Enfin, s'agissant des éléments à décharge, les intimés présentent en substance un argumentaire double, visant d'une part à indiquer que ces pièces ne leur ont pas été communiquées, alors même qu'il est avéré qu'elles existent au regard de l'issue de la procédure de contrôle de comptabilité et d'autre part à soutenir que si ces pièces ne figurent pas à leur dossier, alors l'administration ne s'est pas montrée loyale dans sa constitution en ne retenant volontairement que les éléments à charge.

Ils précisent par ailleurs que ces éléments correspondraient à 'des éléments à décharge au sens de la jurisprudence Glencore' (CJUE 16/10/2019).

A ce titre, il doit être souligné que cet arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne précise notamment : « le principe du respect des droits de la défense, dans une procédure administrative telle que celle en cause au principal, n'impose donc pas à l'administration fiscale une obligation générale de fournir un accès intégral au dossier dont elle dispose, mais exige que l'assujetti ait la possibilité de se voir communiquer, à sa demande, les informations et les documents se trouvant dans le dossier administratif et pris en considération par cette administration en vue d'adopter sa décision, à moins que des objectifs d'intérêt général justifient de restreindre l'accès auxdites informations et auxdits documents ('). Dans ce dernier cas, ainsi que l'a relevé M. l'avocat général au point 64 de ses conclusions, il appartient à l'administration fiscale d'examiner si un accès partiel est possible.

Il s'ensuit que, lorsque l'administration fiscale entend fonder sa décision sur des éléments de preuve obtenus, comme dans l'affaire au principal, dans le cadre de procédures pénales et de procédures administratives connexes engagées contre les fournisseurs de l'assujetti, le principe du respect des droits de la défense exige que ce dernier puisse avoir accès, pendant la procédure dont il fait l'objet, à l'ensemble de ces éléments et à ceux qui peuvent être utiles à sa défense, à moins que des objectifs d'intérêt général justifient de restreindre cet accès ».

Ainsi et quand bien même l'application du droit communautaire en la présente espèce est en débat au regard de la notion discutée d'aide d'Etat, il ne peut qu'être souligné que si cet avis de la CJUE présente comme «corollaire au principe du respect des droits de la défense, le droit d'accès au dossier», il n'institue pour autant pas de droit pour le contribuable à accéder à toutes les pièces dont l'administration fiscale dispose à quelque titre que ce soit.

En effet, si cet avis expose qu'au-delà des éléments fondant la décision de l'administration fiscale, cette dernière se doit de communiquer, à demande, les éléments dits à décharge, ces derniers sont présentés comme les « documents qui ne servent pas directement à fonder la décision de l'administration fiscale, mais peuvent être utiles à l'exercice des droits de la défense ». Ainsi cet arrêt pose l'existence pour l'assujetti d'un droit d'accès (pouvant le cas échéant être limité) au dossier le concernant et ayant abouti à la décision portant sur sa situation.

Il résulte de l'ensemble que tant la jurisprudence européenne que les dispositions du Livre des procédures fiscales n'imposent aucunement à l'administration de communiquer au contribuable des éléments ne dépendant pas de son dossier.

Ainsi et s'agissant des constitution et composition de leur dossier fiscal, l'argumentaire des intimés repose exclusivement sur le fait que l'administration, au cours de la procédure de vérification de comptabilité aurait reconnu le caractère animateur de la holding, cette affirmation étant uniquement déduite de l'absence de sanction (amende ou redressement) prononcée en suite de cette procédure fiscale au cours de laquelle il aurait été investigué sur ce caractère qui seul permet le bénéfice de l'avantage fiscal escompté par les souscripteurs.

Cependant si les intimés communiquent aux débats copie d'un courriel adressé, le 28 septembre 2012, par le fonctionnaire des finances publiques en charge de la procédure de vérification de comptabilité, au représentant de la société Finaréa, il n'en résulte aucunement que son rédacteur y porte quelque appréciation formelle quant à la qualité d'animatrice de la société holding (Kappa).

En effet, il indique uniquement : «je souligne ici que si lors des précédentes interventions les documents présentés sur le rôle joué par la société holding auprès de sa filiale n'avaient pas appelé de critique de ma part, à ce stade de la vérification mes interventions sur place ont bien donné lieu à une analyse et un débat sur le caractère animateur de la société, cette analyse a ainsi entre autres porté sur le rôle de la société dans la définition du plan stratégique. S'agissant du caractère animateur de la société, mes investigations sur place en sont à ce stade à l'analyse des différents documents présentés lors du contrôle et nous avons procédé lors de mes interventions à un échange de vues sur les dits documents».

Il résulte donc uniquement de cette pièce que la notion de holding animatrice et la justification de cette situation étaient en débats dans le cadre de la procédure de vérification de comptabilité.

Au demeurant, il doit être souligné que l'avis de non-redressement adressé le 28 novembre 2012 à la société Finaréa Cap PME précisait uniquement : «j'ai le plaisir de vous informer que la procédure de vérification de comptabilité qui a été engagée par l'avis du 06/07/2012 pour les exercices clos en 2010 et 2011 est achevée et que ce contrôle se conclut sans rectification, sans préjudice de l'application éventuelle de l'amende prévue à l'article 1740 A du Code général des impôts».

Ainsi il ne résulte aucunement de cette formulation qu'une prise de position formelle de l'administration validant la qualité de holding animatrice de la société devenue Finaréa Cap PME résultait de la procédure de vérification de comptabilité entreprise auprès de cette société étant au surplus souligné que cette même missive réserve la possible sanction au titre de l'émission d'attestations erronées.

Concernant l'absence de mise en oeuvre de cette sanction, liée à la délivrance irrégulière des certificats, reçus, états ou attestations permettant à un contribuable d'obtenir une réduction d'impôt, cette seule circonstance est insuffisante à démontrer que l'administration ait formellement pris position quant à la qualité de holding animatrice de la société Finaréa Kappa devenue à cette date Cap PME.

De plus, il doit être rappelé qu'en dehors du cadre visé aux articles L 80 A et L 80 B du Livre des procédures fiscales, qui permet au contribuable d'opposer à l'administration une prise de position formelle de sa part sur une situation de fait au regard d'un texte fiscal, le principe selon lequel une partie ne peut se contredire au détriment d'autrui n'est pas applicable à l'administration fiscale, qui ne peut renoncer à l'application des textes législatifs ou réglementaires définissant les obligations des contribuables, quelle que soit sa position avant la procédure contentieuse.

Il résulte donc de ce qui précède que l'existence de pièces 'à décharge' invoquée par les intimés et résultant de la seule issue présentée comme favorable de la procédure de vérification n'est pas établie.

En outre, la communication d'une copie quasi-illisible de ce qui est présenté comme des 'listes de documents pris en copie par le service', n'est aucunement de nature à établir que ces mêmes pièces établiraient le caractère animateur de la société Finaréa Kappa.

Dans ces conditions, et dès lors que les intimés ne disposent pas d'un droit d'accès à l'ensemble des pièces détenues par l'administration pas plus qu'ils ne démontrent l'existence des pièces à décharge qu'ils invoquent, ils ne peuvent faire grief à l'administration de ne pas avoir communiqué de tels documents ou de ne pas les avoir, en violation de son obligation de loyauté, intégrés à leur dossier.

De l'ensemble, il résulte que les griefs formés au titre des circulation et transmission des informations détenues par l'administration sont infondés.

- Sur la réponse aux observations des contribuables

En l'espèce, s'il est constant que la réponse du 27 mars 2013 aux observations formées par les contribuables n'est pas manuscritement signée, il n'en demeure pas moins que l'identité et le grade de son rédacteur sont mentionnés.

Au demeurant les observations postérieures du mandataire des intimés sont adressées à ce même inspecteur des Finances Publiques.

Par ailleurs, s'agissant du défaut de réponse à l'observation formée au titre du défaut de cohérence des positions du service, l'administration y répond au mois de mars 2013, en citant partiellement les termes (ci-dessus d'ores et déjà repris) du courrier de 2012 qui lui est opposé par le contribuable et en indiquant notamment : « s'agissant de la vérification de comptabilité de la société Finaréa Kappa, les documents éventuellement fournis à un autre service de la DGFIP dans le cadre de cette vérification n'ont pas fait l'objet d'un examen critique au regard du caractère animateur ou non de cette société, dès lors que vos déclarations d'ISF n'entraient pas dans le périmètre des impôts dus par cette société ayant fait l'objet de ce contrôle ».

En suite de nouvelles observations, l'administration a adressé au mandataire des contribuables une réponse le 3 juin 2012, précisant : « s'agissant des arguments de fond, je constate que, dans votre dernier courrier, vous n'avez apporté aucun élément nouveau se rapportant votre situation personnelle et spécifique au montage Finaréa, permettant de réfuter la démonstration du service et de justifier du caractère de holding animatrice, au sens du n° 26 de l'instruction administrative7 S-3-08, de la société dans laquelle vous avez investi. Par conséquence, en l'absence d'élément nouveau probant de votre part dans cette réponse complémentaire, les rectifications et sanctions fiscales y afférentes sont intégralement maintenues ».

Il résulte donc de ce qui précède que l'administration a pris en considération l'argument tiré de l'affirmation d'une distorsion entre les positions de ses différents services, pour y répondre dans un premier temps en indiquant que la procédure de vérification de comptabilité n'avait pas pour objet les mêmes impositions et partant ne prenait pas en considération les mêmes éléments et dans un second temps, indiquer que faute de preuve contraire venant réfuter l'argumentaire de la proposition de rectification, ce positionnement devait être maintenu.

En outre s'agissant des observations relatives au caractère animateur de la société Finaréa Kappa, la réponse du service daté du mois de mars 2013, reprend sur plus d'une page et demie et en 8 points, l'argumentaire qui lui est présenté avant, sur deux pages et demie, d'y répondre point par point.

Par la suite et en réponse aux nouvelles observations, l'administration a effectivement renvoyé les contribuables à la charge de la preuve de leurs affirmations, dès lors qu'elle considère qu'aucun élément nouveau ne lui est soumis.

Ainsi, réponses ont été apportées aux observations formées peu important à ce titre que leur contenu ne satisfasse pas le contribuable qui se trouve toujours en capacité de les contester, ce qui a été le cas en l'espèce.

De l'ensemble, il résulte que les arguments développés par les intimés au titre de l'irrégularité de la procédure de redressement doivent être rejetés de sorte que la décision de première instance doit être confirmée en ce qu'elle a constaté la régularité de la procédure de rectification pour les rappels au titre de l'année 2009 et infirmée en ce qu'elle a déclaré la procédure fiscale irrégulière pour l'année 2010.

Sur le fond de la réduction ISF-PME

En droit, l'article 885-0 V du Code général des impôts en sa version applicable au présent litige dispose que : 'I.-1. Le redevable peut imputer sur l'impôt de solidarité sur la fortune 75 % des versements effectués au titre de souscriptions au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés, en numéraire ou en nature par apport de biens nécessaires à l'exercice de l'activité, à l'exception des actifs immobiliers et des valeurs mobilières, ainsi qu'au titre de souscriptions dans les mêmes conditions de titres participatifs dans des sociétés coopératives ouvrières de production définies par la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 ou dans d'autres sociétés coopératives régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Cet avantage fiscal ne peut être supérieur à 50 000 euros.

La société bénéficiaire des versements mentionnée au premier alinéa doit satisfaire aux conditions suivantes :

a) Etre une petite et moyenne entreprise au sens de l'annexe I au règlement (CE) n° 800 / 2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d'exemption par catégorie) ;

b) Exercer exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l'article 885 O quater, notamment celles des organismes de placement en valeurs mobilières, et des activités de gestion ou de location d'immeubles. Cette condition n'est pas exigée pour les entreprises solidaires au sens de l'article L. 443-3-2 du code du travail qui exercent une activité de gestion immobilière à vocation sociale ;

c) Avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale ;

d) Ses titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé français ou étranger ;

e) Etre soumise à l'impôt sur les bénéfices dans les conditions de droit commun ou y être soumise dans les mêmes conditions si l'activité était exercée en France ;

f) Etre en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion au sens des lignes directrices concernant les aides d'Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les petites et moyennes entreprises (2006 / C 194 / 02)'.

Le premier juge a rappelé qu'il appartenait au contribuable sollicitant le bénéfice des dispositions de l'article 885-0 V bis du Code général des impôts de démontrer en quoi, à la date de leur souscription de 2009, la holding 'se distinguait d'un organisme de placement de valeur mobilière et avait au contraire pour objectif de favoriser le développement d'une activité commerciale'. Or en juin 2009, la société Finaréa Kappa n'avait investi dans aucune société et ne disposait d'aucun moyen propre, de sorte qu'il n'était pas justifié d'une activité réelle même de recherche d'investissements. Dans ces conditions cette société ne se différenciant pas d'un organisme de placement, exclusif de la qualification de holding animatrice, la souscription des contribuables au cours du mois de juin 2009 a été considérée comme ne pouvant bénéficier de la réduction ISF-PME.

Aux termes de leurs dernières écritures, les intimés et appelants incidents, soutiennent que la société Finaréa Kappa doit être considérée comme une holding animatrice, dès lors qu'une telle société correspond à celle qui « participe activement à la détermination de la politique du groupe et au contrôle des filiales, et rend, le cas échéant, à titre purement interne, des services spécifiques », sans pour autant d'une part que « l'ampleur de son chiffre d'affaires » soit un déterminant de sa qualité d'animatrice et d'autre part qu'elle « définisse seule et conduise la stratégie de la PME », de sorte qu'elle peut être minoritaire au capital de la société opérationnelle dès lors qu'elle dispose d'un « pouvoir d'influence significatif ». Ainsi ils affirment que l'animation ne se confond pas avec « la gestion opérationnelle », « pour autant, [la holding intervient] bien évidemment, [à] la stratégie arrêtée pour le groupe (ouverture de magasins, communication, création d'une marque propre'), [au moyen du] plan d'action annuel (budget), qui est la déclinaison chiffrée poste par poste de la stratégie arrêtée ». Au demeurant, la qualité de holding animatrice, résulte également de la capacité pour un associé même minoritaire d'opposer son droit de veto sur les décisions les plus importantes. Au surplus, les intimés soulignent que l'instruction 7 S-3-08 pose le principe selon lequel ne doivent pas être pris en compte pour analyser la composition de l'actif de la holding, les fonds qu'elle a levés et pas encore réinvestis de sorte qu'ils considèrent que « l'administration ne peut donc en aucun cas opposer l'exigence d'un actif composé à plus de 90 % de titres de participations, sans retraitement des postes d'actifs correspondant aux levées de fonds ». Sur l'application de l'ensemble de ces règles, les contribuables rappellent que l'objet de la société holding a toujours été la prise de participations dans de jeunes PME ainsi que leur animation. À ce titre ils soulignent qu'après une étude importante de différents dossiers, courant octobre 2009, il a été investi dans une première PME, la société Héliodore. Dans ce cadre il a été imposé à cette dernière un modèle de statuts types (transformation en SAS), l'adoption d'un contrat d'animation ainsi que d'un pacte d'actionnaires. Ils affirment que « l'esprit de ses actes types préparés en amont de la réalisation des investissements par la société holding, était de s'assurer qu'elle aurait les moyens de jouer un rôle actif à l'égard des PME, qu'elle pourrait véritablement orienter la stratégie des PME » ce qui ressort notamment du fait qu'elle fixait l'ordre du jour des réunions du conseil de direction, imposant ainsi les « thèmes stratégiques ». Au demeurant ils indiquent que la société holding « via son représentant permanent M. [P] [E], a imposé l'analyse précise du coût de revient des bijoux, des performances des différents points de vente' que les fondateurs de la PME Héliodore (...) ont pu améliorer, sous le regard attentif de Finaréa, le management des équipes, la programmation des collections' ». Enfin ils indiquent que la holding a assumé des frais pour l'exercice de ses missions, « dont la conformité à l'objet social et, donc, la déductibilité ont été validées par l'administration ».

Aux termes de leurs écritures, les intervenantes volontaires indiquent que :

- les intimés disposent d'une attestation constituant la preuve devant être fournie par le souscripteur et qui n'a jamais été remise en cause par l'administration fiscale que ce soit dans le cadre de la vérification de comptabilité que dans la présente procédure. Elles considèrent donc que cette pièce est tenue pour acquise et s'impose donc tant aux parties qu'au juge « et joue à la manière d'une transaction (') interdisant tout débat de fond qui viendrait prétendre remettre en cause ce dont elle atteste sans destruction préalable de ladite attestation » ce qui résulte tant de la jurisprudence que de la doctrine administrative,

- la holding en phase de structuration est éligible à la réduction ISF-PME ainsi elles soutiennent que « la conformité du mécanisme au droit des aides d'État est subordonnée à la condition que l'investissement défiscalisant intervienne en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion de la holding, autrement dit, que cet investissement corresponde aux toutes premières levées de fonds de la holding ». En tout état de cause « il n'y a pas lieu d'exiger que l'actif de la holding soit principalement composé de titres de participations, quand le contribuable lui apporte des fonds » outre que les considérations qui leur sont opposées en termes de chiffre d'affaires et de personnel ont fait l'objet de réponse de la part des intimés,

- « le maintien du rehaussement romprait l'égalité entre les souscripteurs aux holdings Finaréa et les investisseurs dans les holdings promues par les opérateurs concurrents Truffle et Partech ».

Aux termes de ses dernières écritures l'administration fiscale rappelle que « la loi admet, d'une part, la souscription directe au capital de sociétés opérationnelles et, d'autre part, la souscription indirecte [au capital de telles sociétés] par l'intermédiaire d'une société, holding par exemple ». Par ailleurs la doctrine administrative « a adopté une solution plus favorable pour les sociétés holding qui, sans être interposées, assurent effectivement un rôle d'animation d'un groupe ». A ce titre, elle rappelle que cette doctrine résulte du Bulletin officiel des impôts 7-S-3-08 duquel se déduit que « la société holding doit, par le biais de ses participations dans les filiales, concourir à une véritable activité industrielle ou commerciale en mobilisant des moyens spécifiques. C'est à cette seule condition que les parts ou actions de telles sociétés holding sont éligibles à la réduction d'impôt ». S'agissant d'une interprétation administrative plus favorable et portant exception au principe posé par l'article 885-0 V en son alinéa I) 1) b) du CGI, il appartient à celui qui l'invoque de démontrer l'animation effectivement exercée par la holding qui se trouve être une question de fait devant être concrètement établie. Ainsi, elle souligne qu'il appartient à celui qui invoque le bénéfice de cet avantage fiscal de démontrer le contrôle effectif de la holding sur ses filiales, de sorte que 'tant la doctrine que la jurisprudence judiciaire considèrent qu'une société qui ne détient aucune participation, et ne fait partie d'aucun groupe, ne peut se voir reconnaître le caractère de holding animatrice, alors même qu'elle cherchait à acquérir des participations'. Ainsi l'administration souligne que pour que la souscription au capital d'une telle holding permette le bénéfice de l'avantage fiscal litigieux, il doit être démontré que « la société holding ne se borne pas à gérer son portefeuille de titres mais qu'elle entretient des relations l'amenant à contrôler, gérer et animer ses filiales. Le caractère animateur se traduit notamment par la définition de la politique du groupe, par la participation active à la gestion des filiales, ou encore par les services spécifiques rendus aux filiales » une importance toute particulière étant portée sur la démonstration du fait que la société holding détermine seule la 'politique de groupe' qui par la suite est respectée par les filiales. S'agissant de la situation de la société Finaréa Kappa aux jours des souscriptions litigieuses, il est indiqué que :

- le bilan de l'exercice clos au 30 juin 2010 établit, par « la faiblesse du chiffre d'affaires ainsi que l'importance des disponibilités et autres valeurs mobilières de placement », que cette société dispose d'une activité de gestion de patrimoine exclusive du dispositif ISF-PME, alors même que ce bénéfice selon la doctrine fiscale « est réservé aux sociétés dont l'actif est principalement composé de participations »,

- la société Finaréa Kappa ne dispose pas du contrôle de sa filiale, elle y est associée très minoritaire (35%) et aucun autre élément ne vient démontrer quelque pouvoir d'influence significatif sur la gestion et les décisions relatives à la société opérationnelle,

- le pacte d'associés présente la société Finaréa Kappa exclusivement sous le vocable 'investisseur', les associés historiques étant 'les entrepreneurs' qui conservent leurs prérogatives en matière de stratégie de l'entreprise. Par ailleurs si ce même pacte enjoint au président de la société opérationnelle d'obtenir l'accord du conseil de direction sur certaines décisions, il n'en demeure pas moins que deux membres sur trois de ce conseil correspondent à des choix des entrepreneurs initiaux, les votes soumis à une majorité impliquant le vote du membre investisseur « concernent pour l'essentiel d'entre elles des choix mettant en cause des engagements financiers d'une certaine importance, ce qui peut aisément se comprendre pour un partenaire financier auquel on fait appel »,

- le droit de veto dont dispose la holding investisseur, « ne signifie pas que la société Finaréa impulse la stratégie de sa filiale et, qu'au contraire, elle peut s'opposer à la conduite d'une politique menée par autrui »,

- la convention d'animation produite ne démontre pas plus que la société Finaréa Kappa détermine la stratégie de l'entreprise, l'assistance à établissement du business plan qui y est mentionnée ne correspondant pas au fait d'assurer la détermination de la stratégie de la société. En tout état de cause, l'administration affirme que « la seule circonstance selon laquelle la société Finaréa aurait eu pour objet social d'animer des filiales ne saurait conférer un caractère effectif à cette animation. Les missions de « coaching » et l'implication dans la gestion ne relèvent pas obligatoirement d'actions d'animation. Les dirigeants des sociétés opérationnelles ont très bien pu apprécier l'expérience et le savoir-faire de l'équipe « Finaréa » en laquelle ils ont vu des investisseurs capables de leur apporter une plus-value en matière de gestion ou de croissance par exemple, sans pour autant leur confier le contrôle total de leur entreprise. C'est ce qui ressort du contrat d'animation qui traduit essentiellement des relations de partenaires et non d'animatrice à animée ».

Dans ces conditions l'administration soutient que la société présentée comme holding animatrice ne dispose pas des moyens d'impulser la stratégie de l'entreprise, n'ayant pas la majorité au conseil de surveillance et assumant uniquement des prestations de reporting et de contrôle de gestion à un rythme mensuel. Ainsi l'appelante soutient que la seule activité de cette société porte sur les placements financiers comme le démontrent d'une part le caractère temporaire de la participation au capital de la PME et d'autre part son absence de moyens propres. Elle conclut donc, faute pour les contribuables de justifier des outils de mise en place, suivi et contrôle de l'animation alléguée, au fait que les investissements réalisés par ces derniers ne sont pas éligibles à l'avantage fiscal convoité.

Sur ce :

Il résulte de l'article 885-0 V CGI que les contribuables qui souscrivent au capital d'une société constituant une PME exerçant exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, au sens des lignes directrices concernant les aides d'Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les PME, peuvent bénéficier d'une réduction d'ISF, à concurrence de 75 % du montant de leur investissement.

Dans ce cadre est assimilée, peu important que ce soit par la loi ou la doctrine admise, à une telle société, la société holding qui a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une des activités visées au b) de l'article 885-0 V et se trouvant dans l'une des phases prévues au f), et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ses filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

Liminairement et s'agissant de la valeur des états individuels ou attestations émis par la société bénéficiaire de la souscription et transmis par le contribuable à l'administration fiscale en application des dispositions du CGI relatives à la réduction ISF-PME, il est constant que si la remise de ce document est une formalité nécessaire à l'obtention de cet avantage, pour autant elle ne suffit pas à démontrer que les conditions prévues à l'article 885-0 V bis sont réunies et ne confère donc aucun droit au contribuable à bénéficier de la réduction d'impôt à laquelle il prétend, fût-il de bonne foi.

Dans ces conditions l'argumentaire développé, au titre de l'impossibilité de remettre en cause l'avantage fiscal sans anéantissement préalable de l'attestation, ne peut être accueilli.

En l'espèce, il n'est aucunement affirmé par les contribuables que la société Finaréa Kappa soit une société opérationnelle et qu'à ce titre leurs investissements seraient éligibles à l'avantage fiscal visé à l'article 885-0 V ci-dessus repris. Le bénéfice de cette réduction est recherché au regard du statut de holding animatrice de groupe de la société bénéficiaire.

S'agissant de cette notion, il doit être souligné que le Bulletin officiel des impôts 7 S-3-08 (N° 41 du 11 avril 2008) précise notamment que : 'La réduction prévue à l'article 885-0 V bis s'applique également aux souscriptions indirectes au capital de PME communautaires réalisées par l'intermédiaire d'une société holding. (...)

64. La société holding interposée doit avoir pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés opérationnelles exerçant l'une des activités visées au n° 35.

65. La condition relative à l'exclusivité de l'objet social est considérée comme satisfaite lorsque la société holding détient au moins 90 % de son actif brut comptable en titres de sociétés opérationnelles.

Pour le calcul du pourcentage de 90 %, il est admis qu'il n'est pas tenu compte :

- (...)

- des sommes reçues des personnes physiques au titre de souscriptions au capital de la société holding n'ayant pas encore été réinvesties par celle-ci en souscriptions au capital de sociétés cibles éligibles ;

- (...).

Il en résulte que ces sommes sont déduites de l'actif brut comptable de la société holding pour le calcul du pourcentage de 90 %'.

S'agissant de cette proportion des participations, l'administration expose, sans être contredite, qu'aux jours des souscriptions litigieuses les participations dont disposait la société Finaréa Kappa dans des sociétés opérationnelles ne correspondaient pas à la majorité de son actif.

Les contribuables soulignent cependant qu'il ne doit pas être tenu compte des souscriptions n'ayant pas encore fait l'objet d'un réinvestissement.

Cependant, il doit être souligné à ce titre que la proposition de rectification, reprenant le bilan actif de la holding en suite de son exercice clos au 30 juin 2009, et non contesté à ce titre par les intimés expose que 'l'actif de la société Finaréa Kappa était réparti comme suit :

Répartition de l'actif

Au 30/06/2010

Participations, titres immobilisés créances rattachés à des participations

46,46 %

Valeurs mobilières de placement et disponibilités

39,47 %

Autres actifs (frais d'établissement, créances clients et autres créances')

14,07 %

Il en résulte qu'aux jours des souscriptions effectuées par les contribuables, l'actif de la société auprès de laquelle ils investissaient n'était pas majoritairement composé de participations, par ailleurs, il n'est pas même indiqué par les contribuables voire les intervenantes volontaires que, par la suite, la société Finaréa Kappa ou Cap PME ait investi dans d'autres sociétés.

Dans ces conditions, il ne peut aucunement être considéré que les près de 40% de l'actif brut correspondant à des valeurs mobilières de placement et autres disponibilités figurant au bilan de cette société correspondent à des sommes ayant vocation à être réinvesties au capital de sociétés éligibles (au sens de l'instruction 7 S-3-08).

Il en résulte que la composition au mois de juin 2010, de l'actif brut de la société présentée comme holding animatrice, minoritairement constitué de participations, n'est pas compatible avec ce qualificatif tel que retenu par l'instruction administrative ci-dessus reprise.

Au surplus, s'il est constant que l'animation alléguée est une notion de fait, les éléments relatifs notamment à la direction voire la détention du capital des sociétés qui seraient ainsi animées sont des critères pouvant être pris en compte.

A ce titre et aux dates des dernières souscriptions litigieuses, la SAS Finaréa Kappa dont les statuts prévoient qu'elle a pour objet « à titre principal, la gestion et l'animation sous toutes formes et par tous moyens appropriés des participations prises dans des entreprises », ne disposait, pour toute participation, que de 35% du capital de la société Héliodore qui se trouvait dans une phase correspondant au f) de l'article ci-dessus repris.

Ainsi, l'importance de la détention du capital de la société filiale n'est pas non plus de nature à établir le contrôle que pouvait exercer la société Finaréa Kappa sur une société opérationnelle.

Au surplus il doit être observé que le pacte d'associés régularisé le 7 décembre 2009 entre d'une part MM. [O] et la société Beryl, présentés comme les «entrepreneurs» et d'autre part la société Finaréa Kappa, relègue cette dernière à une simple qualité d'«investisseur», conformément à sa désignation au sein de cette convention.

Au-delà de ces éléments et si cette convention prévoit notamment que «l'investisseur intervient dans le cadre d'investissements mais également dans le suivi des entreprises ainsi (sic) qu'il finance en les accompagnant par un contrat d'animation, dont la conclusion est indissociablement liée à ses investissements, comportant des conseils stratégiques et le contrôle de gestion. L'investisseur propose également, à titre optionnel, la coordination de prestation de services (')» et précise également «le souci [de MM. [O]] d'associer l'investisseur au sein de la société en qualité de holding animatrice au sens de la réglementation fiscale applicable en matière d'investissements dans les entreprises éligibles aux réductions d'ISF».

Il ne peut qu'être observé qu'il y est également indiqué que 'le conseil de direction [organe où la société Finaréa est minoritaire] détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre' et que s'il est précisé que 'l'investisseur est une holding animatrice', ce même pacte expose que l'investisseur «a accepté d'entrer au capital de la société en considération des facteurs déterminants suivants, sans lesquels il n'aurait pas contracté :

(i) la personnalité et l'expérience de [MM. [O]] et leur implication personnelle dans le développement de la société ; (')

(iii) le souci de [MM. [O]] d'associer l'investisseur au sein de la société en qualité de holding animatrice, au sens de la réglementation fiscale applicable en matière d'investissement dans les entreprises éligibles aux réductions d'ISF au moyen (a) de l'adoption des statuts sous forme de société par actions simplifiée instituant un conseil de direction, au sein duquel l'investisseur aura le droit de faire désigner un membre, qui disposera d'un droit de veto, et du droit de faire désigner un observateur délégué assistant avec voix consultative aux réunions du conseil de direction (b) de la conclusion entre les fondateurs et l'investisseur d'un pacte d'associés et (c) de la conclusion entre la société l'investisseur d'un contrat d'animation ; (...)

(v) la volonté de la société de conduire la stratégie de développement présentée à l'investisseur, ce qui représente un objectif commun aux parties».

Ainsi et aux termes de cette convention, la stratégie initiale de l'entreprise n'a pas été déterminée par la société présentée comme holding animatrice mais par ceux qui sont dénommés les entrepreneurs.

Par ailleurs les stratégies devant postérieurement être mises en oeuvre ne sont pas déterminées par la société dite holding mais, au regard de la composition du comité de direction, par les entrepreneurs, la première n'ayant qu'un pouvoir de blocage (veto) et non d'initiation voire de contrôle des stratégies adoptées.

Au demeurant si ce pacte a pour objet de définir les droits et obligations des parties, s'agissant de la gestion de la société, il est, au-delà des compétences du conseil directionnel, prévu un «droit à l'information de l'investisseur» précisant qu'outre les informations visées au contrat d'animation, l'entreprise présente à son investisseur, «ainsi que les entrepreneurs s'y obligent» de manière annuelle les projets de comptes sociaux, à fréquence semestrielle une situation comptable de la société et trimestriellement une situation de trésorerie. Par ailleurs il est prévu que l'investisseur soit rendu destinataire de «tous les documents établis en vue des assemblées générales de la société».

Il résulte de ce qui précède que la société Kappa non seulement ne disposait que de 35% du capital social de la société Héliodore, mais au surplus était liée aux 'entrepreneurs' par un pacte d'associés dont les termes ne permettent pas d'établir qu'elle exerçait quelque activité d'animation à l'égard de cette dernière.

Par ailleurs, les intimés communiquent aux débats copie du contrat d'animation régularisé le 7 décembre 2009, entre les sociétés Finaréa Kappa (dite 'prestataire') et Héliodore (dite 'bénéficiaire') qui précise notamment que si «les prestations fournies par le prestataire, ('), comprendront notamment les éléments ci-dessous :

' définition conjointe et matérialisation par un document normalisé du plan d'action annuel fixant la stratégie de l'entreprise ;

' listage des actions détaillées à mener en fixant le calendrier de la réalisation et les impacts en termes de traduction financière ;

' déclinaison de ces actions par les collaborateurs principaux de l'entreprise et les principaux indicateurs permettant de s'assurer de leur réalisation ;

' vérification semestrielle du bon déroulement de ce plan et son adaptation (')»,

il n'en demeurait pas moins que ces éléments étaient présentés non pas comme une position directive de la holding à l'égard de sa filiale mais comme une «mission de conseil en stratégie [ayant] pour objectif d'assister le bénéficiaire dans le suivi du plan de développement présenté par le président de la société bénéficiaire [M. [O]] au comité d'investissement de Finaréa».

Par ailleurs la mission «de mise en place et de réalisation de contrôle de gestion» est définie comme ayant «notamment pour objet de s'assurer de la maîtrise et du pilotage des activités de la société bénéficiaire ainsi que de la bonne réalisation du business plan».

Il ne résulte donc pas de ce qui précède que cette convention établisse le fait que la société Finaréa Kappa participe activement à la conduite de la politique de la société Héliodore et à son contrôle.

Au-delà de ces éléments et s'agissant des pièces produites par les intimés et ayant vocation à démontrer l'effectivité de l'animation assumée par la société Finaréa Kappa, il doit être constaté qu'il est ainsi communiqué deux compte-rendus des réunions dites d'animation des mois de mai et juillet 2010 (dont l'objet est la société Héliodore). Cependant en dehors de deux 'avis' émis par la société Finaréa ('rédiger des fiches de poste' et 'le poste de vendeuse est stratégique et ne doit pas être sous-estimé, connaître et respecter la législation sociale'), la holding animatrice n'a pas émis des directives mais présenté des 'propositions' ('catégoriser les tâches, (...) produire une liste d'actions ou sous-tâches/tâches).

En outre le procès-verbal de la réunion du conseil de direction du mois de mars 2012 n'établit pas plus l'existence de directives émises par la holding et du contrôle de leur exécution postérieure.

Il est également transmis trois pièces recouvrant la prise de décision du comité d'investissement de Finaréa ainsi que des courriers échangés en suite de l'acceptation du projet d'investissement. Ces pièces correspondent globalement à la présentation et aux conditions attachées à un projet d'investissement et ne sont donc aucunement de nature à démontrer qu'une fois la participation au capital réalisée, la société investissant a, de manière effective, conduit la politique et contrôlé cette filiale.

De plus il est également transmis deux pièces portant sur un projet de financement d'une société Deylan Développement, sans lien avec la présente procédure dès lors que la société Finaréa se proposant d'y investir est Finaréa Avenir PME.

Ainsi, il ne résulte aucunement des pièces communiquées par les contribuables que la société Finaréa Kappa, par quelque moyen que ce soit, ait émis des directives commerciales ou stratégiques à la société Héliodore qui les aurait par la suite appliquées, la seule adoption d'une forme sociale spécifique (SAS avec conseil de direction) étant manifestement insuffisante à caractériser une telle impulsion.

De l'ensemble, il résulte qu'au jour des souscriptions litigieuses, l'actif de la société Finaréa Kappa était au mieux minoritairement constitué de participations d'une part et d'autre part qu'il n'est aucunement établi qu'elle animait effectivement la société opérationnelle au capital de laquelle elle avait minoritairement investi.

Dans ces conditions et dès lors qu'il n'est pas plus démontré que la société Finaréa ait participé au capital d'autres sociétés opérationnelles, il ne peut aucunement être considéré qu'elle ait pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales ou que son actif soit principalement constitué de titres de participations de sorte qu'elle ne peut être considérée comme étant une holding animatrice, son activité relève donc de la simple gestion de patrimoine mobilier exclue du bénéfice des dispositions de l'article 885-0 V ci-dessus reprises.

De l'ensemble, il résulte que la décision de première instance doit être confirmée en ce qu'elle a débouté les contribuables de leurs demandes en décharge de rappel d'ISF au titre de l'année 2009 et infirmée en ce qu'elle a prononcé la décharge des rehaussements portant sur l'année 2010, cette demande devant également être rejetée.

Sur les demandes accessoires

Au regard de l'issue du litige les dispositions de la décision de première instance s'agissant des dépens et des frais irrépétibles doivent être infirmées.

Les intimés qui succombent doivent être condamnés aux dépens de première instance et d'appel.

Enfin l'équité commande de les condamner au paiement à la partie appelante de la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

DECLARE recevable l'intervention volontaire des SAS Finaréa et Finaréa Cap PME ;

REJETTE les demandes visant à présenter à la CJUE trois questions préjudicielles ;

INFIRME le jugement du tribunal de grande instance du Mans du 11 septembre 2018 mais uniquement en celles de ses dispositions ayant :

- constaté l'irrégularité de la procédure de rehaussement pour l'année 2010,

- en conséquence, ordonné la décharge des rehaussements prononcés à l'encontre des époux [Z]-[M] pour l'année 2010,

- débouté chaque partie de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné le partage des dépens par moitié entre les parties,

Le CONFIRME pour le surplus ;

Statuant de nouveau des seuls chefs infirmés et y ajoutant :

DEBOUTE M. [Y] [Z] et Mme [D] [M] épouse [Z] de leurs demandes tendant à être déchargés des rappels d'ISF au titre de l'année 2010 ;

CONDAMNE M. [Y] [Z] et Mme [D] [M] épouse [Z] au paiement à l'Etat représenté par le DRFP d'Île de France et de Paris de la somme de 3.000 euros (trois mille euros) par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE M. [Y] [Z] et Mme [D] [M] épouse [Z] aux dépens ;

ACCORDE au conseil de l'Etat représenté par le DRFP d'Île de France et de Paris le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

C. LEVEUF C. MULLER