| France, Cour d'appel d'Amiens, 5eme chambre prud'homale, 30 mai 2024, 23/02314

ARRET

N°

[M]

C/

S.A.S.U. MP LA FRINGALE

copie exécutoire

le 30 mai 2024

à

Me GALLAND

Me DA RE

CPW/IL/BG

COUR D'APPEL D'AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET DU 30 MAI 2024

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N° RG 23/02314 - N° Portalis DBV4-V-B7H-IYXF

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE LAON DU 24 AVRIL 2023 (référence dossier N° RG 22/00038)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Madame [T] [M]

née le 03 Février 1988 à [Localité 1]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 1]

concluant par Me Aude GALLAND de la SCP SCP ACG & ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2023/001894 du 03/08/2023 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AMIENS)

ET :

INTIMEE

S.A.S.U. MP LA FRINGALE

[Adresse 2]

[Localité 1]

concluant par Me Jonathan DA RE de la SELARL S.E.L.A.R.L. GRILLET - DARE -COULON, avocat au barreau de VALENCIENNES

DEBATS :

A l'audience publique du 04 avril 2024, devant Mme Caroline PACHTER-WALD, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.

Mme Caroline PACHTER-WALD indique que l'arrêt sera prononcé le 30 mai 2024 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Caroline PACHTER-WALD en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 30 mai 2024, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Caroline PACHTER-WALD, Présidente de Chambre et Mme Blanche THARAUD, Greffière.

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DECISION :

Mme [M] a été embauchée à compter du 3 juin 2009 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée intermittent par M. [Z] exerçant sous l'enseigne « A la fringale ».

Le 25 juin 2010, elle a été engagée par le même employeur, devenu ensuite la société MP la fringale du fait d'une cession de fonds de commerce intervenue en 2018 (la société ou l'employeur), en qualité d'employée polyvalente dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (50 heures par mois).

Le 1er janvier 2013, un avenant au contrat de travail a été conclu entre les parties afin de faire passer les heures hebdomadaires de travail de Mme [M] de 50 heures à 43 heures mensuelles.

Mme [M] a été placée en arrêt maladie à compter du 11 octobre 2021.

Sollicitant la requalification de son contrat de travail en un contrat de travail à temps plein, sa résiliation aux torts de l'employeur, et ne s'estimant pas remplie de ses droits au titre de son exécution, Mme [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Laon le 14 mars 2022, qui par jugement du 24 avril 2023, a :

dit et jugé que le contrat de travail à temps partiel de Mme [M] était valide ;

dit et jugé qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la résiliation du contrat de travail de Mme [M] aux torts de son employeur ;

débouté Mme [M] de l'ensemble de ses demandes ;

débouté la société MP la fringale de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamné Mme [M] aux entiers dépens de l'instance.

Vu les dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 2 février 2024, dans lesquelles Mme [M], qui est régulièrement appelante de ce jugement, demande à la cour d'infirmer le jugement en l'ensemble de ses dispositions, de la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes, et y faisant droit, de :

- requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ;

- en conséquence, condamner la société MP la fringale à lui verser les sommes suivantes :

- 33 150,81 euros à titre de rappel de salaire outre 3 315,08 euros au titre des congés payés afférents ;

- 4 145,62 euros à titre de rappel de salaire sur maintien de salaire ;

- ordonner à la société MP la fringale la communication de ses arrêts maladie à l'organisme de prévoyance titulaire du contrat de prévoyance au sein de l'entreprise, dans un délai de 10 jours à compter de la notification du jugement, et ce, sous peine d'astreinte de 500 euros par jour de retard, la cour se réservant la liquidation de l'astreinte ;

- condamner la société MP la fringale à lui verser la somme de 9 327,66 euros, à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

- prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ;

- en conséquence condamner la société MP la fringale à lui verser les sommes de :

- 3 109,22 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 310,92 euros au titre des congés payés afférents ;

- 5 441,13 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;

- 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- fixer son salaire de référence à la somme de 1 554,61 euros.

Vu les dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 28 février 2024, dans lesquelles la société MP la fringale, demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le contrat de travail à temps partiel de Mme [M] était valide, qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la résiliation du contrat de travail de Mme [M] aux torts de l'employeur et débouté Mme [M] de ses demandes en rappel de salaire, travail dissimulé, sur la prévoyance, y ajoutant, de :

- débouter Mme [M] de sa demande de communication des arrêts maladie à l'organisme de prévoyance ;

- condamner Mme [M] à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers frais et dépens.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 mars 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1. Sur la nature du contrat de travail conclu entre les parties

Il découle de l'application combinée des articles L.3123-33, L.3123-34 et L.3123-35 du code du travail que le contrat de travail intermittent est un contrat de travail à durée indéterminée dont la mise en place est subordonnée à deux conditions :

- l'existence d'un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement prévoyant la conclusion de contrat de travail intermittent,

- la délimitation par cet accord des emplois permanents pouvant donner lieu à un contrat de travail intermittent, ces emplois devant par nature comporter une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.

Il y a lieu de distinguer le travail intermittent de l'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, dispositif, régi par l'article L.3121-44 nouveau du code du travail, qui doit également être prévu accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement.

En l'absence d'accord collectif, le contrat de travail intermittent est illicite et doit être requalifié en contrat à durée indéterminée à temps plein, cette requalification étant de droit.

Est un travailleur à temps partiel, le salarié dont la durée normale de travail, calculée sur une base hebdomadaire ou en moyenne sur une période d'emploi pouvant aller jusqu'à un an, est inférieure à celle d'un travailleur à temps plein comparable.

Le contrat de travail à temps partiel doit, selon l'article L.3123-6 du code du travail (ces dispositions étant d'ordre public), être établi par écrit et préciser la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les intervalles du mois. Il n'impose toutefois pas à l'employeur de mentionner dans le contrat de travail les horaires de travail

Les exigences découlant de ce texte s'appliquent non seulement au contrat initial mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition.

En l'espèce, Mme [M] soutient avoir été embauchée par la SASU La Fringale au titre d'un contrat à durée indéterminée intermittent le 3 juin 2009, modifié par des avenants régularisés successivement les 25 juin 2010, 1er janvier 2013 et 28 juillet 2014. Elle se prévaut ainsi d'un unique contrat intermittent, que conteste cependant l'employeur.

Or, il apparaît que le contrat de travail régularisé le 25 juin 2010, n'est pas un avenant au contrat intermittent à durée indéterminée du 3 juin 2009 comme elle le prétend, mais un nouveau contrat de travail à durée indéterminée régularisé par les parties, sans d'ailleurs aucune reprise d'ancienneté. La volonté de novation a été clairement manifestée par les parties dès lors notamment qu'elles ont décidé de prévoir une nouvelle période d'essai. Il ressort d'ailleurs de l'avenant du 1er janvier 2013 qu'il concerne le seul contrat à durée indéterminée d'embauche de juin 2010 sans aucune référence au contrat intermittent qu'il a remplacé, et de l'édition du registre du personnel annexé à l'acte de cession du fonds de commerce en 2018 au profit de la SASU MP la fringale, que la date mentionnée de l'embauche de la salariée est bien le 25 juin 2010. Ni le contrat de 2010 ni l'avenant de 2013 ne font mention de la notion de « travail intermittent » comme elle le soutient.

Le contrat dont se prévaut Mme [M] est donc un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, et les moyens relatifs à la possibilité ou non de régulariser un contrat intermittent dans le cadre de la convention collective applicable sont donc sans objet.

2. Sur la requalification du travail à temps partiel en temps plein

L'absence de la mention dans le contrat de travail de la durée de travail et de sa répartition n'entraîne pas une requalification de plein droit du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, mais pose une présomption simple de travail à temps complet que l'employeur peut renverser en démontrant les deux points distincts suivants qui sont cumulatifs :

d'une part la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, de travail convenue,

et d'autre part le fait que le salarié avait connaissance des rythmes de travail et n'avait donc pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

Ainsi, la requalification est encourue lorsque l'information sur les horaires de travail est insuffisante et l'employeur doit démontrer les éléments portés à la connaissance du salarié, sans pouvoir se fonder sur des fiches d'horaires ou des bulletins de paie établis après l'exécution du travail. Les variations d'horaires du salarié caractérisaient l'impossibilité de prévoir le rythme de travail ainsi que la tenue à la disposition constante de l'employeur

Si l'organisation de l'entreprise peut nécessiter la modification des horaires de travail des salariés à temps partiel, toute modification de la répartition de la durée du temps de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois doit être notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance en application de l'article L.3123-11 du code du travail (dispositions d'ordre public).

Aux termes de l'article L.3123-9 du code du travail, d'ordre public, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail. Par conséquent, le salarié qui serait amené à effectuer des heures complémentaires portant sa durée totale mensuelle de travail au niveau de la durée légale ou conventionnelle de travail, est en droit, quand bien même ces heures complémentaires auraient donné lieu à la conclusion d'un avenant, de demander la requalification de son contrat en un contrat de travail à temps plein.

Il en est de même lorsque la durée hebdomadaire du travail est portée au-delà de 35 heures, durée légale hebdomadaire fixée par l'article L.3121-10 du code du travail, quand bien même le contrat de travail stipulerait une durée mensuelle de travail.

S'agissant des salariés à temps partiel modulé le dépassement de la durée de travail fixée au contrat, tout comme le non-respect au cours de la période de modulation de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise, ne justifient pas en eux-mêmes la requalification du contrat en un contrat à temps complet, dès lors qu'il n'est pas démontré que la durée du travail du salarié avait été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement ou que les salariés démontrent qu'ils n'avaient pas eu connaissance de leurs horaires de travail, si bien que n'ayant pas pu prévoir ces horaires, ils ont dû se tenir constamment à la disposition de leur employeur.

En revanche, dès lors que l'accomplissement d'heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail accomplie, sur une semaine, à un niveau égal ou supérieur à la durée légale, le juge doit requalifier, à compter de ce dépassement, le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, et ce même si la durée de travail a été fixée contractuellement sur une base mensuelle.

L'avenant n°24 de la convention collective applicable, relatif au travail à temps partiel, prévoit en son article 4.2 que la faculté de travailler à temps partiel est librement négociée par les parties ou contrat, au moment de l'embauche. Le contrat de travail à temps partiel doit obligatoirement faire l'objet d'un écrit. Il est établi, au plus tard, au moment de la prise de fonction du salarié. Outre les clauses prévues pour les salariés à temps plein, il mentionne notamment la durée contractuelle hebdomadaire de travail (temps partiel hebdomadaire) ou mensuelle (temps partiel mensuel), les plages de planification possible, c'est-à-dire les périodes à l'intérieur desquelles les horaires de travail peuvent être planifiés, la répartition de la durée du travail sur les jours de la semaine (temps partiel hebdomadaire) ou les semaines du mois (temps partiel mensuel), les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée de travail sont communiquées par écrit aux salariés, les conditions de la modification éventuelle de cette répartition et de la fixation des horaires, ainsi que de leur notification, la faculté de recourir aux heures complémentaires telle qu'elle résulte du présent avenant et les conditions de leur mise en 'uvre au plan individuel, le taux horaire et le salaire mensuel correspondant à la durée de travail fixée au contrat, ainsi que des autres éléments de la rémunération. Toute notification des dispositions contractuelles nécessite un avenant.

En vue de limiter le recours aux contrats à durée déterminée et pour répondre aux aspirations éventuelles des salariés qui souhaitent, pour une durée limitée, augmenter le nombre d'heures prévu à leur contrat de travail, l'article 4.3 prévoit qu'un « avenant «complément d'heures» augmentant le nombre d'heures de travail d'un salarié à temps partiel employé à durée indéterminée ou à durée déterminée peut être proposé par l'employeur à l'intéressé dans certains cas déterminés. Il est précisé que les heures résultant d'un avenant « complément d'heures » sont nécessairement portées au programme de travail suivant les modalités décrites à l'article 4.9, l'avenant étant conclu antérieurement à cette programmation. L'avenant «complément d'heures» doit faire l'objet d'un écrit, signé des deux parties, qui en précise notamment le motif, le terme, la durée contractuelle de travail sur la période considérée, la rémunération mensualisée correspondante, la répartition de cette durée contractuelle de travail. Les autres dispositions restent régies par le contrat initial, sauf si les parties en conviennent autrement.

L'article 4.6 précise que pour les contrats de travail à temps partiel mensuel, la répartition de la durée contractuelle de travail est effectuée sur les semaines du mois. La répartition consiste à indiquer dans le contrat le nombre d'heures que le salarié, comme convenu au moment de l'embauche, sera amené à effectuer pour chacune des semaines du mois. La répartition de la durée contractuelle de travail, quelle que soit la nature du contrat (hebdomadaire ou mensuel), peut faire l'objet d'une modification dans les limites et conditions prévues aux articles 4.8 et 4.9.

L'article 4.7 indique que les horaires de travail, c'est-à-dire les heures de début et de fin de service, quelle que soit la nature du contrat de travail considéré (hebdomadaire ou mensuel), sont fixés et notifiés chaque semaine suivant les modalités et délais prévus à l'article 4.9.

Il ressort de l'article 4.9 que la fixation des horaires d'une semaine donnée ainsi que la modification éventuelle de la répartition de la durée du travail sont notifiées au salarié au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée. La notification est opérée par affichage du programme de travail. Cet affichage précise chaque jour l'horaire de travail (heures de début et de fin de service) pour chaque salarié ou pour l'équipe avec, dans ce dernier cas, la composition nominative de l'équipe. Lorsque le salarié est absent, quel qu'en soit le motif, l'employeur porte à sa connaissance par tout moyen écrit le programme de travail. Ce programme ne peut être modifié qu'avec l'accord du salarié au plus tard 3 jours calendaires avant le début de la semaine de travail.

En l'espèce, le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 50 heures par mois régularisé le 25 juin 2010 mentionne tant la durée exacte du travail que, dans une annexe au contrat de travail, la répartition avec des plages de planification de la durée du travail sur les jours de la semaine, et répond ainsi aux exigences tant légales que conventionnelles.

L'avenant du 1er janvier 2013 prévoit quant à lui une durée de 43 heures par mois, et l'adaptation possible du nombre d'heures en fonction des besoins de l'activité « avec un délai de prévenance acceptable.», la rédaction de l'article 2 relatif à la durée de travail étant à l'évidence incomplète puisqu'à la suite de la précision de la durée de travail figure la mention « se décomposant de la manière suivante » non suivie de la moindre indication.

Les moyens de Mme [M] portant sur l'avenant «complément d'heures» prévu par l'article 4.3 de l'avenant n°24 de la convention collective sont en revanche inopérants, dès lors que son avenant du 1er janvier 2013 n'était pas destiné à augmenter la durée de travail mais à la diminuer. L'avenant de 2014 qu'elle invoque aussi, n'est quant à lui pas produit, la lettre aux termes de laquelle l'employeur demande simplement à l'intéressée si elle est d'accord ou non pour un temps partiel, au demeurant sans changer la durée de 43 heures prévue par l'avenant de 2013, ne pouvant être analysé comme étant cet avenant.

Si l'absence de la mention de la répartition de la durée du travail dans l'avenant de 2013 n'entraîne pas une requalification de plein droit du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, il pose néanmoins une présomption simple de travail à temps complet qu'il appartient à la SASU MP la fringale de renverser.

L'employeur justifie suffisamment par l'avenant lui-même que les parties avaient prévu une durée de travail de 43 heures par mois, mais ne démontre pas les éléments qu'il aurait porté à la connaissance de Mme [M] pour lui permettre de connaître suffisamment à l'avance son rythme de travail sur l'ensemble de la semaine, étant souligné qu'il ne peut à ce titre se fonder sur des fiches d'horaires (au demeurant non produites) ou des bulletins de paie établis après l'exécution du travail.

Sa seule affirmation non étayée d'une constance du rythme de travail ou encore les attestations de salariées indiquant sans plus de précision, de manière non circonstanciée, que Mme [M] leur aurait confié faire des ménages par ailleurs, et les attestations de salariés ou anciens salariés affirmant sans plus de précision, de façon non circonstanciée, qu'ils ne dépassaient jamais le nombre d'heures fixées au contrat de travail, sont inopérantes.

Mme [M] produit quant à elle de nombreux plannings et l'attestation de M. [J] [M] du 20 décembre 2021, qui est certes son frère mais est également salarié de la société, alors que rien au dossier de l'employeur ne permet de douter de la sincérité de ce témoignage factuel, dont il ressort que les plannings de la semaine étaient remis le mercredi pour la semaine en cours et que les horaires étaient différents chaque semaine, ce que l'employeur ne conteste pas utilement en l'absence de toute pièce contraire. De plus, il apparaît que les plannings produits portent uniquement la mention du début de service sans aucune précision sur l'heure de fin de service, alors que Mme [M] soutient sans être utilement contredite qu'elle devait rester jusqu'au départ du dernier client servi.

Par ailleurs, elle produit ses bulletins de paie à compter de janvier 2018, dont il ressort que de janvier 2018 à juin 2020, l'horaire contractuel a été systématiquement dépassé, à l'exception des mois d'avril et septembre 2019, mai et septembre 2020.

Mme [M] se prévaut en outre de nombreuses heures complémentaires ne figurant pas sur les bulletins de paie et n'ayant été rémunérée selon elle au moyen des bulletins de paie. Elle produit à l'appui de ses affirmations ses plannings et des relevés d'heures détaillant les horaires d'arrivée et de départ et le total des heures réalisées par semaine.

Or, il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments;

En l'occurrence, la prétention de la salariée étant étayée au regard des pièces qu'elle produit ci-dessus évoquées, il appartient donc à l'employeur de se conformer à son obligation de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

La société produit les attestations de salariés affirmant qu'ils ont toujours travaillé dans la limite de la durée contractuellement prévue et ont toujours été payés de leurs heures ou bénéficiaient de récupérations lorsqu'ils dépassaient l'horaire contractuel, ainsi que des attestations de clients affirmant de façon non circonstanciée et inopérante que Mme [M] n'était pas présente lorsqu'ils venaient tel jour de la semaine ou à tel horaire, qui ne permettent toutefois pas d'établir la réalité des horaires effectivement travaillés par l'intéressée, alors qu'il sera relevé l'absence de mise en place au sein de l'entreprise d'un décompte des horaires de travail notamment par un système d 'enregistrement automatique. L'employeur produit en outre des attestations de collègues de travail de Mme [M] affirmant sans plus de précision qu'elle aurait refusé l'augmentation de son horaire de travail en raison de ménages qu'elle aurait avoué faire par ailleurs, ce qu'elle conteste et qui ne renseigne pas en tout état de cause, le cas échéant, sur les horaires de cet autre emploi et une éventuelle incompatibilité avec un emploi à temps plein au sein de la société MP la fringale, qui n'est ainsi aucunement prouvée.

Ainsi, alors que les relevés d'heures de travail de Mme [M] et les bulletins de salaire font apparaître une variation importante des heures travaillées, la société ne produit aucun document fixant ses heures de travail ou constituant un planning établi périodiquement à l'avance comportant le nombre exact et la répartition des heures de travail à effectuer chaque semaine. De même, aucune précision n'est apportée sur les heures complémentaires à accomplir au-delà des 43 heures prévues contractuellement, alors même que l'horaire contractuel a été très régulièrement dépassé.

A défaut de ces éléments qui auraient permis à la salariée de prévoir ses heures de travail et en conséquence de ne pas rester constamment à disposition de l'employeur, le contrat de travail doit être requalifié à temps complet. Par suite, il sera fait droit à la demande de rappel de salaire concernant la période comprise entre mars 2019 et septembre 2021, qui n'est d'ailleurs pas spécifiquement contesté à titre subsidiaire par l'employeur, ce qui augmente le salaire mensuel de référence de Mme [M] à 1 554,61 euros, montant qui n'est pas non plus spécifiquement contesté par l'employeur à titre subsidiaire.

3. Sur le rappel sur maintien de salaire

En application de l'article 19 de la convention collective, l'ancienneté s'apprécie au premier jour de l'absence. « B. Indemnisation de la maladie

Après 3 ans d'ancienneté dans l'entreprise, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie dûment constatée par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, les salariés bénéficieront des dispositions suivantes à condition :

- d'avoir justifié dans les 48 heures son incapacité ;

- d'être pris en charge par la sécurité sociale ;

- d'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres pays de la Communauté économique européenne.

Pendant 30 jours ils recevront 90 % de la rémunération brute qu'ils auraient gagnée s'ils avaient continué à travailler.

Pendant les 30 jours suivants, ils recevront 70 % de leur rémunération.

Les temps d'indemnisation seront augmentés de 10 jours par période entière de 5 ans d'ancienneté en sus de celle requise à l'alinéa 1er sans que chacun d'eux puisse dépasser 90 jours.

Lors de chaque arrêt de travail, les délais d'indemnisation commenceront à courir à compter du 11e jour d'absence.

Pour le calcul des indemnités dues au titre d'une période de paye, il sera tenu compte des indemnités déjà perçues par l'intéressé durant les 12 mois antérieurs, de telle sorte que, si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours de ces 12 mois, la durée totale d'indemnisation ne dépasse pas celle applicable en vertu des alinéas précédents.

Les garanties ci-dessus accordées s'entendent déduction faite des allocations que l'intéressé perçoit de la sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance, mais en ne retenant, dans ce dernier cas, que la part des prestations résultant des versements de l'employeur. Lorsque les indemnités de la sécurité sociale sont réduites du fait, par exemple, de l'hospitalisation ou d'une sanction de la caisse pour non-respect de son règlement intérieur, elles sont réputées être servies intégralement.

La rémunération à prendre en considération est celle correspondant à l'horaire pratiqué, pendant l'absence de l'intéressé, dans l'établissement.

Toutefois, si par suite de l'absence de l'intéressé l'horaire du personnel restant au travail devait être augmenté, cette augmentation ne serait pas prise en considération pour la fixation de la rémunération.

L'ancienneté prise en compte pour la détermination du droit à l'indemnisation s'apprécie au premier jour de l'absence.

Le régime établi par le présent article ne se cumule pas avec tout autre régime ayant le même objet. »

En l'espèce, Mme [M] a été placée en arrêt de travail de droit commun à compter du 11 octobre 2021, prolongé pour la dernière fois jusqu'au 7 janvier 2024. Il n'est pas contesté par l'employeur qu'elle a bénéficié d'un certificat médical pour l'ensemble de son arrêt de travail ni qu'elle a justifié dans les 48 heures son incapacité à reprendre le travail, ni encore qu'elle ait été soignée sur le territoire français ou dans l'un des autres pays de la Communauté économique européenne.

Mme [M] justifie ne pas avoir à ce jour perçu de prestation de la sécurité sociale au regard d'un nombre d'heures travaillé insuffisant. Or, le contrat de travail étant requalifié en temps plein, elle est fondée à solliciter le bénéfice du maintien de salaire prévu à l'article 19 de la convention collective, compte tenu d'une ancienneté (depuis le 25 juin 2010) de plus de 10 ans au premier jour d'absence.

La société ne critique pas spécifiquement le calcul exact présenté par la salariée et ne présente pas le salaire de référence qu'elle estimerait être exact ou le détail du calcul qu'elle est censée opposer à l'intéressée pour établir avoir au contraire parfaitement respecté ses obligations en matière de maintien des salaires.

En conséquence, l'employeur reste à devoir à Mme [M] la somme de 4 145,62 euros outre les congés payés afférents exactement calculés par la salariée. Le jugement déféré sera de ce chef infirmé.

4. Sur le déclenchement de la prévoyance

Mme [M] se prévaut de l'article 22.3.6 de la convention collective pour réclamer le déclenchement de la prévoyance, qui exige, pour que la salariée bénéficie de la mesure, qu'elle soit atteinte d'une incapacité temporaire totale constatée par son médecin traitant, ce dont elle ne justifie pas. La demande sera rejetée, par confirmation du jugement déféré.

5. Sur le travail dissimulé

En application de l'article L.8221-5 du code du travail, sont notamment réputés travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié et ouvre droit pour le salarié à l'indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire prévue à l'article L.8223-1 du même code, le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités relatives à la délivrance d'un bulletin de paie ou le fait de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle, alors que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l'espèce, les éléments produits par la salariée (en particulier la copie d'une photographie non datée et non contextualisée de billets et d'enveloppes étalés sur un canapé, le message de l'employeur indiquant à la suite d'une photographie d'un relevé d'heures « c noté ma chérie ! merci à vous deux Demain l'enveloppe sera prête » et la salariée répondant « ok merci à vous deux bisous bonne soirée », le justificatif d'un virement du gérant de la société sur le compte du couple de xx le 4 janvier 2022, sans que rien ne permettre de faire un lien avec la relation de travail) sont insuffisants pour permettre de retenir avec certitude que l'employeur payait les heures complémentaires ne figurant pas dans les bulletins de salaire en liquide dans des enveloppes comme elle le prétend. Il produit d'ailleurs, quant à lui, des attestations concordantes contraires de plusieurs salariés, dont il ressort qu'il ne payait jamais ses salariés en argent liquide et qu'il les faisait bénéficier de récupérations, ce qui est conforme à l'article 31.4 de la convention collective qui prévoit que l'entreprise peut au choix payer les heures supplémentaires ou remplacer tout ou partie de ces heures par un repos de remplacement d'une durée équivalente.

S'agissant des attestations de Mmes [R] et de leur mère, elles ne présentent pas les garanties suffisantes pour permettre à la cour de se forger une conviction sur la valeur et la portée des éléments qu'elles contiennent, dès lors que les s'urs [R] qui ont attesté pour l'employeur sont ensuite revenues sur leurs propos en témoignant au profit de la salariée dans un sens tout à fait contraire, Mme [R] [L] se reconnaissant d'ailleurs elle-même influençable. Il s'ajoute encore que sa seconde attestation du 19 novembre 2023 au profit de Mme [M] est rédigée sans la mesure et l'impartialité crédibilisant ce type de témoignage, et sur fond de règlements de compte. L'attestation de la mère de ces deux salariées, non seulement n'est pas circonstanciée, mais encore est un témoignage essentiellement indirect et sans pertinence.

La volonté délibérée de la société de dissimuler sur les bulletins de paie les heures réellement accomplies par la salariée n'est pas suffisamment caractérisée, notamment au regard du contexte organisationnel général de l'entreprise, et ce quand bien même le nombre d'heures complémentaires est important, étant souligné l'absence de toute preuve d'une information ou d'une réclamation quelconque adressée à l'employeur durant la relation de travail.

La demande d'indemnité présentée à ce titre est donc rejetée, et la décision déférée confirmée.

6. Sur la demande de résiliation judiciaire

Il appartient au juge de rechercher s'il existe à la charge de l'employeur des manquements d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail afin de prononcer cette résiliation, lesquels s'apprécient à la date à laquelle il se prononce.

En l'occurrence, Mme [M] se prévaut d'abord en vain d'un travail dissimulé de la part de l'employeur la maintenant dans la précarité, ce manquement n'étant pas prouvé au regard des développements qui précèdent, alors qu'elle ne saurait par ailleurs sérieusement invoquer une situation de précarité tout en reconnaissant dans le même temps être en possession d'au moins 9 000 euros.

Elle invoque ensuite l'absence de possibilité de prendre rendez-vous avec la médecine du travail à l'issue de de la dernière prolongation de son arrêt de travail, prenant fin le 7 janvier 2024. Cependant, pour justifier qu'elle a effectivement tenté de prendre un rendez-vous qui lui aurait été refusé par la médecine du travail, elle se contente de produire un courrier de son avocat du 14 décembre 2023 adressé à la SASU la fringale pour l'informer de la difficulté sans pour autant saisir l'employeur d'une demande d'organisation d'une visite de reprise. Si elle affirme avoir dû saisir la formation de référé du conseil de prud'hommes, pour « tenter de débloquer cette situation », elle n'en justifie pas, et n'explique d'ailleurs pas clairement la raison précise pour laquelle elle a souhaité rencontré le médecin du travail, le courrier de son avocat ne faisant à aucun moment état d'une volonté de reprise du travail. Le manquement n'est pas établi.

Mme [M] soutient enfin que depuis son arrêt de travail et la démission de son compagnon également employé par la société, ils sont devenus tous deux des cibles de l'employeur.

Elle justifie avoir, avec son compagnon M. [G], déposé plainte à l'encontre des deux gérants de la société, qui ont été placés sous contrôle judiciaire le 7 décembre 2023 avec une interdiction de les recevoir, de les rencontrer et d'entrer en relation de quelque façon que ce soit avec eux, une audience correctionnelle étant prévue le 6 juin 2024 avec la prévention suivante : pour avoir à [Localité 1] entre le 11 juillet 2022 et le 9 novembre 2023, harcelé Mme [M] par des propos ou comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de vie, notamment en la suivant, en crachant et en effectuant des doigts d'honneur, lesdits faits ayant causé une incapacité totale de travail supérieure à 8 jours, en l'espèce 10 jours.

Si l'affaire n'a pas encore été jugée par le tribunal correctionnel, il demeure que le placement sous contrôle judiciaire avec interdiction d'entrer en contact avec Mme [M] dans l'attente du procès dans le but, souligné dans la lettre du greffier, de sauvegarder ses intérêts, établit suffisamment que l'employeur est à l'origine d'une situation particulièrement dégradée et de nature anxiogène pour l'intéressée, la dégradation de son état de santé ayant par ailleurs justifié de retenir une incapacité temporaire de 10 jours dans le cadre de la prévention.

Aucun des documents produits par l'employeur en la présente instance et aucune de ses allégations pour tenter de justifier son comportement ou à tout le moins de le minimiser ne sont pertinents.

Or, l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité envers ses salariés en application de l'article L.4121-1 du code du travail qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé des travailleurs, étant souligné qu'il ne justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail.

Le manquement est établi, et il est suffisamment grave pour, à lui seul, empêcher la poursuite de la relation de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur doit par conséquent être prononcée à la date du présent arrêt, et celle-ci produit les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La salariée est par conséquent fondée à réclamer une indemnité compensatrice de préavis de 3 109,22 euros (deux mois de salaire) et une indemnité compensatrice de congés payés incidents, ainsi qu'une indemnité de licenciement de 5 398 euros, auxquels l'employeur sera condamné.

En application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l'article 2 de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, Mme [M] a par conséquent droit, eu égard à l'effectif habituel de moins de onze salariés de l'entreprise et à l'ancienneté de douze années complètes du salarié à la date du jugement, à une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris entre 2,5 mois et demi et 11 mois de salaire brut. Les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT.

Au regard des circonstances de la rupture, de l'âge de Mme [M] née le 3 février 1988, de son ancienneté de douze années complètes à la date de l'arrêt prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail, du salaire de référence de 1 554,61 euros, de sa capacité à retrouver un emploi postérieurement à la rupture, il convient de lui allouer une indemnité de 4 700 euros sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail.

Le jugement sera infirmé sur tous ces points.

7. Sur les autres demandes

L'issue du litige conduit à infirmer le jugement déféré en ses dispositions sur les dépens et les frais irrépétibles.

L'employeur, qui succombe au principal, sera condamné aux dépens. Chacune des parties succombe cependant partiellement, et l'équité commande donc de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre partie.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ses dispositions sur le déclenchement de la prévoyance, sur le travail dissimulé,

Le confirme en ces seules dispositions,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Requalifie le contrat de travail à temps partiel liant Mme [M] à la société MP la fringale en temps complet,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [M] à la société MP la fringale,

Condamne la société MP la fringale à payer à Mme [M] les sommes suivantes :

33 150,81 euros à titre de rappel de salaire au titre du temps plein, outre 3 315,08 euros au titre des congés payés afférents,

4 145,62 euros à titre de rappel de maintien de salaire,

3 109,22 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 310,92 euros au titre des congés payés afférents,

4 700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties,

Condamne la société MP la fringale aux dépens de première instance et d'appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.