ORDONNANCE
N°62
COUR D'APPEL D'AMIENS
RÉFÉRÉS
JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT
ORDONNANCE DU 13 JUIN 2024
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A l'audience publique des référés tenue le 16 Mai 2024 par Mme Chantal MANTION, Présidente de chambre déléguée par ordonnance de Mme la Première Présidente de la Cour d'Appel d'AMIENS en date du 21 décembre 2023,
Assistée de Madame Marie-Estelle CHAPON, Greffier.
Dans la cause enregistrée sous le N° RG 24/00033 - N° Portalis DBV4-V-B7I-JA44 du rôle général.
APRÈS COMMUNICATION DU DOSSIER AU MINISTÈRE PUBLIC
ENTRE :
Monsieur [H] [L]
[Adresse 4]
[Localité 3]
Comparant,
Assisté par Me Jérôme LE ROY de la SELARL LX AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d'AMIENS, vestiaire : 101, postulant et plaidant par Me Emmanuel LAVERRIERE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0301
Assignant en référé suivant exploit de la SCP CHAUVIN Associés, Commissaires de Justice Associés à CHATEAU THIERRY (02), en date du 02 Avril 2024, d'un jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Soissons, en date du 22 Février 2024, enregistré sous le n° 23001897.
ET :
La S.E.L.A.R.L. EVOLUTION, prise en lapersonne de Maître [D] [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SEISSIGMA.
[Adresse 2]
[Localité 1]
Représentée et plaidant par Me Frédéric MANGEL, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN
DEFENDERESSE au référé.
Madame la Présidente après avoir constaté qu'il s'était écoulé un temps suffisant depuis l'assignation pour que la partie assignée puisse se défendre.
Après avoir entendu :
- en son assignation et sa plaidoirie : Me Laverrière, conseil de M. [L]
- en ses conclusions et sa plaidoirie : Me Mangel, conseil de la Selarl Evolution
L'affaire a été mise en délibéré au 13 Juin 2024 pour rendre l'ordonnance par mise à disposition au Greffe.
La société SEISSIGMA, située [Adresse 5]) ayant pour activité la commercialisation sous toutes les formes que ce soit, de toutes constructions, pavillons ou bâtiments individuels ou collectifs de toute nature soit directement, soit à titre de mandataire ou de concessionnaire, d'agent commercial ou de commissionnaire, exerçant sous l'enseigne et le nom commercial MAISON PIERRE, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Soissons sous le numéro 793 503 178 a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Soissons en date du 27 octobre 2022 qui a fixé la date de cessation des paiements au 1er juillet 2022 et désigné la SELARL Evolution en la personne de Maître [D] [K] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Seissigma et M. [M], président du tribunal de commerce, en qualité de juge commissaire.
Par suite, le liquidateur judiciaire a assigné M. [L] devant le tribunal de commerce de Soissons afin que soit reconnue sa responsabilité pour insuffissance d'actif.
Par jugement en date du 22 février 2024, le tribunal de commerce de Soissons a :
- condamné M. [L] à payer à la SELARL Evolution, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Seissigma, la somme de 2.500.000,00 euros ;
- condamné M. [L] à payer à la SELARL Evolution, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Seissigma la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- ordonné l'exécution provisoire du jugement ;
- condamné M. [L] aux entiers dépens, en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 231,74 euros.
M. [L] a formé appel de ce jugement, par déclaration reçue le 1er mars 2024 au greffe de la cour.
Par exploit en date du 2 avril 2024, M. [L] a fait assigner la SELARL Evolution en la personne de Maître [D] [K] ès qualités de liquidateur judiciaire à comparaître à l'audience du 11 avril 2024 devant madame la première présidente de la cour d'appel d'Amiens et demande, au visa de l'article R 661-1 du Code de commerce de :
- dire et juger qu'il justifie de moyens d'annulation et de réformation du jugement du tribunal de commerce de Soissons rendu le 22 février 2024 à son encontre qui paraissent sérieux ;
- en conséquence, ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire de ce jugement ;
- condamner la SELARL Evolution en la personne de Maître [K] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Seissigma à payer à M. [L] la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens .
Au soutien de ses prétentions, il fait valoir qu'il existe des moyens sérieux d'annulation ou de réformation du jugement dans la mesure où :
- il a été privé de son droit fondamental en première instance à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial conformément à l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- en effet, par ordonnance du 16 novembre 2022, le Président du Tribunal de commerce, qui venait d'être désigné juge- commissaire dans le jugement d'ouverture, s'est auto-désigné pour procéder à l'enquête de patrimoine, n'usant pas de la faculté offerte par l'article L 651- 4 du Code de commerce de désigner un autre membre de la juridiction ;
- ce jugement a été rendu en violation de l'article R 651-5 du code de commerce, puisque d'une part, il n'a pas été averti par le greffier un mois au moins avant la date d'audience qu'il pouvait prendre connaissance du rapport d'enquête patrimoniale le concernant. Ce rapport n'est d'ailleurs même pas visé dans le jugement, seul étant visé le rapport de l'article R662-12 ;
- d'autre part , le contrôleur désigné dans la liquidation judiciaire (CEGC) n'est pas désigné dans le jugement comme ayant été entendu ou dûment appelé ;
- pourtant le juge-commissaire a bien recueilli des informations sur sa situation patrimoniale puisque l'ordonnance en date du 4 mai 2023 a été rendue au visa de l'article L.651-4 alinéa 2 du code de commerce;
- en outre, ce même juge-commissaire, agissant cette fois-ci en sa qualité de Président de tribunal de commerce, a autorisé le liquidateur judiciaire à pratiquer des saisies conservatoires sur ses actifs identifiés et ce, en prévision de la délivrance de l'assignation en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
- à supposer que les fautes de gestion soient caractérisées, ce qu'il conteste, le tribunal n'a pas établi en quoi chacune d'elle avait contribué à l'insuffisance d'actif.
Par conclusions en réponse transmises le 15 mai 2024, la SELARL Evolution s'oppose aux prétentions de M. [L] et demande qu'il soit débouté et condamné au paiement de la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
L'affaire ayant été retenue à l'audience du 16 mai 2024, les parties ont développé oralement leurs précédentes écritures auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens de fait et de droit qu'elles invoquent au soutien de leurs prétentions.
Le Ministère Public a tranmis son avis écrit aux termes duquel, il requiert la suspension de l'exécution provisoire du jugement du 22 février 2024 alors qu'il existe des moyens sérieux de réformation sur les montants à prendre en considération.
SUR CE :
Aux termes de l'article R.661-1 du code de commerce : " Les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.
Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l'article L. 642-20-1, de l'article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l'article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8.
Par dérogation aux dispositions de l'article 524 du code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel, statuant en référé, ne peut arrêter l'exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux."
En l'espèce, pour condamner M. [L] sur le fondement de l'article L.651-2 alinéa 1 du code de commerce, le tribunal a retenu à l'encontre de ce dernier des fautes de gestion qu'il qualifie de "nombreuses et incontestables" et qui "sans être la cause exclusive de l'insufisance d'actif, y ont incontestablement contribué".
A titre liminaire, il convient de considérer que n'est pas sérieux le moyen de nullité du jugement fondé sur les dispositions de l'article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales en ce que le jugement dont appel a été pris à l'issue d'une procédure contradictoire lors de laquelle M. [L] a pu se défendre, le juge commissaire mis en cause pour s'être auto-désigné pour procéder à une enquête patrimoniale prévue par l'article L.651-4 du code de commerce, ne faisant pas partie de la composition de la juridiction qui a statué sur la sanction encourue par le dirigeant, les parties ayant été entendues en leurs explications et ayant pu communiquer ou demander communication de toute pièce utile dans le cadre de l'instruction de l'affaire.
M. [L] estime que le tribunal a violé les dispositions de l'article L.653-4 du code de commerce en se prononçant sans exiger le rapport prévu par l'article R.561-5 du code de commerce qui dispose que " Pour l'application de l'article L.651-4, le juge désigné par le président du tribunal peut se faire assister de toute personne de son choix dont les constatations sont consignées dans son rapport. Ce rapport est déposé au greffe et communiqué par le greffier au ministère Public. Au moins deux mois avant l'audience, le greffier communique ce rapport aux dirigeants ou à l'entrepreneur mis en cause par lettre recommandée avec accusé de réception.
Le tribunal statue sur le rapport du juge désigné après avoir entendu ou dûment appelé les contrôleurs."
La SELARL Evolution réplique que si le président du tribunal a ordonné une enquête, force et de constater qu'elle n'a pas eu lieu, ce qui rend inopérant le moyen invoqué par l'appelant qui ne démontre pas qu'il aurait subi un grief en raison de l'absence de rapport écrit du juge désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce, M. [M], en date du 9 novembre 2022.
Au vu des pièces produites, il y a lieu de considérer que la nullité du jugement ne peut sérieusement être soutenue au motif qu'il a été pris sur la base d'un rapport qui n'aurait pas été communiqué à M. [L] avant que le tribunal ne se prononce à l'issue de la procédure à laquelle il a comparu, alors que ce rapport n'existe pas.
Par ailleurs, le mandataire liquidateur ayant obtenu l'autorisation, par ordonnance du président du tribunal de commerce en date du 4 mai 2023, de procéder à la saisie conservatoire de parts sociales détenues pas M. [L] dans le cadre de la SCI Maclean et de la société par actions simplifiée BD Consulting, il n'est pas démontré que la saisie a été opérée sur la base de renseignements recueillis dans le cadre de la mission dévolue au juge chargé de l'enquête, ce qui aurait pour effet de rendre la saisie nulle, étant rappelé qu'il n'appartient pas au Premier Président de se prononcer sur la nullité de la saisie.
M. [L] soutient en outre que le jugement serait nul en ce que, lors de l'audience qui l'a précédé, les dispositions de l'article R.662-12 alinéa 1 du code de commerce ont été méconnues, en l'absence de rapport du juge commissaire pourtant exigé pour qu'il soit statué notamment sur la faillite personnelle.
Or, il ressort des dispositions du jugement frappé d'appel qui font foi jusqu'à inscription de faux que M. [L] a comparu à l'audience assisté de son conseil et que le juge commissaire a été entendu en son rapport dont il a été donné lecture au début de l'audience, s'étant déclaré favorable à l'action engagée à l'encontre de M. [L], Monsieur le procureur de la République ayant été entendu en ses réquisitions dont le contenu ne peut être invoqué comme motif de réformation du jugement.
Dans tous les cas, la cour saisie de l'appel dispose, par son effet dévolutif, de tout pouvoir pour apprécier le bien fondé de la demande de sanction s'agissant tant du principe de la condamnation que de son montant, le moyen tiré du non respect de l'article R.662-12 du code de commerce ne pouvant justifier la suspension de l'exécution provisoire prononcée par le tribunal relativement à la sanction des fautes reprochées à M. [L].
Toutefois, s'agissant des faits invoqués pour justifier la sanction prononcée à l'encontre du dirigeant de la société en liquidation judiciaire, il convient d'établir qu'ils ont le caractère d'une faute et qu'ils ont contribué à l'insuffisance d'actif.
Sur ce point, il convient de reprendre les éléments non contestés des conclusions de la SELARL Evolution qui indique que la liste de créances telle qu'elle résulte des seules productions reprise en pièce n°4 à son bordereau de communication de pièces, fait apparaître au titre du passif :
- passif échu 19.529.872,67 euros
- passif à échoir 23.512.067,03 euros
soit au total 43.041.939,70 euros
pour un actif de 853 896,38 euros au 31 mars 2022 après vente du matériel et du fonds de commerce.
S'agissant du retard dans le dépôt de la déclaration de cessation des paiements régularisé par ce dernier le 17 octobre 2022 alors que la date de cessation des paiements a été fixée au 1er juillet 2022, le fait n'est pas contesté.
Toutefois, il appartenait au tribunal d'établir que le retard dans la déclaration de l'état de cessation des paiements a contribué à l'augmentation du passif sur la période considérée et dans quelle proportion.
S'agissant de la commission au nom de la société débitrice d'actes sans lien avec l'activité au détriment de l'intérêt social et au bénéfice du chef d'entreprise, la SELARL Evolution relève des prélèvements en espèces sans justificatif, des flux non justifiés par l'intérêt social au bénéfice du dirigeant et des membres de sa famille, des avantages en nature au bénéfice du dirigeant et de son épouse, non comptabilisés, des loyers payés par la société Seissigma sans contrepartie au bénéfice des consorts [L].
Ce faisant, la SELARL Evolution a repris pour la démonstration des fautes de gestion de M. [L], les éléments de la proposition de rectification adressée le 4 juin 2021 par l'administration fiscale à l'issue des opérations de contrôle portant sur la période du 01/06/2016 au 31/12/2019, produite en pièce n°16 de son bordereau de communication de pièces.
Or, comme le fait observer M. [L] les éléments du rapport de l'administration fiscale concernent une période qui s'est achevée le 31 décembre 2019, antérieure de 3,5 années à la date de cessation des paiements et il appartenait à la SELARL Evolution de démontrer dans quelle proportion les fautes, à les considérer établies, ont contribué à l'insuffisance d'actif.
Par ailleurs, les éléments ayant donné lieu à rectification par l'administration fiscale sont pour partie de montants limités s'agissant des retraits d'espèces réintégrés à hauteur de 13.568,42 euros au titre de l'exercice 2018, 6123,17 euros au titre de l'exercice 2019, ou les frais personnels de 2893,29 euros au titre de l'exercice 2017, 970,10 euros au titre de l'exercice 2018 et 6838,45 euros au titre de l'exercice 2019.
M. [L] fait justement observer que ces montants ne correspondent pas à ceux retenus par le tribunal dans son jugement qui évoquent des retraits en espèces de 135.520,14 euros sur la même période soit une surévaluation de 112.000 euros.
S'agissant des loyers réglés par la société Seissigma à la SCI détenue pas M. [L] et son épouse, les montants réintégrés dans la base de calcul de l'impôt par l'administration fiscale d'un montant de 160.000 euros au titre de la perception de loyers indus constituent selon l'agent vérificateur " un acte anormal de gestion" alors que la société n'avait plus d'intérêt depuis le mois de septembre 2017 au versement du loyer de locaux qu'elle n'occupait pas, ce fait n'étant pas sérieusement contestable.
Par ailleurs, M. [L] ne formule pas d'observation concernant la réintégration par l'administration fiscale dans la base de l'impôt des revenus distribués en 2018 pour 118.558 euros et en 2019 pour 12.961 euros, se contentant d'indiquer que dans les derniers temps il n'a pas procédé à la distribution de dividendes, ce qui démontre qu'il était conscient des difficutés de la société qu'il attribue au retard pris dans la négociation et l'établissement du contrat de franchise de la part de la société Maison Pierre et des charges qu'elle a imposées à la sortie de la crise sanitaire du Covid 19 qui a entraîné une cessation de l'activité et une reprise marquée par une augmentation des charges de la société Seissigma.
S'agissant du caractère excessif des rémunérations, M. [L] fait valoir que le tribunal a jugé que : "La rémunération brute de Monsieur [H] [L] a été de 812.108 euros sur les deux exercices clos, soit 150% des résultats nets de l'entreprise sur la même période "alors que cette rémunération brute n'a pas lieu d'être rapportée à des résultats nets s'agissant d'une charge d'exploitation qui en l'occurrence n'a pas empêché la réalisation d'un bénéfice".
Il indique sans être contredit que la rémunération nette qu'il a perçue sur les exercices 2021 et 2022 s'élève en réalité à 430.926,10 euros soit 235.688,18 euros en 2021 et 195.237,92 euros sur 2022.
Enfin, il conteste avoir bénéficié de véhicules de luxe pour lui ou son épouse dont le tribunal indique que : "ils ne sont pas les plus aptes à évoluer dans la gadoue des chantiers" soulignant le ton inutilement sarcastique employé, alors que les véhicules dont s'agit étaient, conclut-il, des véhicules de fonction dévolus aux postes les plus élevés à savoir celle de dirigeant de la société mais également du directeur technique, M. [Y], du directeur commercial, M. [U], du directeur de la relation client, M. [W], du chef de centre, M. [P] et de la directrice générale, Mme [T] épouse de M. [L].
Il convient de retenir des éléments ci-dessus qu'en admettant des fautes de gestion dont certaines sont néanmoins contestées, il n'en demeure pas moins que la part pour laquelle ces fautes ont contribué à l'insuffisance d'actif doit faire l'objet d'une démonstration, les moyens invoqués par M. [L] étant suffisamment sérieux sur ce point pour justifier la suspension de l'exécution provisoire du jugement qui a mis à sa charge la somme de 2.500.000 euros à titre de sanction.
Il y a donc lieu de faire droit à la demande sans qu'il y ait lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en l'absence de motif d'équité pour ce faire.
Par ailleurs, la suspension de l'exécution provisoire du jugement dont appel étant ordonnée dans le seul intérêt de M. [L], il a lieu de dire qu'il supportera la charge des dépens.
PAR CES MOTIFS,
Ordonnons la suspension de l'exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce de Soissons en date du 22 février 2024 ;
Disons n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Disons que M. [L] supportera les dépens de la présente instance en référé.
A l'audience du 13 Juin 2024, l'ordonnance a été rendue par mise à disposition au Greffe et la minute a été signée par Mme MANTION, Présidente et Mme CHAPON, Greffier.
LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,
