France, Cour d'appel d'Amiens, 2eme protection sociale, 17 juin 2024, 23/00377

ARRET

N°

Société [7]

URSSAF DE NORD PAS DE CALAIS

COUR D'APPEL D'AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 17 JUIN 2024

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N° RG 23/00377 - N° Portalis DBV4-V-B7H-IU6L - N° registre 1ère instance : 21/00040

Jugement du pôle social du tribunal judiciaire de Lille en date du 09 décembre 2022

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Société [7], agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Alexis Ihou de la Selarl Alexis Ihou-Avocats, avocat au barreau de Lille, vestiaire : 0232

ET :

INTIMEE

URSSAF du Nord Pas de Calais, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Maxime Deseure de la Selarl Leleu Demont Hareng Deseure, avocat au barreau de Béthune

DEBATS :

A l'audience publique du 08 avril 2024 devant Mme Anne Beauvais, conseillère, siégeant seule, sans opposition des avocats, en vertu de l'article 945-1 du code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 17 juin 2024.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme Blanche Tharaud

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Anne Beauvais en a rendu compte à la cour composée en outre de :

M. Philippe Mélin, président,

Mme Anne Beauvais, conseillère,

et M. Renaud Deloffre, conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 17 juin 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, M. Philippe Mélin, président a signé la minute avec Mme Charlotte Rodrigues, greffier.

* *

DECISION

La société [7], spécialisée dans les travaux de peinture et de pose de revêtements de sol, a été destinataire d'une lettre d'observations en date du 9 janvier 2018, adressée par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations du Nord Pas-de-Calais (l'URSSAF ou la caisse), lui notifiant qu'elle entendait d'une part, annuler les exonérations dont celle-ci avait bénéficié pour le 4ème trimestre 2016 et, d'autre part, mettre en cause la solidarité financière au titre du travail dissimulé effectué par l'un de ses sous-traitants, la société [5]; la caisse estimant que la société [7] n'avait pas respecté son obligation de vigilance en ne produisant pas les attestations de vigilance pour les 3ème et 4ème trimestres 2016 et pour les 1er et 2ème trimestres 2017.

Par courrier daté du 1er mars 2018, reçu le 5 mars suivant, l'URSSAF a mis la société [7] en demeure d'avoir à lui verser la somme de 8'202 euros au titre de la solidarité financière puis, par courrier du 4 avril 2018, reçu le lendemain, l'URSSAF a mis la société [7] en demeure d'avoir à lui verser la somme de 53'681 euros au titre de l'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant suite à un constat de travail dissimulé du sous-traitant.

La société [7] a alors saisi la commission de recours amiable (la CRA) d'une contestation relative à la mise en demeure du 4 avril 2018, par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception du 22 mai 2018, reçue le 24 mai 2018.

Sur décision implicite de son recours et contestant par ailleurs la lettre de mise en demeure du 1er mars 2018, elle a enfin saisi le pôle social du tribunal judiciaire de Lille lequel, par jugement en date du 9 décembre 2022, a':

-dit irrecevable le recours formé par la société [7] à l'encontre de la mise en demeure du 1er mars 2018,

-confirmé la mise en demeure du 4 avril 2018,

-débouté la société [7] de sa demande de remboursement de la somme de 61'885 euros,

-condamné la société [7] à payer à l'URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme de 8'202 euros,

-condamné la société [7] aux entiers dépens de l'instance,

-débouté la société [7] de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné la société [7] à payer à l'URSSAF la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société [7] a relevé appel de ce jugement le 3 janvier 2023.

Les parties ont été convoquées à l'audience du 8 avril 2024.

Par conclusions notifiées par la voie électronique le 10 janvier 2024, la société [7] demande à la cour de':

-constater, dire et juger que l'URSSAF a répété un indu de 61'885 euros,

-dire mal fondée la perception des sommes de 61'885 et 8'202 euros par l'URSSAF,

-infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

-condamner l'URSSAF à payer la somme de 1'000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamner l'URSSAF aux entiers frais et dépens.

En réponse à l'irrecevabilité de son recours soulevé par la caisse et reconnue par les premiers juges, elle fait valoir que son action n'est pas fondée sur une demande d'annulation d'un redressement opéré par l'URSSAF, mais sur la répétition de l'indu constitué par le reversement, par ses soins, des aides aux entreprises qu'elle avait perçues, alors qu'aucune infraction n'avait été relevée à son encontre, seule la société [5] étant incriminée, de sorte que ce reversement des aides n'était pas justifié. Elle conteste encore le principe de solidarité pour les infractions commises par une société tierce en ce qu'il est, sans preuve matérielle, contraire à la règle édictée par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CEDH).

Puis, sur le fondement du principe de l'individualité de l'infraction pénale, elle expose que les infractions à la législation sur le travail dissimulé ont été constatées au sein de la société [5], entreprise sous-traitante, de sorte que sa condamnation au titre de la solidarité dans la commission de l'infraction n'est pas justifiée.

Elle précise à cet égard que les règles édictées par les articles L. 8221-1 à L. 8221-5 du code du travail obéissent aux principes des sanctions du code pénal et en tant que telles, ne peuvent être appliquées sans tenir compte de la spécialité des lois pénales, principe à valeur constitutionnelle repris à l'article 6 § 2 de la CEDH.

Elle souligne qu'en l'espèce, l'URSSAF ne démontre pas que la société [7] aurait commis une infraction, que l'attestation de vigilance ne suffit pas à garantir contre une fraude du cocontractant, qu'elle n'a pas les compétences pour se rendre gendarme de sa sous-traitante, que l'absence de contrôle qui lui est imputé ne suffit pas à caractériser l'infraction, qu'elle avait bien sollicité les attestations de sa sous-traitante ainsi que l'exige la loi, qu'il n'est pas démontré en quoi elle aurait intentionnellement et matériellement dissimulé la déclaration de salariés, que les salariés objets du redressement étaient uniquement des salariés de la société sous-traitante, qu'au moment du redressement ses relations contractuelles avec la société [5] avaient cessé, qu'elle ne pouvait contrôler les salaires pratiqués par une société concurrente sans méconnaître les règles de la concurrence, et enfin que les salariés de la société sous-traitante étaient tous déclarés.

Elle insiste sur le fait qu'en l'absence de débat préalable à la sanction, la caisse a violé les dispositions de l'article 6 §1 de la CEDH.

Elle conclut que le marché de sous-traitance étant d'une valeur de 80'000 euros, la sanction infligée de payer 60'000 euros n'était pas justifiée au regard de la prestation et du montant du marché, d'autant qu'à la date où le procès-verbal de travail dissimulé a été établi, le 10 novembre 2017, les sociétés n'entretenaient plus de lien contractuel contrairement à ce que le premier juge a retenu. Elle explique que c'est pour éviter que l'URSSAF lui refuse la délivrance d'attestations de régularité au regard des cotisations sociales, de nature à l'empêcher de recourir à tout marché public ou autre marché de construction, qu'elle a été contrainte de verser la somme de 61'885 euros à l'URSSAF.

Pour sa part et suivant conclusions notifiées par la voie électronique le 15 janvier 2024, l'URSSAF Nord Pas-de-Calais demande à la cour de':

-confirmer le jugement entrepris,

-condamner la société [7] à lui payer la somme de 1'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamner la société [7] aux entiers dépens.

Sur la recevabilité du recours à l'encontre de la mise en demeure du 1er mars 2018, elle explique que la saisine de la commission de recours amiable est intervenue le 22 mai 2018, soit postérieurement à l'expiration du délai de deux mois pour saisir la commission de recours amiable, de sorte que ce délai était forclos et que, par conséquent, ladite mise en demeure avait acquis un caractère définitif.

Sur l'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant suite au constat de travail dissimulé du sous-traitant, elle soutient que la société [7] ne s'est pas assurée de la régularité de la situation de la société [5], dont elle situe l'intervention entre le 20 mars 2013 et le 30 juin 2017'; qu'elle n'a pas présenté d'attestation de vigilance pour la période du 4ème semestre 2016 et pour les période des 1er et 2ème trimestre 2017'; que si la société [7] produit une attestation de vigilance pour le 3ème trimestre 2016, il apparaît que cette dernière n'a pas été demandée lors de la conclusion du contrat de sous-traitance.

L'URSSAF relève encore que les attestations de vigilance des 14 septembre 2016, 28 octobre 2016 et 3 juillet 2017 comportent des incohérences en lien avec le nombre de salariés mis à la disposition de la société [7], dont tenue de vérifier les informations mentionnées, l'intéressée aurait dû s'aviser.

Elle précise que le montant du redressement n'est pas disproportionné puisqu'il correspond aux montants des réductions générales de cotisations ainsi que des majorations afférentes sur les périodes concernées par le manque de vigilance, soulignant que ce dispositif a été jugé non manifestement disproportionné avec la gravité de l'infraction par le Conseil constitutionnel.

Elle ajoute qu'en matière d'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant, comme en matière de solidarité financière, il n'est pas reproché à celui-ci d'avoir commis personnellement l'infraction de dissimulation d'emploi salarié.

Elle conclut que ces dispositifs ne portent pas atteinte à l'article 6 § 1 de la CEDH d'autant que la société [7] a pu contester les redressements durant la phase contradictoire, puis devant la commission de recours amiable et enfin devant le pôle social.

Concernant la solidarité financière, elle renvoie à ses observations précédentes et note que l'inspecteur du recouvrement a détaillé le calcul permettant d'évaluer le montant du redressement, qui correspond aux bénéfices tirés par la société [7] de l'infraction de travail dissimulé commise par la société [5], de sorte qu'il n'est pas disproportionné.

Elle conclut que le Conseil constitutionnel a déjà jugé que les articles L. 8222-1 et L. 8222-2 du code du travail ne portaient pas atteinte aux principes de présomption d'innocence, d'individualisation et de proportionnalité des peines, au principe de responsabilité, d'égalité devant la justice et au droit de propriété.

Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties s'agissant de la présentation plus complète de leurs demandes et des moyens qui les fondent.

Motifs

A titre liminaire, sur la conformité des textes français à l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CEDH)

Selon les dispositions de l'article 6 ' «'Droit à un procès équitable'» de la CEDH':

1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.

2. Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.

3. Tout accusé a droit notamment à :

a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui ;

b) disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ;

c) se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent ;

d) interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ;

e) se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.

L'article 7 «'Pas de peine sans loi'» prévoit encore':

1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise."

Faisant grief aux premiers juges, notamment, de n'avoir pas répondu à ses motifs en lien avec la violation des principes édictés par la CEDH, la société [7] remet en cause à plusieurs reprises, au fil de ses écritures, la conformité des textes applicables au présent litige, à l'article 6 de la CEDH.

Elle fait valoir notamment - mais pas exclusivement ' que les règles édictées par les articles L. 8221-1 à L. 8221-5 du code du travail obéissent aux principes des sanctions du code pénal et, en tant que telles, que ces règles ne peuvent être appliquées sans tenir compte de la spécialité des lois pénales.

Elle indique encore que les infractions à la législation sur le travail dissimulé ne la concernent pas directement, que rien ne prouve qu'elle ait commis une quelconque infraction et qu'en matière répressive la peine doit être individualisée.

Elle conteste encore le principe de solidarité pour les infractions commises par une société tierce en ce qu'il est, sans preuve matérielle, contraire à la règle édictée par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CEDH).

Elle précise à cet égard que les règles édictées par les articles L. 8221-1 à L. 8221-5 du code du travail obéissent aux principes des sanctions du code pénal et qu'en tant que telles, elles ne peuvent être appliquées sans tenir compte de la spécialité des lois pénales, principe à valeur constitutionnelle repris à l'article 6 § 2 de la CEDH.

Elle admet que les principes dont elle se prévaut ont par ailleurs une «'valeur constitutionnelle'» qu'elle décrit comme «'repris dans l'article 6 § 2 de la CEDH'».'

Or, dans sa décision n° 2015-479 QPC du 31 juillet 2015 «'Société [6]» le Conseil constitutionnel a eu à se prononcer sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit, de l'article 1724 quater du code général des impôts ainsi que des deux premiers alinéas de l'article L. 8222-2 du code du travail, au regard de la solidarité financière du donneur d'ordre pour le paiement des sommes dues par un cocontractant ou sous-traitant, au Trésor public et aux organismes de protection sociale, en cas de travail dissimulé, et a en substance décidé':

« Sur les griefs tirés de la méconnaissance des principes de présomption d'innocence, d'individualisation et de proportionnalité des peines :

(')

8. Considérant que la solidarité instituée par les dispositions contestées constitue une garantie pour le recouvrement des créances du Trésor public et des organismes de protection sociale ; que, conformément aux règles de droit commun en matière de solidarité, le donneur d'ordre qui s'est acquitté du paiement des sommes exigibles en application du 1 ° de l'article L. 8222-2 dispose d'une action récursoire contre le débiteur principal et, le cas échéant, contre les codébiteurs solidaires ; qu'ainsi, cette solidarité n'a pas le caractère d'une punition au sens des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 ; qu'il s'ensuit que les griefs tirés de la violation des principes de présomption d'innocence, d'individualisation et de proportionnalité des peines sont inopérants ;'»

(')

- Sur le grief tiré de la méconnaissance du principe de responsabilité :

(')

10. Considérant, d'une part, que le donneur d'ordre, qui n'a pas respecté l'obligation de vérification prévue à l'article L. 8222-1 du code du travail et dont le cocontractant ou un sous-traitant de celui-ci a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé, ou qui a été condamné pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, peut être regardé comme ayant facilité la réalisation de ce travail dissimulé ou ayant contribué à celle-ci ; que, d'autre part, s'il résulte des dispositions contestées que ce donneur d'ordre est tenu solidairement au paiement des sommes dues au Trésor public et aux organismes de protection sociale par son cocontractant ou le sous-traitant de celui-ci ayant fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé, cette solidarité est limitée, dès lors que ces sommes sont déterminées, en application des dispositions de l'article L. 8222-3 du code du travail, « à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession » ; qu'ainsi, en instaurant la responsabilité solidaire contestée et en faisant porter cette responsabilité sur de telles sommes, le législateur n'a pas porté une atteinte manifestement disproportionnée au principe de responsabilité ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance du principe de responsabilité doit être écarté ;

(')

14. Considérant que les dispositions contestées ne sauraient, sans méconnaître les exigences qui découlent de l'article 16 de la Déclaration de 1789, interdire au donneur d'ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquels il est tenu ; que, sous cette réserve, les griefs tirés de la méconnaissance de la garantie des droits et du principe d'égalité devant la justice doivent être écartés ;

(')

19. Considérant que, sous la réserve énoncée au considérant 14, les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 8222-2 du code du travail, qui ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution,

Décide :

Article 1er. - Sous la réserve énoncée au considérant 14, le deuxième alinéa de l'article L. 8222-2 du code du travail est conforme à la Constitution. (')'»

Dans le cadre de la présente instance, cette décision, en ce qu'elle énonce':

- que le donneur d'ordre qui s'est acquitté du paiement des sommes exigibles en application du 1 ° de l'article L. 8222-2, dispose d'une action récursoire contre le débiteur principal et, le cas échéant, contre les codébiteurs solidaires et qu'ainsi, cette solidarité n'a pas le caractère d'une punition au sens des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 selon lesquels, pour mémoire':

- article 8': «'La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.'»

- article 9': «'Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi.'»,

et qu'il s'ensuit que les griefs tirés de la violation des principes de présomption d'innocence, d'individualisation et de proportionnalité des peines sont inopérants, est transposable aux articles et 7.1 de la CEDH.

Enfin, les dispositions de l'article R. 142-1 du code de la sécurité sociale, en ce qu'elles prévoient une procédure de réclamation contre les décisions prises par les organismes de sécurité sociale, dans un délai préalablement notifié aux personnes intéressées, préalablement au droit de saisir un tribunal, garantit suffisamment à la société [7], le droit d'être informée et entendue avant toute application de la sanction civile.

Il s'ensuit qu'il convient d'écarter tous les motifs soutenus par la société appelante, en lien avec le caractère contraire à la CEDH, des textes applicables au présent litige.

Sur la recevabilité du recours contre la mise en demeure du 1er mars 2018

En application de l'article R. 142-1 du code de la sécurité sociale, dans les matières précisées par renvoi dudit texte, les réclamations formées contre les décisions prises par les organismes de sécurité sociale sont soumises à une commission de recours amiable au sein du conseil d'administration de chaque organisme, laquelle doit être saisie dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision contre laquelle les intéressés entendent former une réclamation'; la forclusion ne peut être opposée aux intéressés que si cette notification porte mention de ce délai.

En l'espèce, la mise en demeure du 1er mars 2018 a été réceptionnée le 5 mars 2018 par la société [7], tel qu'en atteste l'accusé de réception signé par elle.

Cette mise en demeure, intitulée «'Mise en 'uvre de la solidarité financière prévue par les articles L. 8222-1 et suivants du code du travail'», se réfère explicitement à une lettre d'observations datée du 9 janvier 2018 établie par un inspecteur assermenté de la caisse, concernant les cotisations et majorations non réglées par la société [5] au titre de la période courant du 20 mars 2013 au 30 juin 2017, qui conclut :

«'Je vous saurais gré de nous faire parvenir un titre de paiement de 8'202 € à l'ordre de Monsieur l'Agent Comptable de l'URSSAF du Nord Pas De Calais accompagné d'une copie de la présente.

A défaut de règlement dans un délai d'un mois suivant la réception de cette mise en demeure, des poursuites seront déclenchées sans nouvel avis.

Toutefois, si vous entendez contester votre dette, il vous est possible de saisir la Commission de Recours Amiable au siège de l'URSSAF des motifs de votre réclamation, dans un délai de deux mois à compter de la réception de la présente mise en demeure à peine de forclusion. Pour ce faire, vous pouvez vous faire assister par le conseil de votre choix'».

La société [7] qui, conformément aux indications mentionnées dans la mise en demeure litigieuse, lesquelles reprenaient les dispositions de l'article R. 142-1 précité, disposait d'un délai de deux mois pour saisir ladite commission, soit, jusqu'au 5 mai 2018, n'a pas saisi la commission de recours amiable.

Elle avait pourtant toute faculté de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations y afférentes, ce dont elle était pleinement informée, et ne l'a pas exercée.

Enfin, l'argumentation de la société appelante qui tend à faire valoir que son action n'était pas fondée sur une demande d'annulation du redressement, mais sur une répétition de l'indu, apparaît inopérante, la contestation procédant de la mise en demeure de payer.

L'absence de saisine de la commission de recours amiable confère à la décision de mise en demeure l'autorité de la chose décidée, le cotisant se trouve forclos et la dette réclamée alors exigible. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que le recours formé par la société adressé directement au tribunal sans saisine de la commission de recours amiable était irrecevable.

Sur l'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant suite au constat de travail dissimulé du sous-traitant

L'article L. 8222-1 du code du travail dispose que «'Toute personne vérifie lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un montant minimum en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant s'acquitte':

1° des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5';

2° de l'une seulement des formalités mentionnées au 1°, dans le cas d'un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civile de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants.

Les modalités selon lesquelles sont opérées les vérifications imposées par le présent article sont précisées par décret'».

Aux termes de l'article L. 8222-2 du même code': «'Toute personne qui méconnaît les dispositions de l'article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé':

1° Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale';

2° Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié';

3° Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie.'»

L'article R. 8222-1 du code du travail dispose que les vérifications à la charge de la personne qui conclut un contrat, prévues à l'article L. 8222-1, sont obligatoires pour toute opération d'un montant au moins égale à 5'000 euros hors taxes.

Ainsi, l'entrepreneur donneur d'ordre est-il tenu de se faire délivrer par son sous-traitant une attestation de vigilance dès que le contrat excède une valeur de 5'000 euros.

Cependant, lorsque la prestation est réalisée de façon continue, répétée et successive dans le temps, pour le compte du même client, il convient de prendre en compte l'ensemble des contrats, même si chacune des prestations est d'un montant inférieur à 5'000 euros.

L'article D. 8222-5 du code du travail précise que la personne qui contracte, lorsqu'elle n'est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l'article D. 8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l'article L. 8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution':

1° Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l'article L. 243-15 émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et contributions datant de six mois dont elle s'assure de l'authenticité auprès de l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale.

2° Lorsque l'immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat est obligatoire ou lorsqu'il s'agit d'une profession réglementée, l'un des documents suivants':

a) Un extrait de l'inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis)';

b) Une carte d'identification justifiant de l'inscription au répertoire des métiers';

c) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d'un ordre professionnel, ou la référence de l'agrément délivré par l'autorité compétence';

d) Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d'inscription.

Il résulte de ces textes que l'obligation de vigilance s'étend jusqu'à la fin de l'exécution du contrat.

Il est rappelé qu'il appartient au donneur d'ordre, indépendamment de sa bonne foi, de prouver qu'il a accompli les obligations mises à sa charge en application de l'article L. 8222-1 précité au moment de la conclusion du contrat puis périodiquement.

Dans ses versions successives, l'article L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale dispose que lorsqu'il est constaté que le donneur d'ordre n'a pas rempli l'une de ses obligations définies à l'article L. 8222-1 précité et que son cocontractant a, au cours de la même période, exercé un travail dissimulé par dissimulation d'activité ou d'emploi salarié, l'organisme de recouvrement procède à l'annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions dont le donneur d'ordre a bénéficié au titre des rémunérations versées à ses salariés.

Le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage encourt la même sanction, dans les mêmes conditions, lorsqu'il est constaté qu'il a manqué à l'obligation mentionnée à l'article L. 8222-5 du code du travail.

Cette annulation est calculée selon les modalités prévues aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 133-4-2, sans que son montant global puisse excéder 75'000 euros pour une personne morale.

En l'espèce, aux termes de la lettre d'observations du 9 janvier 2018, l'inspecteur du recouvrement a constaté que la société [7] avait confié, pour la période du 20 mars 2013 au 30 juin 2017 une partie de son activité en sous-traitance à la société [5], laquelle'«'a assuré cette prestation en violation des articles L. 8221-1, L. 8221-2, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, ce qui est constitutif du délit de travail dissimulé par dissimulation de salariés'», et a indiqué, en substance, ce qui suit': «'Il est apparu que vous ne vous êtes pas assuré de la régularité de la situation de votre sous-traitant en vous faisant remettre les documents mentionnés aux articles D.8222-5 et D. 8222-7 du code du travail':

-'l'attestation de vigilance datant de moins de 6 mois comportant l'indication que le cotisant est à jour de ses obligations sociales (déclaration de paiement), la masse salariale déclarée et l'effectif de la dernière période déclarée. Cette attestation devant vous être remise par votre sous-traitant à la conclusion du contrat puis tous les 6 mois jusqu'à la fin de son exécution.

-'l'extrait Kbis est à obtenir lors de la signature du contrat initial, puis tous les 6 mois.

Vous n'avez pas produit l'attestation de vigilance pour les périodes suivantes':

-' Du 3ème au 4ème trimestre 2016

-' Du 1er trimestre 2017 au 2ème trimestre 2017

L'attestation de vigilance que vous nous avez envoyée concerne le 3ème trimestre 2016 et vous permet de respecter les obligations de vigilance jusqu'au 31/03/2017. Cette attestation a cependant été demandée par la SARL [5] en date du 28/10/2016, soit après la date de signature du premier contrat de prestation.

L'extrait Kbis que vous nous avez transmis est daté du 13 septembre 2016. Il vous permet de respecter les obligations de vigilance jusqu'au 13/03/2017.

Nous vous rappelons que la SARL [5] a accompli ses prestations en infraction aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l'article L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail, ce qui a donné lieu à l'établissement par l'Urssaf d'un procès-verbal de travail dissimulé en date du 10 novembre 2017 adressé au procureur de la République.

Par conséquent et conformément à la législation applicable les réductions générales de cotisations dont vous avez bénéficié sont annulées sur les périodes en cause soit

4ème trimestre 2016

Du 1er trimestre 2017 au 2ème trimestre 2017'».

La société soutient qu'elle a cessé toute relation contractuelle avec la société sous-traitante en 2016 et produit, en ce sens, un décompte général définitif réglant les comptes entre les parties daté du 29 septembre 2017.

Toutefois, l'inspecteur du recouvrement a relevé que les relations contractuelles entre les deux sociétés avaient perduré jusqu'en 2017.

La cour constate que le décompte général définitif produit aux débats par la société [7], signé par la société [5], fait état de dates et numéro de factures, ainsi que de la date de leur règlement par la société [5], au regard de la localisation de différents chantiers, pour une période allant du 29 juillet 2016 au 29 septembre 2017'; ainsi, selon ce document, la dernière facture concerne-t-elle le chantier de [Localité 8] pour laquelle ont été versés deux acomptes le 8 février et 15 mars 2017 avant paiement du solde du compte le 29 septembre 2017.

Dès lors, ainsi que l'ont justement indiqué les premiers juges, il apparaît que':

- la société [7] ne produit aucun élément sérieux permettant de contester utilement les périodes litigieuses';

- elle entretenait des relations contractuelles avec la société [5] pendant la période au cours de laquelle celle-ci a eu recours à du travail dissimulé.

La société [7] indique encore que les infractions à la législation sur le travail dissimulé ne la concernent pas directement, que rien ne prouve qu'elle ait commis une quelconque infraction et qu'en matière répressive la peine doit être individualisée.

Or, la solidarité financière ne nécessite pas la caractérisation d'un élément intentionnel, cette solidarité n'étant pas constitutive d'une infraction pénale mais d'un système de co-responsabilité légal pour le paiement des cotisations éludées du fait d'un recours illégal à du travail dissimulé.

Les dispositions des articles L. 8222-1 et suivants du code du travail n'exigent pas qu'une infraction pénale soit constituée ou qu'une condamnation pénale soit prononcée à l'encontre du donneur d'ordre pour qu'il soit fait application de la solidarité financière, laquelle est une sanction strictement civile.

La société [7] soutient, en outre, qu'elle n'avait pas à vérifier les salaires versés par son sous-traitant, que la société sous-traitante appartenant au même milieu concurrentiel cette pratique serait contraire aux règles européennes de libre concurrence et qu'elle n'avait pas à procéder à un contrôle d'adéquation des attestations de vigilance que son sous-traitant avait fournies, ce qui reviendrait à faire d'elle un contrôleur fiscal.

Cependant, il est constant qu'il appartient au donneur d'ordre de vérifier la régularité de la situation de son cocontractant. En ce sens, et conformément aux dispositions précitées du code du travail, le donneur d'ordre est considéré comme ayant procédé aux vérifications qui lui incombent lorsque, notamment, il se fait remettre, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu'à la fin de la relation contractuelle, une attestation de vigilance.

En l'espèce, la société [7] ne produit aucun élément justifiant qu'elle ait rempli ses obligations de vigilance lors de la conclusion du contrat de sous-traitance, puis tous les six mois.

La société verse aux débats une attestation sur l'honneur de la société [5], en date du 26 septembre 2016, un décompte général définitif de la société sous-traitante du 29 septembre 2017, l'extrait Kbis de cette dernière du 4 juillet 2017 et trois attestations de vigilance en date des 14 septembre 2016, 28 octobre 2016, et 3 juillet 2017.

Il sera rappelé ici que le défaut de production de l'attestation de vigilance concerne les périodes des 3e et 4e trimestre 2016 et 1er et 2e trimestre 2017, conduisant l'inspecteur du recouvrement dans sa lettre d'observations à faire valoir une annulation des réductions générales de cotisations dont le donneur d'ordre avait bénéficié au titre des 4ème trimestre 2016 et 1er et 2ème trimestre 2017.

Or, les attestations de vigilance versées aux débats par la société [7] concernent les 2ème et 3ème trimestres 2016 et le mois de mars 2017 de sorte que rien ne prouve que la société ait respecté son obligation de vigilance sur l'étendue des périodes litigieuses, étant souligné, à l'instar des premiers juges, que les attestations produites comportent des incohérences, ces derniers relevant de manière pertinente, à titre d'exemple, que pour la période du 2ème trimestre 2016, l'attestation du 14 septembre 2016 fait apparaître un effectif de quatre salariés pour une masse salariale de 3'079 euros, ce qui représenterait un salaire mensuel de 256,38 euros par mois et par salarié.

Partant, la société [7] ne justifie pas avoir respecté son obligation de vigilance pour les périodes redressées.

Enfin, en cause d'appel comme devant les premiers juges, la société [7] se contente de contester le chiffrage du redressement en arguant qu'il est disproportionné au regard du marché de sous-traitance, mais ne critique aucunement les calculs détaillés produits par l'URSSAF étant souligné qu'il est établi que le système de la solidarité financière ne constitue pas un système de sanction disproportionné. Elle ne justifie pas davantage avoir payé, au-delà des causes de la mise en demeure du 4 avril 2018 (53 681 euros), la somme de 8 202 euros correspondant aux causes de la mise en demeure du 1er mars 2018.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a :

- confirmé la mise en demeure du 4 avril 2018,

- débouté la société [7] de sa demande de remboursement de la somme de 61'885 euros, en ce que celle-ci est due,

- condamné la société [7] à payer à l'URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme de 8'202 euros, qu'elle ne prouve pas avoir déjà payée.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société [7] succombant, le jugement sera confirmé en ce qu'il la condamne aux dépens de première instance, la cour y ajoutant, qu'elle sera également condamnée aux dépens de l'instance d'appel.

L'équité commande également de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, non compris dans les dépens et condamnée à payer à l'URSSAF la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, la cour y ajoutant, qu'elle sera également condamnée à payer à l'URSSAF la somme de 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles, non compris dans les dépens de l'instance d'appel.

Enfin, la société [7] sera déboutée de ses demandes au titre de ses propres frais irrépétibles, non compris dans les dépens, et des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute la société [7] de ses prétentions dirigées contre l'URSSAF au titre des frais non répétibles et la condamne à payer de ce chef à cette dernière la somme de 1 000 euros ainsi qu'aux dépens d'appel.

Le greffier, Le président,

| France, Cour d'appel d'Amiens, 2eme protection sociale, 17 juin 2024, 23/00377

Synthèse

Origine de la décision