| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre a - commerciale, 26 avril 2022, 21/01759

COUR D'APPEL

D'ANGERS

CHAMBRE A - COMMERCIALE

NR/IM

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 21/01759 - N° Portalis DBVP-V-B7F-E323

Ordonnance du 20 Juillet 2021

Président du TC du MANS

n° d'inscription au RG de première instance 21/001968

ARRET DU 26 AVRIL 2022

APPELANTE :

S.A.S. ARTHUR & ASTON

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Benoît GEORGE substitué par Me Inès RUBINEL de la SELARL LEAVOUE RENNES ANGERS, avocat postulant au barreau d'ANGERS, et Me Stéphane CHEVRET substitué par Me MARAIS, avocat plaidant au barreau de CAEN

INTIMEE :

S.A.R.L. ABELIUM ENTREPRISES agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par Me Philippe LANGLOIS de la SCP ACR AVOCATS, avocat postulant au barreau d'ANGERS, substitué par Me Audrey PAPIN - N° du dossier 71210325, et Me Mélanie VOISINE, avocat plaidant au barreau de RENNES

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue publiquement à l'audience du 19 Octobre 2021 à 14 H 00, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme CORBEL, Présidente de chambre, et Mme ROBVEILLE, Conseiller, qui a été préalablement entendue en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme CORBEL, Présidente de chambre

Mme ROBVEILLE, Conseiller

M. BENMIMOUNE, Conseiller

Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 26 avril 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine CORBEL, Présidente de chambre, et par Sophie TAILLEBOIS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

La société (SAS) Arthur & Aston est spécialisée dans la fabrication de produits de maroquinerie qu'elle commercialise selon plusieurs circuits de distribution (dépôt vente en Galeries Lafayette, magasins détaillants, magasins Arthur et Aston, internet).

La société (SARL) Abelium Entreprises, fournisseur de matériels, logiciels, progiciels et de prestations, équipe les professionnels en informatique.

Dans le cadre de l'évolution de son parc informatique et en vue d'améliorer la cohérence de ses logiciels d'exploitation, la SAS Arthur & Aston a commandé à la société Abelium Entreprises un audit.

Suite à cet audit, la SARL Abelium Entreprises a transmis quatre propositions commerciales qui ont été acceptées le 23 juin 2007 par la SAS Arthur & Aston, à savoir :

- 'proposition commerciale logicielle' : prestations de fourniture et d'installation de logiciels pour la gestion de l'activité commerciale, de fourniture de douchettes inventaire, prestations d'assistances téléphoniques et de mises à jour de logiciels annuelles, pour un montant de 79.600 euros HT (95.520 euros TTC), comprenant une prestation d'équipement des TPV principaux des 18 boutiques pour un montant de 46.620 euros HT.

- 'proposition commerciale prestation et formation' : prestations d'installation de logiciels, de connexion prestashop E-commerce ; d'accompagnement au démarrage, de formations, pour un montant de 59.231 euros HT (71.077,20 euros TTC),

- 'proposition commerciale serveur et sauvegarde' : prestations d'installation de serveur et sauvegarde, pour un montant de 24.000 euros HT (28.800 euros TTC),

- 'proposition commerciale caisse autonome avec imprimante pour 18 magasins' : fourniture d'une caisse I5 SSD avec imprimante caisse, pour un montant de 60.288 euros HT (72.345,60 euros TTC).

Les prestations liées à la proposition commerciale logicielle et à la proposition commerciale serveur et sauvegarde ont été entièrement réglées par la SAS Arthur & Aston, selon factures n°56944 du 22 août 2017 et n°56942 du 13 juillet 2017.

Des difficultés sont survenues dans les relations contractuelles entre les parties, chacune en imputant à l'autre la responsabilité.

En mars 2018, la société Abelium Entreprises a rédigé un nouveau cahier des charges qui a été signé le 17 avril 2018 par la société Arthur & Aston.

Pour autant, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 27 avril 2018, la SAS Arthur & Aston a notifié à la SARL Abelium Entreprises un arrêt de collaboration sur la partie vente de détail et a demandé le remboursement du 'progiciel magasins équipement TV' sur les 18 licences pour 46.620 euros HT.

La SAS Arthur & Aston s'est prévalue notamment de défauts d'installation des caisses électroniques fournies et de dysfonctionnements importants du logiciel de vente Wavesoft installé courant août 2017, rendant impossible selon elle l'utilisation des caisses installées dans les différents points de vente, engendrant des pertes commerciales.

De son côté, la SARL Abelium Entreprises répondant aux griefs de la SAS Arthur & Aston s'est prévalue de ce que sa cliente refusait sans justification de lui régler les factures relatives aux caisses livrées, aux prestations d'assistance et aux prestations de formations et d'accompagnement, alors qu'elle utilisait quotidiennement le logiciel de gestion et de comptabilité et alors que le personnel avait reçu les formations.

Elle a également reproché à la SAS Arthur & Aston de refuser de se mettre en conformité avec la loi de finance en refusant de valider le formalisme imposé par celle-ci.

Par acte d'huissier du 28 août 2018, la SARL Abelium Entreprises a fait assigner la SAS Arthur & Aston en référé devant le président du tribunal de commerce de Saint-Malo, aux fins de la voir condamner à lui payer la somme provisionnelle de 72.238,20 euros TTC au titre du solde restant dû sur les factures qu'elle estimait émises conformément aux contrats, outre une indemnité forfaitaire de 680 euros et une indemnité de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles.

La société SAS Arthur & Aston s'est opposée à la demande de condamnation à provision eu égard à l'existence de contestations sérieuses et a sollicité l'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire.

Par ordonnance du 12 février 2019, le juge des référés du tribunal de commerce de Saint-Malo a :

- condamné la SAS Arthur & Aston à payer à la SARL Abelium Entreprises la somme provisionnelle de 52.045,40 euros, outre la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté le surplus des demandes,

- condamné la société Arthur & Aston aux dépens.

Par arrêt du 15 octobre 2019, sur appel de la SAS Arthur & Aston de cette ordonnance, la cour d'appel de Rennes a :

- infirmant ladite décision quant au quantum des condamnations mises à la charge de l'appelante, condamné la SAS Arthur & Aston à payer à la SARL Abelium Entreprises la somme de 57.391 euros,

- confirmé pour le surplus l'ordonnance critiquée, en ce inclus son rejet de la demande d'expertise et condamné la SAS Arthur & Aston aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à l'intimée la somme de 5.000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel.

Par acte d'huissier du 19 mars 2021, la SAS Arthur & Aston a fait assigner la SARL Abelium Entreprises devant le juge des référés du tribunal de commerce du Mans, au visa de l'article 145 du code de procédure civile, aux fins de voir :

- débouter la société Abelium Entreprises de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- désigner tel expert qu'il plaira au tribunal avec pour mission de :

* se faire remettre tout document contractuel,

* se rendre sur les lieux du magasin Arthur & Aston, centre commercial Auchan [Localité 7],

* donner son avis sur le fonctionnement des caisses tests ainsi que leurs modalités de connexion au siège d'Arthur & Aston,

* donner son avis sur la capacité du logiciel Wavesoft d'Abelium à répondre aux données techniques internes de la société Arthur & Aston et aux dispositions légales de facturation notamment loi de finance, et du cahier des charges arrêté le 17 avril 2018, dans la perspective du développement du parc de caisses magasins payées mais non encore déployées,

* donner son avis sur l'accomplissement par la société Abelium Entreprises de ses obligations d'information et de conseil,

* donner tous les éléments au juge permettant d'apprécier les préjudices de toutes natures subis par la société Arthur & Aston,

* faire les comptes entre les parties,

- réserver les dépens,

- condamner la société Abelium Entreprises au paiement d'une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de la présente instance de référé.

La SARL Abelium Entreprises, à titre principal, a demandé au tribunal de commerce du Mans de se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce de Saint-Malo ; à titre subsidiaire, de dire et juger que la demande se heurte à l'autorité de chose décidée par l'arrêt du 15 octobre 2019 et au jugement du 12 février 2019 ; à titre très subsidiaire, a conclu à l'irrecevabilité et au mal fondé de la demande adverse à défaut de motif légitime et, en tout état de cause, a demandé la condamnation de la SAS Arthur & Aston au paiement d'une somme de 2.500 euros au titre de la procédure abusive et d'une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Par ordonnance du 20 juillet 2021, le juge des référés du tribunal de commerce du Mans, au visa des articles 46 et suivants du code de procédure civile, de la clause attributive de compétence, des circonstances de l'affaire :

- s'est déclaré territorialement incompétente et a renvoyé les parties à se pourvoir devant le juge des référés du tribunal de commerce de Saint-Malo,

- a rappelé que le délai d'appel est de 15 jours à compter de la notification du jugement par le greffe aux parties par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. En cas d'appel, l'appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d'appel, saisir, dans le délai d'appel, le premier président en vue, selon le cas, d'être autorisé à assigner à jour fixe ou de bénéficier d'une fixation prioritaire de l'affaire,

- a dit qu'à défaut d'appel dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la présente décision, le dossier de l'affaire sera transmis au tribunal de commerce de Saint-Malo par le greffe du tribunal de céans, avec une copie de la décision de renvoi,

- a débouté la société Abelium Entreprises de sa demande de condamnation de Arthur & Aston sur le fondement d'un abus de procédure,

- a condamné la société Arthur & Aston en versement à Abelium Entreprises d'une somme de 1.500 euros au visa des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- a laissé les entiers dépens de la présente procédure à la charge de Arthur & Aston,

- a débouté les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions.

Par déclaration du 4 août 2021, la SAS Arthur & Aston a interjeté appel de cette ordonnance en ce qu'elle a déclaré le tribunal de commerce du Mans territorialement incompétent et a renvoyé les parties à se pourvoir devant le juge des référés du tribunal de commerce de Saint-Malo, l'a condamnée au versement à Abelium Entreprises d'une somme de 1.500 euros au visa des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, a laissé à sa charge les entiers dépens de la présente procédure, l'a déboutée de toutes ses autres demandes, fins et conclusions ; intimant la SARL Abelium Entreprises.

Par requête déposée le 4 août 2021, la SAS Arthur & Aston a sollicité du premier président de la cour d'appel d'Angers l'autorisation d'assigner à jour fixe la SARL Abelium Entreprises.

Par ordonnance du 30 août 2021, le magistrat délégué par le premier président de la cour d'appel d'Angers a autorisé la SAS Arthur & Aston à assigner à jour fixe la SARL Abelium Entreprises pour l'audience du 19 octobre 2021 à 14 heures.

Par acte d'huissier du 9 septembre 2021, la SAS Arthur & Aston a fait délivrer à la SARL Abelium Entreprises une assignation à jour fixe pour ladite audience.

La SAS Arthur & Aston et la SARL Abelium Entreprises ont conclu.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe :

- le 13 octobre 2021 pour la SAS Arthur & Aston,

- le 5 octobre 2021 pour la SARL Abelium Entreprises.

La SAS Arthur & Aston demande à la cour de :

- déclarer l'appel recevable et bien fondé,

en conséquence,

- infirmer l'ordonnance de référé entreprise du 20 juillet 2021, en ce qu'elle a :

* déclaré le tribunal de commerce du Mans territorialement incompétent et a renvoyé les parties à se pourvoir devant le juge des référés du tribunal de commerce de Saint-Malo,

* condamné la société Arthur & Aston au versement à Abelium Entreprises d'une somme de 1.500 euros au visa des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

* laissé les entiers dépens de la procédure à la charge de Arthur & Aston,

* débouté la société Arthur & Aston de toutes es autres demandes, fins et conclusions,

et statuant à nouveau,

- déclarer le juge des référés du tribunal de commerce du Mans compétent territorialement pour connaître de la demande d'instruction in futurum,

- évoquer, comme juridiction d'appel relativement au tribunal de commerce de Le Mans,

- désigner tel expert qu'il plaira au tribunal avec pour mission de :

* se faire remettre tout document contractuel,

* se rendre sur les lieux du magasin Arthur & Aston, centre commercial Auchan [Localité 7],

* donner son avis sur le fonctionnement des caisses tests ainsi que leurs modalités de connexion au siège d'Arthur & Aston,

* donner son avis sur la capacité du logiciel Wavesoft d'Abelium à répondre aux données techniques internes de la société Arthur & Aston et aux dispositions légales de facturation notamment loi de finance, et du cahier des charges arrêté le 17 avril 2018, dans la perspective du développement du parc de caisses magasins payées mais non encore déployées,

* donner son avis sur l'accomplissement par la société Abelium Entreprises de ses obligations d'information et de conseil,

* donner tous les éléments au juge permettant d'apprécier les préjudices de toutes natures subis par la société Arthur & Aston,

* faire les comptes entre les parties,

- réserver les dépens,

Subsidiairement,

- renvoyer les parties devant le juge des référés du tribunal de commerce du Mans pour connaître les demandes de la société Arthur & Aston,

en toute hypothèse,

- débouter la société Abelium de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

et rejetant toutes prétentions contraires, comme irrecevables et en tout cas non fondées,

- condamner la société Abelium au paiement à la société Arthur & Aston d'une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de la présente instance de référé avec distraction au profit de l'avocat soussigné aux offres de droit.

La SARL Abelium Entreprises demande à la cour de :

à titre principal,

- confirmer l'ordonnance du président du tribunal de commerce du Mans en toutes ses dispositions,

- dire et juger seul compétent le président du tribunal de commerce de Saint-Malo,

à titre subsidiaire et dans l'hypothèse où elle infirmerait le jugement,

- renvoyer l'affaire devant le président du tribunal de commerce du Mans afin qu'il statue sur la demande d'expertise,

à titre très subsidiaire et dans l'hypothèse où elle estimerait statuer, sur évocation sur la demande d'expertise,

- dire et juger que la demande se heurte à l'autorité de la chose décidée à l'arrêt de la cour d'appel de Rennes du 15 octobre 2019 et au jugement du tribunal de commerce de Saint-Malo du 12 février 2019,

- et, en tout état de cause, dire et juger la demande irrecevable et mal fondée en l'absence de motif légitime,

en tout état de cause,

- condamner la société Arthur & Aston au paiement d'une somme de 2.500 euros au titre de la procédure abusive,

- débouter la société Arthur & Aston en toutes ses demandes, fins et conclusions,

- condamner la société Arthur & Aston même au paiement d'une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance.

MOTIFS DE LA DECISION

- Sur l'exception d'incompétence territoriale du tribunal de commerce du Mans

La société Abelium Entreprises rappelle qu'en application de l'article 48 du code de procédure civile, la clause qui déroge aux règles de compétence territoriale est valable lorsqu'elle a été convenue entre commerçants et qu'elle est spécifiée de manière apparente dans l'acte.

Elle fait valoir que les conditions générales du contrat conclu avec la société Arthur & Aston, dument signées par cette dernière, contiennent une clause attributive de juridiction prévoyant qu'en cas de litige, celui-ci sera soumis à la compétence exclusive des juridictions de Saint Malo.

Elle soutient que ladite clause, parfaitement lisible, doit s'appliquer.

Elle relève que la société Arthur & Aston était parfaitement informée de cette clause et soutient qu'elle a accepté en toute connaissance de cause que la première affaire en référé portée devant le président du tribunal de commerce de Saint-Malo soit jugée par cette juridiction, en renonçant à soulever son incompétence.

La société Arthur & Aston rappelle qu'en application de l'article 46 du code de procédure civile, le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur, en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l'exécution de la prestation de service.

Elle conteste l'opposabilité de la clause attributive de juridiction inscrite dans les conditions générales de vente de la société Abelium Entreprises alléguée par celle-ci, en soutenant qu'elle ne répond pas aux conditions de validité prévues par l'article 48 du code de procédure civile, dés lors qu'elle n'a pas été spécifiée de façon apparente.

Elle ajoute que la clause attributive de compétence est inopposable à la partie qui saisit le juge des référés en sollicitant une mesure d'instruction in futurum.

Elle reproche au président du tribunal de commerce du Mans d'avoir, pour renvoyer l'affaire devant le tribunal de commerce de Saint Malo, retenu qu'il était de l'intérêt d'une bonne administration de la justice de permettre au juge ayant eu à examiner la première demande d'expertise de se prononcer sur l'existence de circonstances nouvelles pouvant justifier une nouvelle demande et l'existence d'un motif légitime, alors que la notion de bonne administration de la justice ne constitue pas une règle de compétence pouvant faire obstacle aux règles de compétence applicables en la matière.

Sur ce :

La clause attributive de compétence territoriale est inopposable à la partie qui saisit le juge des référés.

En outre, il n'est pas interdit au demandeur de saisir en référé le président de la juridiction du lieu où doit être exécutée la mesure demandée.

En l'espèce, la mission d'expertise dont la société Arthur & Aston sollicite la mise en oeuvre porte sur des opérations de vérifications techniques relatives notamment au fonctionnement des caisses vendues par la société Abelium Entreprises à la société Arthur & Aston pour équiper certains des points de vente de la société Arthur et Aston, aux modalités de connexion au siège de ladite société situé à [Localité 6] et à la capacité du logiciel Wavsoft fourni et installé par la société Abelium Entreprises pour la gestion de l'activité commerciale de la société Arthur et Aston de répondre aux données techniques propres, au cahier des charges du 17 avril 2018 et aux dispositions légales de facturation, lesdites opérations étant à effectuer sur la caisse test du magasin Arthur et Aston situé dans le centre commercial d'Auchan à [Localité 7].

Compte tenu du lieu d'exécution de la mesure d'instruction sollicitée par la société Arthur et Aston, celle-ci pouvait choisir d'attraire la société Abelium Entreprises devant le juge des référés du tribunal de commerce du Mans.

L'ordonnance du président du tribunal de commerce du Mans du 20 juillet 2021 sera en conséquence infirmée en ce que le juge des référés s'est déclaré territorialement incompétent et a renvoyé les parties à se pourvoir devant le juge des référés du tribunal de commerce de Saint-Malo.

- Sur l'évocation

La société Arthur & Aston fait valoir qu'il serait d'une bonne justice de donner une solution rapide au litige qui ne porte que sur une demande d'expertise qui ne préjudicie nullement aux droits des parties et demande en conséquence à la cour, qui retiendrait que le tribunal de commerce du Mans était compétent, d'user de son pouvoir d'évocation.

La société Abelium Entreprises s'y oppose en faisant observer qu'il serait inéquitable de la priver du double degré de juridiction dans une affaire complexe qui a déjà fait l'objet d'un examen par les juridictions de Saint Malo et de Rennes.

Sur ce :

Il résulte de l'application des articles 86 et 88 du code de procédure civile issus du décret du 6 mai 2017 applicables à l'espèce, que lorsque le renvoi est fait à la juridiction qui avait été initialement saisie, l'instance se poursuit à la diligence du juge.

Néanmoins, lorsque la cour est juridiction d'appel relativement à la juridiction qu'elle estime compétente, elle peut, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, évoquer le fond si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive.

En l'espèce, dans la mesure où la cour d'appel d'Angers est la juridiction d'appel relativement au juge des référés du tribunal de commerce du Mans qu'elle estime compétent et où il apparaît qu'il est d'une bonne justice de mettre fin au litige qui se trouve en état de recevoir une solution dans la mesure où les parties se sont expliquées, au moins à titre subsidiaire, sur la demande d'expertise, il convient, par application de l'article 89 du code de procédure civile, d'évoquer le fond, tel que sollicité par la société Arthur et Aston.

- Sur l'irrecevabilité de la demande d'expertise à raison de l'autorité de la chose décidée par arrêt de la cour d'appel de Rennes du 15 octobre 2019 et l'ordonnance du 12 février 2019 du juge des référés du tribunal de commerce de Saint-Malo

La société Abelium Entreprises prétend que la demande d'expertise se heurte à l'autorité de la chose jugée attachée au jugement de la juridiction des référés du tribunal de commerce de Saint Malo du 12 février 2019 et à l'arrêt de la cour d'appel de Rennes du 15 octobre 2019.

Elle fait valoir que l'assignation en référé délivrée par la société Arthur & Aston à son encontre repose sur la même demande d'expertise que celle qui a été rejetée par l'arrêt confirmatif de la cour d'appel de Rennes du 15 octobre 2019 et soutient que la société Arthur & Aston ne justifie d'aucune circonstance nouvelle ou élément technique nouveau permettant de revenir sur la décision de rejet de l'expertise.

Elle souligne que les dysfonctionnements allégués sont les mêmes que ceux qui avaient été mis en avant devant la juridiction de référé de Saint Malo en 2019 puis en appel devant la cour d'appel de Rennes.

La société Arthur & Aston rappelle que, lors de la première procédure de référé, le litige avait été élevé par la société Abelium Entreprises qui estimait que ses factures devaient lui être réglées en intégralité, alors qu'elle prétendait de son côté pouvoir s'y opposer au regard des dysfonctionnements constatés dans la mise en oeuvre des logiciels de gestion.

Elle indique que le déploiement des caisses commandées à la société Abelium Entreprises et livrées par elle n'avait pas encore été mis en oeuvre, dés lors que cette dernière refusait d'effectuer des diligences complémentaires tant que le litige afférent au non paiement de ses factures ne serait pas réglé, de sorte que lorsque la cour d'appel de Rennes a statué, la phase test des caisses n'avait pas encore eu lieu.

Elle fait valoir qu'elle justifie de circonstances nouvelles constituées des éléments techniques issus d'une nouvelle installation de caisse tentée en juillet 2020, après qu'elle ait réglé l'ensemble des sommes mises à sa charge, restée infructueuse.

Elle affirme qu'il ressort des essais opérés en présence d'un huissier de justice et pour la première fois en suivant pas à pas la procédure prévue au cahier des charges signé par les parties, la persistance de dysfonctionnements et une impossibilité d'utiliser normalement la caisse en raison d'un blocage constaté du processus.

Elle conclut que ces circonstances nouvelles justifient la nouvelle demande d'expertise formée dans le cadre d'un référé introduit par elle devant le président du tribunal de commerce du Mans, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile.

Sur ce :

Aux termes de l'article 488 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée.

Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles.

Il en résulte qu'il peut être statué de nouveau en référé, malgré l'autorité de chose jugée d'une première ordonnance, en cas de fait nouveau ou de circonstance nouvelle.

En l'espèce, il ressort de l'arrêt de la cour d'appel de Rennes du 15 octobre 2019, qui a confirmé le rejet de la demande d'expertise par l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Saint Malo du 12 février 2019, que la cour a considéré qu'au vu des éléments produits, la société Arthur & Aston ne justifiait ni d'une contestation sérieuse à raison de prétendus problèmes de fonctionnement des caisses en phase test et du logiciel vendu, pour s'opposer au paiement du solde restant dû sur le prix de huit caisses, ni d'un motif légitime au soutien de sa demande d'expertise.

Pour statuer ainsi, elle a analysé les courriels versés aux débats relatifs à des échanges entre les parties, le contenu du cahier des charges signé le 17 avril 2017, les propos tenus lors de la comparution des parties en première instance et constaté que chacune des parties versait aux débats des procès-verbaux de constat dont les résultats étaient différents, en relevant que les constats produits par la société Arthur & Aston avaient été faits sous l'égide de sa dirigeante qui avait effectué elle-même les manipulations, tandis que ceux produits par la société adverse l'avaient été, après autorisation sur requête, sous l'égide d'un informaticien.

Au soutien de sa nouvelle demande d'expertise formée en référé, la société Arthur & Aston fait valoir qu'elle a réglé le montant des condamnations provisionnelles, ce qui n'est pas contesté et produit un échange de courriels entre les parties, postérieur à l'arrêt du 15 octobre 2019, ainsi qu'un nouveau procès- verbal de constat du 10 juillet 2020 sur lequel elle s'appuie pour démontrer l'existence de problèmes de fonctionnement de la caisse test équipée du logiciel vendu par la société Abelium Entreprises, susceptibles d'être liés à des défauts d'exécution par cette dernière de ses engagements contractuels.

Il ressort des courriels échangés en juin 2020 et en juillet 2020, que la société Arthur & Aston a repris contact avec la société Abelium Entreprises en vue de relancer le processus de tests sur la caisse livrée et installée dans le magasin situé dans le centre commercial Auchan de [Localité 7] qui était prévu par le cahier des charges spécial magasins Arthur & Aston.

La société Abelium Entreprises a accepté le 23 juin 2020 que ces tests aient lieu, en posant ses conditions tenant à des aspects techniques, à savoir la nécessité de réactiver dans un premier temps les outils de connexion puis de procéder à une synchronisation totale avant de lancer et les essais, ainsi qu'à des aspects organisationnels liés à son planning.

Elle a elle même proposé un calendrier des opérations selon lequel elle s'engageait la première semaine à rétablir le lien avec le serveur de test et à réaliser une synchronisation complète de la caisse et offrait de mettre à disposition une employée le 8 ou le 9 juillet, pour contact téléphonique, durant la phase de tests dans le magasin de [Localité 7], pour le cas où les procédures d'utilisation envoyées ne seraient pas suffisantes.

La société Arthur & Aston a répondu le 25 juin 2020 qu'elle acceptait ces conditions et qu'elle proposait la date du 10 juillet 2020 à 15 heures pour réaliser les tests de fonctionnement sur la caisse du magasin de [Localité 7], en sollicitant la confirmation de ce que son interlocuteur ou l'un de ses salariés serait disponible en cas de problème de connexion ou d'exécution de leurs indications.

Le représentant de la société Abelium Entreprises a confirmé le 9 juillet que les tests pouvaient se dérouler comme prévu le 10 juillet et a invité son interlocuteur à relire les procédures qui lui avaient été envoyées.

Les essais qui se sont déroulés le 10 juillet 2020 ont donné lieu à un procès- verbal de constats dont il ressort qu'ils ont débuté à 15 heures et se sont achevés un peu après 18 heures, en présence de la seule représentante de la société Arthur & Aston, qu'ils ont donné lieu à deux appels téléhoniques à la société Abelium Entreprises dont un à 17 H 57 resté infructueux et qu'ils ont été réalisés au vu des indications dans la partie 'mise en place et test' du cahier des charges spécial magasins Arthur & Aston daté du 17 avril 2018 qui a été remis à l'huissier de justice chargé de consigner toutes les opérations et annexé au procès-verbal.

La lecture du procès verbal de constat du 10 juillet 2020 révèle des problèmes d'impression des tickets de caisse, des mentions apparaissant sur l'écran de l'ordinateur non reprises sur les tickets, des problèmes de calcul des points de fidélité, de retrait de fonds de caisse lors d'un essai et des difficultés au moment des opérations de clôture de caisse qui ont conduit la représentante de la société Arthur & Aston à appeler une première fois à 17 h la société Abelium Entreprises qui a pris la main à distance, puis une seconde fois, en vain, pour une difficulté tenant à une autre fonction du logiciel relative à la gestion des réassorts.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de considérer que la société Arthur & Aston justifie de circonstances nouvelles par rapport à l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Saint Malo du 12 février 2019 ayant rejeté une première fois sa demande d'expertise, confirmée par l'arrêt de la cour d'appel de Rennes du 15 octobre 2019, tenant à la mise en oeuvre postérieure, d'un commun accord entre les parties, d'une nouvelle phase d'essais sur la caisse qui avait donné lieu en 2019 à constats réalisés par chacune des parties, dont les résultats différents pouvaient s'expliquer par le fait qu'ils aient été réalisés sans concertation préalable et dans des conditions différentes ; les nouveaux essais étant réalisés après vérifications techniques préalables opérées par le vendeur et suivant utilisation du cahier des charges rédigé par celui-ci.

Sa demande de nouvelle expertise sera en conséquence déclarée recevable.

- Sur la demande d'expertise

La société Arthur & Aston soutient qu'elle justifie par le procès-verbal de constat du 10 juillet 2020, d'un motif légitime à voir ordonner une mesure d'expertise, en faisant valoir qu'il en résulte que la phase de tests des terminaux fournis par la société Abelium Entreprises relancée en 2020, n'a pas été satisfaisante, malgré l'intervention à distance de cette dernière.

Elle fait observer que la mesure d'instruction permettra de vérifier, de manière contradictoire, l'existence de ces dysfonctionnements et leurs causes qui demeurent contestés par la société Abelium Entreprises.

Concernant la mission de l'expert relativement à la conformité du logiciel Wavesoft à la loi de finances, elle maintient que celle-ci se justifie dés lors que les certificats produits ont une durée limitée expirée.

La société Abelium Entreprises s'oppose à la demande en soutenant que la société Arthur & Aston ne justifie toujours pas d'un motif légitime pour qu'une expertise soit ordonnée.

Elle prétend que le constat d'huissier produit ne démontre nullement l'existence de dysfonctionnements qui bloqueraient le déploiement des caisses ou d'éléments de nature à laisser penser qu'elle aurait pu manquer à son devoir de conseil et d'information et affirme que la société Arthur & Aston qui a investi dans un autre logiciel de comptabilité, n'a en réalité aucune volonté de poursuivre les relations contractuelles avec elle en procédant au déploiement des huit caisses dont la vente n'a pas été annulée, conformément au cahier des charges qui a été signé.

Elle soutient ainsi que les constats ne sont pas révélateurs de dysfonctionnements qui lui sont imputables, mais démontrent seulement une mauvaise utilisation des caisses, du logiciel et de l'imprimante, avec une méconnaissance délibérée des procédures par la gérante, alors que celle-ci a reçu une information sur le fonctionnement des caisses et que les procédures lui ont été communiquées à plusieurs reprises.

Elle ajoute que la mission de l'expert, telle que sollicitée, est totalement inutile, dés lors qu'il est incontestable que le logiciel vendu est conforme à la loi de finances, tous les certificats ayant été produits et actualisés.

Sur ce :

Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige.

Le demandeur doit ainsi, pour justifier d'un motif légitime, fournir au juge des éléments démontrant la probabilité de faits dont la preuve est recherchée, susceptibles d'avoir un intérêt pour la résolution d'un litige impliquant potentiellement la partie au contradictoire de laquelle la mesure d'instruction est sollicitée.

En l'espèce, le nouveau procès-verbal de constat relatifs à des essais qui se sont déroulés le 10 juillet 2020, après que des vérifications quant à la l'installation du logiciel ont été faites par la société Abelimu Entreprises et qu'un processus a été arrêté entre les parties, contient des constatations relatives notamment à des problèmes d'impression des tickets de caisse, des mentions apparaissant sur l'écran de l'ordinateur non reprises sur les tickets, des problèmes de calcul des points de fidélité, de retrait de fonds de caisse lors d'un essai et des difficultés au moment des opérations de clôture de caisse qui ont conduit la représentante de la société Arthur & Aston à solliciter l'intervention à distance de la société Abelium Entreprises qui n'a toutefois pas été considérée comme satisfaisante par la société Arthur & Aston.

De son côté, la société Abelium Entreprises remet en cause les constats opérés le 10 juillet 2020, en relevant une incohérence quant aux horaires de ceux-ci, ainsi que leur analyse par la société Arthur & Aston, en affirmant que les difficultés consignées ne sont dues qu'à des problèmes de manipulations incorrectes et de méconnaissance des procédures à respecter pour une utilisation normale du terminal.

Cependant, outre qu'il ne saurait être exigé du demandeur à l'expertise qu'il rapporte la preuve des faits dont il entend précisément établir la réalité grâce à la mesure d'instruction sollicitée, la société Abelium Entreprises qui critique les opérations réalisées à une date qu'elle a validée et prétend que ses prestations ne seraient nullement à l'origine des anomalies constatées, n'a pas cru utile de se déplacer pour y assister afin de vérifier le respect des procédures figurant dans le cahier des charges et a seulement mis en oeuvre la hotline jusqu'à 18 heures, sans vérifier que les essais étaient terminés, étant précisé d'une part qu'il ressort des mentions dans le procès-verbal que les essais ont bien commencé à 15 heures après que la caisse a été clôturée à 13 h 13 dans l'attente de recommencer toute la procédure pour les tests en présence de l'huissier et que la durée des tests n'apparaît pas anormale puisqu'il ressort du procès-verbal de constat du 4 juin 2019 établi à la demande de la société Abelium, avec l'assistance d'un informaticien extérieur rompu au logiciel, que les opérations effectuées par ce dernier ont duré trois heures.

Ainsi, en définitive, il convient de considérer qu'au vu des nouvelles pièces produites par la société Arthur & Aston qui étayent l'existence d'anomalies dont l'origine n'est néanmoins pas techniquement identifiée, celle-ci justifie d'un intérêt légitime à voir ordonner l'expertise qu'elle sollicite au contradictoire de la société Abelium Entreprises, aux fins de vérifier la réalité des dysfonctionnements invoqués concernant la caisse test et les modalités de connexion au siège d'Arthur & Aston et d'en établir les causes ; de vérifier la capacité du logiciel vendu par Abelium à répondre au cahier des charges spécial magasins Arthur et Aston arrêté le 17 avril 2018 ; de donner son avis sur l'accomplissement par la société Abelium Entreprises de ses obligations d'information et de conseil et de donner tous les éléments permettant d'apprécier les préjudices de toutes natures subis par la société Arthur & Aston ; sauf à voir retirer de la mission sollicitée le chef tenant à la vérification de la capacité du logiciel Wavesoft à répondre aux dispositions légales de facturation prévues par la loi de finances, dont l'utilité n'est nullement démontrée dés lors que la société Abelium Entreprises a justifié à plusieurs reprises par les certificats actualisés chaque année, de la conformité du logiciel.

Il sera donc fait droit à la demande d'expertise, aux frais avancés de la société Arthur & Aston et selon les modalités détaillées dans le dispositif de la présente décision.

Par ailleurs, il y a lieu, faisant application des dispositions de l'article 964-2 du Code de Procédure Civile, de confier le contrôle de la mesure d'expertise au Magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal de commerce du Mans.

- Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive

Dans la mesure où il a été fait droit à la demande de l'appelante de voir ordonner une expertise, la demande de la société Abelium Entreprises tendant à voir condamner la société Arthur & Aston à des dommages intérêts pour procédure abusive sera rejetée.

- Sur les demandes accessoires

La société Arthur & Aston étant demanderesse à une expertise avant tout litige, les dépens de première instance et d'appel seront laissés à sa charge.

En outre, il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de l'une ou l'autre partie leurs frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,

- INFIRMANT l'ordonnance de référé du président du tribunal de commerce du Mans du 20 juillet 2021, DIT que le litige opposant les parties était du ressort, en première instance, du juge des référés du tribunal de commerce du Mans,

- EVOQUANT,

- DIT que la demande d'expertise formée par la société Arthur & Aston est recevable ;

- ORDONNE une expertise en confiant le contrôle de cette mesure au Magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal de commerce du Mans et DESIGNE pour y procéder :

[P] [E]

[Adresse 2]

Fax : 08.97.50.97.04

Port. : [XXXXXXXX01] Courriel : [Courriel 5]

avec pour mission, les parties présentes ou en tout cas régulièrement convoquées :

- d'entendre les parties ainsi que tout sachant dont il devra préciser l'identité et la qualité, en leurs dires et explications, de se faire remettre tous documents utiles à l'accomplissement de sa mission et de procéder à toutes investigations nécessaires, y compris auprès de tiers, en se conformant au principe de la contradiction, de joindre au rapport des photographies, plans et autres supports qui lui apparaîtront utiles,

- se rendre sur les lieux du magasin Arthur & Aston, centre commercial Auchan [Localité 7],

- donner son avis sur le fonctionnement des caisses tests ainsi que leurs modalités de connexion au siège d'Arthur & Aston,

- donner son avis sur la capacité du logiciel Wavesoft d'Abelium à répondre aux données techniques internes de la société Arthur & Aston et au cahier des charges arrêté le 17 avril 2018, dans la perspective du développement du parc de caisses magasins,

- donner son avis sur l'accomplissement par la société Abelium Entreprises de ses obligations d'information et de conseil,

- donner tous les éléments au juge permettant d'apprécier les préjudices de toutes natures subis par la société Arthur & Aston ;

FIXE le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert à la somme de DEUX MILLE euros (2 000 euros) qu'il appartiendra à la société Arthur & Aston de consigner au greffe du tribunal de commerce du Mans au moyen d'un chèque émis à l'ordre du régisseur du tribunal de commerce du Mans, et ce avant le 31 mai 2022,

RAPPELLE à toutes fins qu'à défaut de consignation dans le délai ci-dessus imparti, la présente désignation de l'expert sera caduque de plein droit en application de l'article 271 du code de procédure civile, sauf à la partie à laquelle incombe cette consignation à obtenir du juge chargé du contrôle des expertises la prorogation du délai ou le relevé de la caducité ;

DIT qu'en cas de difficulté, il en sera référé par simple requête de la partie la plus diligente au juge chargé du contrôle des expertises ;

DIT qu'en cas d'empêchement de l'expert désigné il pourra être pourvu à son remplacement par ordonnance prise par le juge chargé du contrôle des expertises ;

DIT que lors de la première réunion qui devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois à compter de l'avis donné par le greffe de la consignation de la provision, l'expert devra, en concertation avec les parties, dresser un programme de ses investigations et proposer d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires, de ses frais et débours, ainsi que la date de dépôt de son rapport avant d'adresser ces informations au juge chargé du contrôle lequel rendra, si nécessaire, une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire ainsi que le délai prévu pour le dépôt du rapport ;

RAPPELLE que l'expert peut s'adjoindre d'initiative, si besoin est, un technicien dans une autre spécialité que la sienne dont le rapport sera joint à son rapport définitif en application des articles 278 et 282 du code de procédure civile et/ou se faire assister par une personne de son choix intervenant sous son contrôle et sa responsabilité en application de l'article 278-1 du code de procédure civile ;

DIT que l'expert donnera connaissance de ses conclusions aux parties dans un pré-rapport et répondra de façon circonstanciée à tous dires écrits de leur part, formulés dans le délai qu'il leur aura imparti, avant d'établir un rapport définitif qu'il déposera au greffe de la cour d'appel, dans les quatre mois du jour où il aura été saisi de sa mission ;

LAISSE les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société société Arthur & Aston ;

REJETTE les demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

S. TAILLEBOIS C. CORBEL