| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre a - commerciale, 15 novembre 2022, 17/01139

COUR D'APPEL

D'ANGERS

CHAMBRE A - COMMERCIALE

CC/IM

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 17/01139 - N° Portalis DBVP-V-B7B-EDZX

Jugement du 16 Mars 2016

Tribunal de Commerce d'ANGERS

n° d'inscription au RG de première instance 2015 00336

ARRET DU 15 NOVEMBRE 2022

APPELANTE :

SAS ORAPI HYGIENE dont le nom commercial est ARGOS ORAPI HYGIENE

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Inès RUBINEL, avocat postulant au barreau d'ANGERS, en qualité d'administratrice provisoire de Me Benoît GEORGE de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, avocat au barreau d'ANGERS, et Me Marie BRISWALDER, avocat plaidant au barreau de LYON, substituée par Me Justine GAGNE

INTIMEE :

Société CHEMISCHE FABRIK KREUSSLER & CO GmbH prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 2] (ALLEMAGNE)

Représentée par Me Philippe LANGLOIS de la SCP ACR AVOCATS, substitué par Me Paul MERLE, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 7117026, et Me Elisabeth ANGLES D'AURIAC, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue publiquement à l'audience du 13 Septembre 2022 à 14 H 00, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme CORBEL, Présidente de chambre, qui a été préalablement entendue en son rapport, et Mme ROBVEILLE, Conseiller.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme CORBEL, Présidente de chambre

Mme ROBVEILLE, Conseiller

M. BENMIMOUNE, Conseiller

Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 15 novembre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine CORBEL, Présidente de chambre, et par Sophie TAILLEBOIS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

La société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh, société de droit allemand, produit des lessives et autres produits pour le nettoyage des textiles.

La société Argos Hygiène et ses filiales étaient spécialisées dans la distribution de produits d'entretien, de nettoyage et d'hygiène. Elle appartenait au groupe Brachet.

Suivant convention du 15 septembre 2010, la société VSF Participations, qui était alors détenue à 100% par la société Argos Hygiène et développait une activité de référencement au nom et pour le compte de cette dernière et de ses filiales, a conclu un contrat de référencement avec la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh pour les produits lessiviels liquides.

Aux termes de ce contrat, la société VSF Participations s'est engagée à :

- référencer la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh'sans que ce dernier puisse prétendre à une quelconque exclusivité pour la fourniture des produits et/ou matériels',

- 'ne pas acheter et commercialiser des produits lessiviels liquides nouveaux similaires, le point de référence étant le catalogue en cours 'sauf dans l'hypothèse où la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh ne serait pas en mesure de réagir par rapport aux besoins du marché avec des produits adaptés', 'le référenceur se réservant alors le droit de trouver une autre source d'approvisionnement pour ces produits'. Une procédure a été définie entre les contractants pour traiter les demandes concernant ce type de produits,

- informer les établissements du mandant (la société Argos Hygiène) de l'identité de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh, des offres référencées ainsi que des conditions commerciales négociées,

- remettre à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la liste des filiales du mandant.

En contrepartie, la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh s'est engagée notamment à :

- ne pas produire de produits comparables destinés à la distribution par des entreprises concurrentes d'Argos visées en annexe 5 et à exclure toute coopération avec ces dernières, sauf avec les distributeurs déjà existants de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh, leur liste étant établie en annexe 6,

- respecter avec les filiales du mandant du référenceur les conditions négociées avec lui.

En annexe 2 de cette convention, ont été définis les produits et/ou matériels de nettoyage et d'hygiène, objets du contrat qui s'étendait également aux nouveaux produits et matériels susceptibles d'être développés par les deux parties.

Ce contrat précisait que la société Argos Hygiène et ses filiales offraient et vendaient les produits cités exclusivement à leurs clients finaux, toute revente à d'autres distributeurs étant exclue, notamment aux distributeurs de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh déjà existants.

Il était prévu que 'la société Argos Hygiène et ses filiales achèteront les produits à leur propre compte en tant que commerçant en nom propre et les vendront sous leur responsabilité à leurs clients'.

Ce contrat de référencement, qui a pris effet le 1er janvier 2010, a été conclu pour une durée de 3 ans, avec tacite reconduction par période triennale sauf dénonciation expresse 6 mois avant l'échéance du contrat, soit pour le premier terme avant le 30 juin 2012.

Selon son article 7, ce contrat stipulait qu'il était considéré comme 'un contrat cadre à l'intérieur duquel viendront s'insérer des contrats d'application sous la forme de simples bons de commandes', l'article 13 précisant que les factures seront payées par la société mère du référenceur.

Suivant l'article 11.2 du même contrat, relatif à la remise de fin d'année, il était convenu qu''en contrepartie de l'engagement d'achat ferme sans exclusivité de la société mère (et de ses filiales) du référenceur de s'approvisionner auprès de la société Kreussler', celui-ci accordera au référenceur une remise de fin d'année dont les conditions sont définies dans une grille figurant en annexe du contrat, tenant compte des volumes d'achats de produits réalisés par la société mère (et ses filiales).

Enfin, s'agissant de la résiliation du contrat, il a été stipulé en l'article 15 qu'en cas d'inexécution du contrat par l'un des signataires, la partie victime pourra mettre en demeure la partie adverse de régulariser sous 30 jours et, à défaut, de résilier le contrat dans un délai de 90 jours par l'envoi d'une lettre recommandée sans formalité judiciaire.

Le 16 mai 2012, le groupe Orapi, qui fabrique et commercialise également des produits de même nature, a racheté à la société Argos Hygiène, devenue la SAS Orapi Hygiène avec pour nom commercial 'Argos Orapi Hygiène'.

Compte tenu de ce rachat et évoquant également la fin de vie de la société VSF Participations, la société Argos Hygiène a informé la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh de son intention de résilier le contrat de référencement par courrier qu'elle prétend avoir posté le 28 juin 2012.

Le 30 janvier 2013, la société VSF Participations a été radiée du RCS après sa fusion absorption sans liquidation par la SAS Groupe Brachet aux termes d'un acte du 12 novembre 2012.

Estimant la résiliation inopérante et faisant valoir que depuis fin 2012, la SAS Argos Hygiène ne respectait plus les termes du contrat dans la mesure où elle aurait arrêté de commander certaines lessives pour les remplacer par des produits achetés auprès d'autres fournisseurs, la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh a, par lettres des 10 avril et 22 mai 2014, mis en demeure le distributeur de respecter son obligation d'approvisionnement exclusif et de retirer les produits litigieux de son catalogue.

La SAS Argos Hygiène ayant refusé d'y procéder dans ses lettres des 22 avril et 1er juillet 2014, la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh lui a notifié, par lettre recommandée du 17 décembre 2014, sa décision de résilier le contrat aux torts exclusifs d'Argos à effet au 90ème jour de son envoi et au plus tard au 23 mars 2015, conformément aux dispositions de l'article 15 du contrat précité.

Par acte d'huissier du 12 février 2015, la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh a fait assigner la SAS Orapi Hygiène exerçant sous le nom commercial 'Argos Orapi Hygiène' devant le tribunal de commerce d'Angers aux fins, à titre principal, de voir engager sa responsabilité contractuelle sur le fondement de l'article 1147 du code civil en raison de l'inexécution du contrat, et à titre subsidiaire, de faire constater au visa de l'article L. 442-6 5° du code de commerce, la rupture brutale de leurs relations commerciales établies.

En réplique, au visa des articles L. 442-6 1 5° et D. 442-3 du code de commerce, la SAS Orapi Hygiène a soulevé l'irrecevabilité des demandes de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh, considérant que le tribunal de commerce d'Angers était dépourvu du pouvoir juridictionnel pour statuer sur la demande subsidiaire de cette dernière fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce.

Devant la juridiction commerciale, la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh a finalement écarté toute référence à l'article L. 442-6 1 5° précité, invoquant uniquement la violation par la SAS Orapi Hygiène de ses obligations contractuelles.

Par jugement avant dire droit du 16 mai 2016, le tribunal de commerce d'Angers a :

- dit la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh recevable en ses demandes,

- débouté la SAS Orapi Hygiène de sa fin de non-recevoir,

- condamné la SAS Orapi Hygiène aux dépens,

- condamné la SAS Orapi Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- renvoyé les parties à l'audience au fond du 4 mai 2016.

Par jugement du 26 avril 2017, le tribunal de commerce d'Angers, statuant au fond a :

- constaté la validité du contrat de référencement du 15 septembre 2010 et le non-respect des termes de ce contrat par la SAS Argos Hygiène,

- condamné la SAS Orapi Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 388.507,87 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour perte de marge pour la période du 1er janvier 2013 au 12 novembre 2014 pour les produits référencés sous les numéros 97260, 97212, 2166, 2117-1, 2735, 2178-1, 2179, 2156, 2176 et 2177-1,

- rejeté la demande de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh de fourniture de documents comptables pour la période du 13 novembre 2014 au 23 mars 2015,

- condamné la SAS Orapi Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 88.915,75 euros pour la période du 13 novembre 2014 au 23 mars 2015, pour les produits référencés sous les numéros 97260, 97212, 2166, 2117-1, 2735, 2178-1, 2179, 2156, 2176 et 2177-1,

- rejeté les demandes de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh au titre de la perte de stocks, d'emballages et d'étiquettes, perte de clientèle et préjudice moral,

- condamné la SAS Orapi Hygiène aux entiers dépens, y compris les frais de constat d'huissier rendus nécessaires pour la préservation des preuves à hauteur de 17.726,21 euros à parfaire,

- condamné la SAS Orapi Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- rejeté la demande d'exécution provisoire.

Par déclaration du 29 mai 2017, la SAS Orapi Hygiène ayant pour nom commercial Argos Orapi Hygiène, a interjeté appel total de ces deux jugements ; intimant la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh.

L'intimée a formé appel incident.

Les parties ont conclu.

Une ordonnance du 7 janvier 2019 a clôturé l'instruction de l'affaire.

Par arrêt mixte du 28 mai 2019, la cour d'appel d'Angers a :

- déclaré la SAS Orapi Hygiène recevable en son appel à l'encontre du jugement avant dire droit du tribunal de commerce d'Angers en date du 16 mars 2016, déposé simultanément à celui visant le jugement au fond en date du 26 avril 2017,

- confirmé le jugement avant dire droit du tribunal de commerce d'Angers en date du 16 mars 2016 en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir pour défaut de pouvoir juridictionnel soulevée par la SAS Orapi Hygiène,

- confirmé le jugement du tribunal de commerce d'Angers en date du 26 avril 2017 en ses dispositions :

* constatant la validité du contrat de référencement du 15 septembre 2010 et le non-respect des termes de ce contrat par la SAS Orapi Hygiène,

* rejetant la demande de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh de fourniture de documents comptables pour la période du 13 novembre 2014 au 23 mars 2015,

* rejetant les demandes de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh au titre de la perte de stocks, d'emballages et d'étiquettes, perte de clientèle et préjudice moral,

- avant dire droit sur les demandes de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh en réparation du préjudice subi pour perte de marge,

- ordonné une expertise judiciaire et désigné M. [F] [T], pour y procéder, avec pour mission :

1) d'entendre les parties ainsi que tout sachant en leurs dires et explications, de se faire remettre les pièces comptables, financières et contractuelles ainsi que tous documents utiles et de procéder à toutes investigations nécessaires, y compris auprès des tiers, en se conformant au principe du contradictoire,

2) déterminer la perte de marge sur coûts variables effectivement subie par la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh entre le 1er janvier 2013 et le 23 mars 2015 en lien avec le manquement de la SAS Orapi Hygiène à son obligation d'approvisionnement exclusif après avoir :

* évalué le chiffre d'affaires dont a été privée la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh en tenant compte du volume d'achat par la SAS Orapi Hygiène et ses filiales auprès d'autres fournisseurs, au cours de la période susvisée, des produits commercialisés sous les références 97260, 97212, 2166, 2117-1, 2735, 2178-1, 2179, 2156, 2176 et 2177-1 dans le catalogue Argos 2014 ainsi que du prix de vente fixé au contrat de référencement et son annexe 2 de chacun des produits équivalents de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh,

* évalué les coûts variables que la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh aurait eu à supporter pour réaliser ce chiffre d'affaires,

3) donner son avis sur le préjudice subi par la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh du fait du non-respect de son obligation d'approvisionne-ment exclusif et en proposer une évaluation circonstanciée,

4) de manière générale, fournir tous éléments techniques et de fait et faire toutes constatations permettant à la juridiction saisie d'apprécier le préjudice subi,

- sursis à statuer sur les autres demandes dans l'attente du rapport d'expertise,

- renvoyé les parties et l'affaire à la conférence de mise en état du 12 septembre 2019 à 9h30,

- réservé les dépens de première instance et d'appel.

Le 9 septembre 2019, la SAS Orapi Hygiène s'est pourvue en cassation contre cet arrêt mixte.

L'expert a déposé son rapport le 11 septembre 2020.

Aux termes de son rapport, l'expert judiciaire a évalué la perte de marge sur coûts variables effectivement subie par la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh entre le 1er janvier 2013 et le 23 mars 2015 en lien avec le manquement de la SAS Orapi Hygiène à son obligation d'approvisionnement exclusif à la somme de 374.958,92 euros. Il a conclu que le préjudice subi par la société Chemische Fabrik Kreussler & Co du fait du non-respect de son obligation d'approvisionnement exclusif résulte de cette perte de marge.

Par conclusions d'incident du 18 mars 2021, la SAS Orapi Hygiène a saisi le magistrat de la mise en état d'une demande de sursis à statuer en visant les articles 110 et 378 du code de procédure civile, dans l'attente de l'arrêt de la Cour de cassation à intervenir sur le pourvoi formé le 9 septembre 2019 contre l'arrêt mixte du 28 mai 2019.

Par ordonnance du 13 juillet 2021, le magistrat chargé de la mise en état de la cour d'appel d'Angers a prononcé le sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt de la Cour de cassation à intervenir sur le pourvoi formé le 9 septembre 2019 contre l'arrêt mixte du 28 mai 2019, a dit que les dépens de l'incident seront joints aux dépens de l'instance principale.

Par arrêt du 10 novembre 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la SAS Orapi Hygiène.

La SAS Orapi Hygiène et la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh ont chacune conclu en ouverture du rapport d'expertise judiciaire.

Une ordonnance du 5 septembre 2022 a clôturé l'instruction de l'affaire.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS Orapi hygiène prie la cour de :

Réformer le jugement du 26 avril 2017 en ce qu'il a :

* condamné la SAS Orapi hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 388.507,87 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour perte de marge pour la période du 1er janvier 2013 au 12 novembre 2014 pour les produits référencés sous les numéros 97260, 97212, 2166, 2117-1, 2735, 2178-1, 2179, 2156, 2176 et 2177-1, * condamné la SAS Orapi Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 88.915,75 euros pour la période du 13 novembre 2014 au 23 mars 2015, pour les produits référencés sous les numéros 97260, 97212, 2166, 2117-1, 2735, 2178-1, 2179, 2156, 2176 et 2177-1,

* condamné la SAS Orapi Hygiène aux entiers dépens, y compris les frais de constat d'huissier rendus nécessaires pour la préservation des preuves à hauteur de 17.726,21 euros à parfaire,

* condamné la SAS Orapi Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

et statuant à nouveau et y ajoutant,

A titre principal :

- rejeter toutes demandes, fins et conclusions de la part de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh,

- limiter à tout le moins la condamnation de la société Argos Hygiène à un montant maximum de 112.487,67 euros,

A titre subsidiaire :

- écarter les conclusions de l'expertise judiciaire telles que figurant dans le rapport de M. [T],

- rejeter toutes demandes de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh, celle-ci ne fournissant aucun autre élément justificatif probant de son préjudice,

à tout le moins et si par extraordinaire la cour d'appel de céans considérait que la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh justifie d'une partie de son préjudice :

- évaluer la perte de marge subie en faisant application de son pouvoir souverain en appliquant une décote importante sur le montant dégagé par l'expert,

- déduire en tout état de cause du quantum du préjudice allégué par la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 17.018,66 euros,

- limiter la condamnation de la société Orapi à un montant équivalent à la marge sur coûts variables qu'aurait dû réaliser la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh,

- ramener à 13.740 produits le nombre de produits vendus par la société Orapi Hygiène mais non achetés auprès de la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh,

en tout état de cause,

- condamner la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh au versement de la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société Orapi Hygiène,

- condamner la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Benoît Georges, sociétés d'avocats Lexavoué, Avocat, sur son affirmation de droit ainsi qu'aux entiers frais et dépens de l'instance.

La société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh entend voir la cour :

- condamner la société Argos Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 374.959 euros à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi pour violation du contrat de référencement du 15 septembre 2010,

- condamner la société Argos Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Argos Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh les entiers dépens, en ceux notamment compris les frais de constats d'huissier rendus nécessaires pour la préservation des preuves, à hauteur de 21.049 euros.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe :

- le 16 juin 2022 pour la SAS Orapi hygiène,

- le 21 mars 2022 pour la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh, ci-après désignée la société Kreussler.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le caractère certain du préjudice résultant de la perte de marge sur coûts variables :

En premier lieu, la société Orapi hygiène invoque l'absence de bien-fondé dans leur principe des réclamations de la société Kreussler en ce que les préjudices allégués ne seraient qu'éventuels et donc non indemnisables dès lors que le contrat de référencement ne prévoyait aucun minimum d'achat, de sorte qu'il n'y aurait aucune certitude qu'elle aurait acheté les nouveaux produits à la société Kreussler ni même qu'elle aurait maintenu le niveau de ses commandes pendant la durée du contrat renouvelé.

Elle ajoute que s'il fallait retenir une perte de chance de réaliser la marge prévue, celle-ci ne pourrait aboutir à sa condamnation que si elle présentait un caractère réel et certain, ce qui ne serait pas le cas. Si le contraire était retenu, elle estime que cette perte de chance ne pourrait tout au plus être évaluée qu'à un montant de 112.487,67 euros, calculé sur la base de 30 % du préjudice retenu par l'expert.

La société Kreussler répond que l'arrêt mixte a déjà tranché cette question dans ses motifs.

Réponse de la cour :

La cour ne peut que reprendre le motif énoncé dans son arrêt mixte du 28 mai 2019 par lequel elle a retenu que le préjudice causé à la société Kreussler par les manquements de la société Orapi hygiène à ses obligations contractuelles tenant à l'interdiction pour cette dernière d'acheter et de commercialiser de nouveaux produits lessiviels liquides similaires à ceux fournis par la société Kreussler et ce, pour neuf produits référencés et à l'obligation pour tout nouveau besoin de solliciter la société Kreussler avant de s'adresser à un autre fournisseur, et ce pour un produit référencé, n'est pas une perte de chance de pouvoir commercialiser ses produits mais un préjudice certain tenant à la perte de marge sur coûts variables que la société Kreussler aurait réalisée si le contrat avait été exécuté dès lors qu'il est certain que si la société Orapi hygiène avait respecté ces obligations, la société Kreussler aurait continué à lui fournir lesdits produits et à les fournir à ses filiales qui n'auraient pas eu d'autres choix que de les acheter et de les proposer à leurs propres clients.

Sur l'évaluation du préjudice :

En second lieu, la société Orapi hygiène fait valoir que la société Kreussler ne justifie pas du quantum de son préjudice à défaut de produire des pièces probantes pour établir les chiffres avancés dès lors qu'elle s'est limitée à produire une attestation de son expert-comptable sans aucun justificatif à l'appui, en particulier, aucun comptes sociaux, qui auraient permis de vérifier le montant de ses charges et dégager un taux de marge. Elle ajoute que cette attestation est uniquement fondée sur des 'documents de travail' du commissaires aux comptes s'appuyant sur des tableaux calculés à la main, dressés et fournis par la société Keussler et pour lesquels aucun élément justificatif n'est versé aux débats permettant d'étayer le montant des charges qui auraient dû être retrayées par l'expert.

Elle critique la méthodologie suivie par l'expert judiciaire qui aurait consisté uniquement à 'vérifier' le travail du commissaire aux comptes de la société Kreussler, qui lui-même n'avait fait que vérifier la cohérence des montants communiqués par sa cliente, sans qu'aucun chiffre ne soit avancé quant au taux de marge, ce qui empêche de le comparer aux taux moyennement constatés dans le secteur industriel, ni aucun détail de calcul ne soit fourni et même sans que le chiffre d'affaires, assiette du préjudice, n'ait été évalué.

Elle expose ne pas être en mesure de vérifier les calculs retenus par l'expert, ce qui lui est d'autant plus préjudiciable que la société Kreussler est une société allemande dont les règles comptables diffèrent des règles françaises.

En outre, elle reproche à l'expert judiciaire de ne pas s'être conformé aux termes de la mission qui lui a été confiée par la cour en ayant manifestement évalué une perte de la marge brute, s'étant limité aux calculs présentés par le commissaire aux comptes de la société Kreussler et non, comme il lui était demandé, la perte de marge sur coûts variables effectivement subie par la société Kreussler et, à supposer même que l'expert ait bien cherché à calculer la perte de marge sur coûts variables, de n'avoir pas répondu, en violation des articles 16 et 276 du code de procédure civile, à ses observations tenant à la composition des coûts à intégrer pour ce calcul.

Ainsi, elle estime que l'évaluation de la perte de marge réalisée par l'expert judiciaire n'est pas pertinente, notamment :

- en ce que le nombre de produits vendus par la société Orapi hygiène mais non achetés auprès de la société Kreussler doit être ramené à 13.740 au lieu de 14 677 sur la période allant du 1er janvier 2013 au 12 novembre 2014 et en ce qu'aucune précision n'est donnée sur la façon dont la société Kreussler a chiffré ces mêmes volumes pour la période comprise entre le 13 novembre 2014 et le 23 mars 2015 ;

- en ce que n'a pas été déduit un nombre important de postes de charges qui auraient dû être pris en compte pour calculer la perte de marge sur coûts variables ;

- en ce qu'elle est susceptible d'intégrer un prétendu préjudice lié à la perte définitive des produits finis, des emballages et des étiquettes spécifiques en stock à hauteur de 17.018,66 euros, pourtant déjà rejeté dans l'arrêt mixte du 28 mai 2019.

La société Kreussler estime qu'aucune des critiques élevées par la partie adverse contre le travail de l'expert n'est justifiée et que celui-ci a bien évalué la perte de marge sur coût variable en ne visant dans son rapport que cette notion.

Réponse de la cour :

La mission de l'expert était de déterminer la perte de marge sur coût variable des produits non fournis en cause.

Il n'apparaît pas que l'expert ait intégré dans le préjudice évalué à 374.959 euros le préjudice tenant à la perte d'emballage et d'étiquettes, définitivement écarté dans le dispositif de l'arrêt mixte.

Pour remplir sa mission, l'expert devait, d'abord, déterminer la quantité de produits que la société Kreussler n'avait pas pu fournir à la société Orapi hygiène du fait des manquements retenus. La cour avait, dans son arrêt du 28 mai 2019, indiqué qu'il apparaissait envisageable de déterminer le chiffre d'affaires perdu par la société Kreussler sur la période considérée, à savoir du 1er janvier 2013 au 23 mars 2015, au vu du volume d'achat des produits litigieux achetés par la société Orapi hygiène auprès d'autres fournisseurs et du prix de vente proposé par la société Kreussler pour chacun des produits équivalents qui n'ont plus été commandés de ce fait, ces données résultant du procès-verbal de constat d'huissier et des conditions tarifaires convenues entre les parties dans le cadre du contrat de référencement.

Dès lors que la société Orapi hygiène n'a pas été en mesure de lui fournir les documents justificatifs de l'achat des produits concernés auprès d'autres fournisseurs que la société Kreussler sur ladite période, l'expert s'est appuyé sur les volumes de vente de la société Orapi hygiène relevées le 12 novembre 2014 par l'huissier de justice autorisé à y procéder par ordonnance sur requête, desquelles il a retranché les achats faits à la société Kreussler dès lors que celle-ci a continué à vendre à la société Orapi hygiène les produits référencés 2166, 2176 et 2179. Cette méthode pour déterminer les volumes d'achat en cause pour les produits commercialisés sous les références retenues dans l'arrêt n'est pas contestée par la société pour la première période.

La société Orapi hygiène a seulement relevé une erreur tenant au nombre de produits vendus par la société Orapi hygiène mais non achetés auprès de la société Kreussler qui n'ont été, au cours de la période comprise allant du 1er janvier 2013 au 12 novembre 2014, que de 13.740 du fait de l'absence de prise en compte d'une facture de la société Kreussler du 13 février 2013, qu'elle a signalée à l'expert. L'expert lui a répondu que cette erreur étant sans conséquence au motif qu'elle ne concernait pas les références objet du litige, ce qu'elle conteste de façon justifiée puisque les produits référencés font bien partie de ceux qui ressortent de ladite facture.

En revanche, pour la période comprise entre le 13 novembre 2014 et le 23 mars 2015, postérieure aux données recueillies par huissiers de justice, la détermination des volumes ne pouvait reposer que sur une extrapolation dès lors que la société Orapi hygiène a déclaré ne toujours pas être en mesure de donner ses propres données. La société Orapi hygiène ne peut s'en plaindre puisqu'il lui appartenait de produire les éléments qu'elle seule détient. La société Kreussler a, d'ailleurs, dans ses conclusions, indiqué les bases sur lesquelles cette extrapolation avait été faite, sans que la société Orapi hygiène n'y apporte de contradictions.

Ensuite, l'expert devait, sur la base du volume de produits non fournis par la société Kreussler ainsi établi, déterminer la perte de marge sur coûts variables.

La cour avait rappelé, dans son arrêt du 28 mai 2019, que la perte de marge sur coûts variables à laquelle devait être mesurée le préjudice de la société Kreussler correspondait au chiffre d'affaires dont elle avait été privée en raison du défaut de commandes, déduction faite des charges qu'elle n'a pas eues à supporter pour fabriquer les produits et les vendre à la société Orapi hygiène, en précisant qu'il n'y avait pas lieu de déduire les charges fixes qui continuaient à exister indépendamment de la perte de ces commandes. Elle a ordonné une expertise parce qu'elle a considéré que le document établi par l'expert-comptable de la société Kreussler, le 22 janvier 2015, s'il apparaissait déduire des coûts variables, ne pouvait être retenu en l'absence de données chiffrées et de précision sur la méthode de calcul appliquée.

L'expert s'est appuyé sur les documents établis, complétés et explicités par la suite, par le commissaire aux comptes de la société Kreussler.

Dans la mesure où il opérait un contrôle de cohérence sur les éléments pris en compte et qu'il rectifiait les erreurs commises, l'expert pouvait s'appuyer sur l'analyse comptable détaillée faite par l'expert-comptable de la société Kreussler, dès lors que ce document a été étayé en cours d'expertise par des explications qui ont été jugées suffisantes par l'expert.

En revanche, il lui appartenait de détailler les éléments du calcul qui étaient retenus pour que les parties et la cour soient en mesure de contrôler la méthode suivie, la nature et l'ampleur des coûts variables déduits de la perte de marge.

Sur ce point, la cour constate que si, aux observations de la société Orapi hygiène qui lui faisait part de ce qu'elle avait compris du tableau synthétique figurant en annexe 2 de la note de synthèse n°2, qu'avaient été déduits les postes relatifs au coût des matières premières et à la commission de partenariat quand les charges variables doivent comprendre non seulement les charges opérationnelles, liées à la production incluant les charges directes qui proviennent du processus de fabrication que sont les charges d'approvisionnement (matières premières), les charges de production proprement dites s'agissant notamment de frais de consommation d'énergie liées au fonctionnement des machines, des frais d'amortissement des équipements et machines, des charges de personnel affecté à la production du produit (frais de main d'oeuvre incluant les cotisations sociales) ainsi que les charges indirectes ne se rapportant pas au processus de production mais participant au fonctionnement de l'entreprise (frais généraux, frais d'assurances si liés au chiffre d'affaires réalisés, frais postaux...), l'expert lui a répondu en indiquant qu'avait été retenues comme charges variables les coûts que la société Kreussler n'a pas eu à engager, à savoir, les frais de matériel, d'emballages, d'étiquettes, les réductions sur vente que sont les commissions de partenariat et qu'il n'y avait donc pas d'ambiguïté sur les notions de marge brute et marge sur coût variable, il n'a pas expliqué pourquoi, dans le cas présent, la perte de marge sur coût variable ne devait pas tenir compte des autres coûts variables cités par la société Orapi hygiène.

Par ailleurs, le détail des éléments pris en compte n'apparaît pas dans le corps de son rapport, de sorte que la cour n'est pas en mesure de savoir si la perte de marge évaluée par l'expert est bien la perte de marge sur coûts variables comme il l'indique. En effet, s'il conclut à un préjudice constitué exclusivement d'une perte de marge sur coûts variables qu'il évalue à la somme de 374.958,92 euros, il renvoie pour le détail du calcul de ce préjudice à des tableaux figurant en annexe du rapport. Or, ces tableaux qui figurent en annexe I pièce 3, intitulée 'tableau Excel de contrôle' sur des pages non numérotées, sans titre apparaissant sur les copies remises à la cour, ne sont pas exploitables.

Par suite, la cour ignore comment a été calculée la 'marge par produit' d'un montant de 426 002,80 euros, à partir de laquelle est déduite une somme de 35 450,57 euros en face d'un chiffre '0,0865" qui semble correspondre au coût de transport sans que soit précisé sur quel chiffre ce taux a été appliqué, l'autre somme déduite, d'un montant de 15 593,31 euros en face du chiffre 0,02 semblant correspondre à la commission de partenariat de 2 % du chiffre d'affaires figurant plus haut, de 779 666, qui serait ainsi le chiffre d'affaires non réalisé par la société Kreussler sans que le calcul de ce chiffre n'apparaisse clairement.

Il sera fait observer que l'expert se réfère dans son rapport à des annexes au document établi par l'expert-comptable de la société Kreussler qui ne sont pas fournies à la cour, laquelle ne dispose que de l'attestation de celui-ci du 22 janvier 2015, communiquée sous la pièce 23 par la société Kreussler.

La société Kreussler ne produit pas les pièces jointes à ses dires du 14 mai 2020 et du 17 juillet 2020, en particulier le dossier de travail de l'expert-comptable de cette société et la note d'explication du 9 juillet 2020 ou à tout le moins, s'il s'agit de documents trop volumineux, les pièces essentielles permettant la compréhension du calcul opéré et s'abstient de donner plus de détail sur les calculs retenus par l'expert alors qu'ils suivent ses propres données et que la partie adverse critique la méthode adoptée.

La société Keussler ne justifie pas les raisons pour lesquelles les charges variables à prendre en compte seraient limitées aux coûts des matières premières, aux frais d'emballages, d'étiquettes et aux commissions de partenariat, peut-être au transport, à l'exclusion des autres charges de production tenant aux frais de consommation d'énergie liées au fonctionnement des machines, des frais d'amortissement des équipements et machines, des charges de personnel affecté à la production du produit (frais de main d'oeuvre incluant les cotisations sociales) ainsi que des charges indirectes.

Ainsi, à défaut de note explicative sur les tableaux figurant en annexe au rapport d'expertise et de tout autre document explicatif, la cour ne peut entériner le chiffre retenu par l'expert.

En l'état des éléments justificatifs produits, la cour évalue le préjudice de la société Kreussler tenant à la perte de marge sur coûts variables à la somme de 250 000 euros en considération de ce que le volume des produits non fournis par la société Kreussler doit être minoré par rapport à ce qu'a retenu l'expert en raison de l'erreur commise pour la première période qui n'apparaît pas avoir été rectifiée et de ce que le montant des charges variables doit être majoré pour tenir compte des frais qui n'ont pas été quantifiés par l'expert et qui correspondent aux autres charges de production tenant aux frais de consommation d'énergie liées au fonctionnement des machines, des frais d'amortissement des équipements et machines, des charges de personnel affecté à la production du produit (frais de main d'oeuvre incluant les cotisations sociales) ainsi que des charges indirectes.

Sur les frais d'huissier :

La société Kreussler demande d'intégrer dans les dépens les frais de constats d'huissier rendus nécessaires pour la préservation des preuves, à hauteur de 21.049 euros, incluant les frais d'expertise.

Ce montant est contesté par la société Orapi hygiène.

Les frais de signification de l'ordonnance sur requête rendue le 3 septembre 2014 modifiant celle du 30 juillet (82,46 euros), des procès-verbaux de constat dressés le 25 septembre 2014 par M. [D], huissier de justice (788,98 euros) et par M. [L], huissier de justice (872,12 euros) n'ont pas à être mis à la charge de la société Orapi hygiène, ayant été exécutés en vertu d'une ordonnance devenue caduque.

En exécution de l'ordonnance sur requête du 15 octobre 2014, il est justifié des frais de M. [L] d'un montant de 1 754,01 euros, de la SCP Pont-Loisy & Desgoutte d'un montant de 3 185,38 euros et de M. [D] d'un montant de 1 991,44 euros, outre 82,46 euros, soit un total de 7 013,29 euros.

La société Orapi sera condamnée aux dépens afférents à la procédure sur requête, aux frais des procès-verbaux de constat dressés par les huissiers de justice et de signification de ces actes qui sont d'un montant de 7 013,29 euros, outre les dépens de première instance et d'appel qui comprendront les frais d'expertise.

Sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Les demandes de la société Orapi hygiène seront rejetées. Elle sera condamnée à payer à la société Kreussler la somme de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a :

- condamné la SAS Orapi Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 388.507,87 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour perte de marge pour la période du 1er janvier 2013 au 12 novembre 2014 pour les produits référencés sous les numéros 97260, 97212, 2166, 2117-1, 2735, 2178-1, 2179, 2156, 2176 et 2177-1,

- condamné la SAS Orapi Hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 88.915,75 euros pour la période du 13 novembre 2014 au 23 mars 2015, pour les produits référencés sous les numéros 97260, 97212, 2166, 2117-1, 2735, 2178-1, 2179, 2156, 2176 et 2177-1,

- condamné la SAS Orapi Hygiène à payer les frais de constat d'huissier rendus nécessaires pour la préservation des preuves à hauteur de 17.726,21 euros à parfaire,

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant,

- condamne la SAS Orapi hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 250 000 euros en réparation du préjudice subi.

-condamne la SAS Orapi hygiène à payer à la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

- condamne la société Orapi hygiène à payer la société Chemische Fabrik Kreussler & Co Gmbh la somme de 7 013,29 euros aux frais afférents à la procédure sur requête, de constats d'huissier et de signification de ces actes.

- condamne la SAS Orapi hygiène aux dépens d'appel qui comprendront les frais d'expertise.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

S. TAILLEBOIS C. CORBEL