France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-5, 04 juillet 2024, 21/02688

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 04 JUILLET 2024

N° 2024/ 246

Rôle N° RG 21/02688 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BG7UL

S.C.I. LES OLIVIERS

[N] [D]

[K] [D]

[L] [D]

[G] [D] épouse [C]

[N] [JT]

S.C.P. GARRIDO [JT] LAURITO VARRAL

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SELARL CABINET DEBEAURAIN & ASSOCIÉS

Me Serge PICHARD

la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal judiciaire de TOULON en date du 25 Janvier 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 10/00589.

APPELANTE

S.C.I. dénomée LES OLIVIER, dont le siège social est [Adresse 7], prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentée par Me Julien DUMOLIE de la SELARL CABINET DEBEAURAIN & ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant

INTIMES

Monsieur [N] [D]

demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Serge PICHARD, avocat au barreau de TOULON, plaidant

Monsieur [K] [D]

demeurant [Adresse 18]

représenté par Me Serge PICHARD, avocat au barreau de TOULON, plaidant

Monsieur [L] [D]

demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Serge PICHARD, avocat au barreau de TOULON, plaidant

Madame [G] [D] épouse [C]

demeurant [Adresse 34]

représentée par Me Serge PICHARD, avocat au barreau de TOULON, plaidant

Maître [N] [JT], Notaires associés, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité au siège social sis, [Adresse 1]

représenté par la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Jean-Michel GARRY de la SELARL GARRY ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Maria DA SILVA, avocat au barreau de TOULON, plaidant

S.C.P. GARRIDO [JT] LAURITO VARRAL venant aux droits de la SCP GARRIDO [JT] BRINCOURT, prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié en cette qualité ausiège social, [Adresse 1]

représentée par SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Jean-Michel GARRY de la SELARL GARRY ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Maria DA SILVA, avocat au barreau de TOULON, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 07 Mai 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Patricia HOARAU, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2024,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

Les consorts [D] tiennent leurs droits, de l'acte notarié de donation partage du 11 décembre 1987, de Mme [MX] [W] veuve [D] à ses quatre enfants, sur les parcelles suivantes sises sur la commune de [Localité 41], quartier de [Adresse 39] :

- section E numéro [Cadastre 8] (aujourd'hui E [Cadastre 29] après division en deux parcelles E [Cadastre 29] et [Cadastre 30]) attribuée à Mme [G] [D] épouse [C],

- section E numéro [Cadastre 5] (parcelle à usage de chemin) en indivision entre les quatre enfants, aujourd'hui en indivision entre Mme [G] [C] et M. [L] [D], selon acte de licitation du 10 juin 2015,

- section E numéro [Cadastre 9] en indivision entre les quatre enfants, appartenant aujourd'hui à Mme [G] [C], selon le même acte de licitation du 10 juin 2015,

- section E numéros [Cadastre 6], [Cadastre 14], [Cadastre 31], [Cadastre 13] attribuées à M. [L] [D].

Par acte du 13 novembre 2004 établi par Me [N] [JT], notaire associé de la SCP Garrido-[JT]-Brincourt aux droits de laquelle vient aujourd'hui la SCP Garrido-[JT]-Laurito Varral, la SCI Les oliviers a acquis une parcelle cadastrée section E numéro [Cadastre 22] lieudit [Adresse 39] à [Localité 41], d'une superficie de 7253 m² de Mme [R].

Se prévalant d'un droit de passage sur la parcelle de la SCI Les oliviers pour accéder au chemin communal de [Adresse 40], M. [N] [D], M. [K] [D], M. [L] [D] ont, par exploit d'huissier du 18 janvier 2010, fait assigner la SCI Les oliviers, devant le tribunal de grande instance de Toulon aux fins d'obtenir la démolition des obstacles érigés empêchant l'exercice de ce droit.

Mme [G] [D] épouse [C] est intervenue volontairement à l'instance.

Selon exploit d'huissier du 15 février 2012, la SCI Les oliviers a fait assigner Me [N] [JT] et la SCP Philippe Garrido - [N] [JT] ' Pierre Brincourt aux fins d'être relevée et garantie de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre au profit des consorts [D], procédure qui a été jointe à la première.

Par jugement du 15 juin 2015, le tribunal a ordonné une expertise confiée à M. [PT] [DK], géomètre-expert, avec pour mission notamment de :

- décrire les lieux et dire si les fonds de Messieurs [N], [K] et [L] [D] et de Mme [G] [D] épouse [C], sont enclavés et dans l'affirmative, dire l'origine de l'état d'enclave,

- fournir les éléments sur les possibilités d'accès des fonds des consorts [D],

- rechercher les possibilités de désenclavement et notamment la solution la plus courte et la moins dommageable possible.

L'expert [DK] a déposé son rapport le 20 septembre 2017.

Par jugement contradictoire du 25 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Toulon a :

- débouté la SCI Les oliviers de sa demande d'annulation du rapport d'expertise de M. [DK],

- débouté la SCI Les oliviers de ses demandes de suppression et d'extinction de la servitude conventionnelle,

- débouté la SCI Les oliviers de sa demande d'expertise,

- condamné la SCI Les oliviers à supprimer les deux piliers et la chaîne installés par la SCI Les oliviers et mis en évidence sur le procès-verbal de constat d'huissier du 31 juillet 2009,

- assorti cette condamnation d'une astreinte provisoire de 200 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la signification du jugement,

- condamné la SCI Les oliviers à payer à M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C] la somme de 9 525 euros au titre du préjudice de jouissance,

- dit n'y avoir lieu à indemnisation du préjudice de jouissance au-delà de la décision,

- débouté M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C] de leur demande au titre des frais de remise en état,

- débouté la SCI Les oliviers de son appel en garantie à l'encontre de Me [N] [JT] de la SCP [JT]-Garrido-Laurito Varral,

- condamné la SCI Les oliviers à payer à M. [N] [D], M. [K] [D], M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C] la somme globale de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SCI Les oliviers aux dépens, distraits au profit de la SELARL Cabinet Garry & associés,

- ordonné l'exécution provisoire.

Le tribunal a retenu :

- sur le rapport d'expertise que l'expert a répondu aux questions posées par le tribunal et que la discussion sur le contenu des réponses relève du fond et pas de la question relative à la nullité du rapport, aucune violation du principe du contradictoire n'étant démontrée,

- sur l'existence d'une servitude conventionnelle de passage, que la superposition des plans des parcelles d'origine et des parcelles actuelles montrent sans ambiguïté, que le chemin litigieux dont la SCI Les oliviers a fermé l'accès par la pose des piliers et de la chaîne, est le chemin objet de la servitude constituée par les actes du 13 décembre 1877, prolongé par l'acte du 17 mai 1878, que cette servitude a été publiée au bureau des hypothèques de Toulon le 20 décembre 1877 et est donc opposable à la SCI Les oliviers même si elle n'a pas été reproduite dans son titre de propriété,

- sur la demande de suppression que les conditions de l'article 685-1 du code civil ne sont pas réunies pour que la SCI Les oliviers puisse invoquer la disparition de la servitude et sur la demande d'extinction de la servitude, que la SCI Les oliviers n'apporte aucun élément venant établir l'absence d'utilisation,

- sur le préjudice de jouissance, que la fermeture de l'accès a contraint M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C] à emprunter d'autres accès, mais qu'ils n'ont pas été confrontés à une impossibilité absolue d'accès à leurs parcelles et qu'il n'y a pas lieu de prolonger l'indemnisation de ce préjudice au-delà de la date du jugement qui prononce une astreinte,

- sur les frais de remise en état, qu'aucune pièce ne met à la charge du propriétaire du fonds servant l'entretien de l'assiette de la servitude,

- sur la responsabilité du notaire, que Me [N] [JT] a manqué à ses obligations professionnelles à l'égard de la SCI Les oliviers en ne l'avertissant pas sur la possibilité de l'existence d'un chemin d'exploitation et sur le fait qu'elle ne pourrait pas fermer l'accès à ce chemin sans mener de plus amples investigations sur son statut, que cependant le préjudice subi par la SCI Les oliviers n'est pas le résultat de cette faute, mais de son absence de toute précaution avant de fermer un chemin existant et utilisé par des tiers au jour de son acquisition,

- sur les dépens, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le sort de l'expertise judiciaire qui est comprise par définition dans les dépens et que les frais d'huissier et d'expertise amiable ne sont pas compris dans les dépens mais au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 19 février 2021, la SCI Les oliviers a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées sur le RPVA le 12 avril 2024, la SCI Les oliviers demande à la cour de :

- réformer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Toulon le 25 janvier 2021 en ce qu'il a :

- débouté la SCI Les oliviers de sa demande d'annulation du rapport d'expertise de M. [DK],

- débouté la SCI Les oliviers de ses demandes de suppression et d'extinction de la servitude conventionnelle,

- débouté la SCI Les oliviers de sa demande d'expertise,

- condamné la SCI Les oliviers à supprimer les deux piliers et la chaîne installés par la SCI Les oliviers et mis en évidence sur le procès-verbal de constat d'huissier du 31 juillet 2009,

- assorti cette condamnation d'une astreinte provisoire de 200 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la signification du jugement,

- condamné la SCI Les oliviers à payer à M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C] la somme de 9 525 euros au titre du préjudice de jouissance,

- débouté la SCI Les oliviers de son appel en garantie à l'encontre de Me [N] [JT] de la SCP [JT]-Garrido-Laurito Varral,

- condamné la SCI Les oliviers aux dépens, distraits au profit de la SELARL Cabinet Garry & associés,

Statuant de nouveau,

Liminairement au visa de l'article 237 du code de procédure civile, et de l'article 16,

- annuler le rapport d'expertise de M. [DK],

Sur les demandes des consorts [D],

- déclarer irrecevables les consorts [D]-[C] de leur demande en désenclavement,

- la déclarer également infondée au fond,

- débouter les consorts [D] de leur demande en reconnaissance de servitude sur la parcelle E [Cadastre 22],

- débouter les consorts [D] de leur appel incident,

Subsidiairement,

- prononcer l'extinction de la servitude de passage revendiquée au visa de l'article 685-1 et 706, 707 du code civil,

Plus subsidiairement encore,

- désigner tel expert qu'il plaira avec pour mission de donner tous éléments d'informations complémentaires quant à la nature des chemins partant de la voie publique et rejoignant les parcelles des consorts [D]-[C],

A titre infiniment subsidiairement et en tout état de cause,

- débouter les consorts [D] purement et simplement de leurs demandes en dommages et intérêts et de remise en état, comme étant irrecevables et infondées ne rapportant pas la preuve de leur préjudice,

A l'égard de Me [JT] et de la SCP Carrigo - [JT] ' Brincourt (sic),

Au visa de l'article 1382 du code civil (actuellement 1240),

- condamner in solidum Me [JT] et la SCP Carrigo - [JT] ' Brincourt (sic) à la relever et à garantir de toute condamnation qui pourrait être mise à sa charge,

- condamner solidairement les consorts [C] [D] aux entiers dépens ainsi qu'à la somme de 7 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La SCI Les oliviers fait valoir en substance :

Sur la nullité du rapport d'expertise,

- que l'expert a ajouté à sa mission en faveur des consorts [D], concernant une servitude qui était en dehors de l'objet de sa mission,

- que l'expert a en plus refusé d'inclure dans ses investigations les chemins qui desservaient déjà leur propriété alors que cela intéressait justement au premier chef la mission d'expertise confiée,

- l'expert n'a pas jugé utile de tenir compte de l'acte de licitation du 15 juin 2015, par lequel les consorts [D] ont procédé à une renonciation réciproque des servitudes constituées par l'acte du 11 décembre 1987,

- l'expert a constaté que la propriété [D] était desservie par au moins trois chemins d'exploitation au sens de l'article L. 162-1 du code rural et de la pêche maritime, mais s'est refusé d'en tirer une quelconque conclusion,

- selon un acte du 9 janvier 2009, Mme [G] [D] épouse [C] et sa mère ont échangé avec le GFA [Adresse 42] la parcelle cadastrée section E n° [Cadastre 30] avec la parcelle cadastrée section E n° [Cadastre 27], en constituant au profit des parcelles [Cadastre 27] et [Cadastre 29] propriétés de Mme [G] [D] épouse [C] sur les parcelles cadastrées section E [Cadastre 28] et E [Cadastre 25] propriétés du GFA [Adresse 42], servitude qui reprend le tracé du chemin Ouest, mais que l'expert n'en a tiré aucune conséquence,

- l'expert n'a fait aucun commentaire sur la vente par Mme [C] de la propriété non bâtie E [Cadastre 32] le 3 avril 2012, en supprimant le chemin qui permettait d'accéder au restant de sa propriété,

- que l'expert a manqué au principe du contradictoire,

- l'expert a utilisé des photos aériennes en les faisant siennes, sans jamais démentir qu'elles étaient de son propre cru, alors qu'elle a découvert à la faveur des premières écritures des consorts [D], que ces éléments ne viendraient pas de l'expert, mais de leur propre géomètre M. [S],

- ces clichés ne sont dotés d'aucune authenticité et qu'on peut les modifier à sa guise,

- le tribunal ne pouvait pas contourner la difficulté posée en indiquant que les photographies étaient accessibles au public,

- l'expert [DK] avait un intérêt à laisser croire que ces documents émanaient exclusivement de lui-même, sous couvert d'une supposée neutralité,

Sur les moyens et prétentions des consorts [D],

- que les consorts [D] ont conclu simultanément au visa des articles 682 et 701 du code civil, sans développement factuel et juridique et le tribunal s'en est chargé en leurs lieu et place,

- que les consorts [C]-[D] ne présentent aucune démonstration tendant à démontrer l'existence de cette enclave,

- que les consorts [C]-[D] se contentent de faire état d'un acte du 13 décembre 1877 (vente [B] [I] à veuve [B] née [X]) selon lequel : « Les vendeurs obligent l'acquéreur de donner un passage avec charrette au sieur [H] [P] [D] dit [T] pour arriver en traversant la terre dont s'agit, au sentier existant jusqu'à la limite [A] [F] [Adresse 36] »,

- cet acte du 13 décembre 1877 n'est pas publié et n'est pas repris dans son titre de propriété, ni dans celui de ses auteurs,

- le fonds servant et en particulier, le fonds dominant, ne sont pas désignés,

- n'est pas plus précisé l'endroit où se placerait cette servitude,

- que la réalité est que les consorts [C]-[D] n'ont jamais cru un seul instant disposer d'une servitude de passage conventionnelle et c'est pourquoi ils ont essentiellement consacré leurs efforts vers une prétendue situation d'enclavement,

- que la demande en désenclavement est irrecevable à défaut de mettre en cause tous les propriétaires des parcelles susceptibles de pouvoir supporter ce désenclavement,

- que la propriété [D] a toujours bénéficié de bien d'autres passages,

- Mme [G] [D] épouse [C] se fait domicilier par artifice au [Adresse 2] à [Localité 41], alors qu'elle est officiellement domiciliée au [Adresse 37], ce qu'elle a fini par modifier dans ses conclusions d'appel,

- que des servitudes réciproques ont été établies par l'acte du 11 décembre 1987, et qu'ainsi l'accès à la propriété [D] s'est toujours fait d'une part par ces servitudes réciproques et conventionnelles, et d'autre part par les chemins d'exploitation qui reliaient la propriété [D] aux voies communales ([Adresse 37]),

- que l'acte de donation du 11 décembre 1987 ne mentionne d'ailleurs nullement l'existence d'un quelconque droit de passage sur la parcelle E [Cadastre 22], pas plus que le plan de partage lui-même,

- que la propriété [D] est desservie par à tout le moins trois chemins d'exploitation,

- cela ressort des photographies aériennes et superpositions du cadastre, du procès-verbal de constat du 09 septembre 2013, du procès-verbal du 15 juin 2016, ce dernier portant plus particulièrement sur le chemin qualifié de chemin Sud par l'expert, le plan de bornage établi par le géomètre [J] entre la parcelle E [Cadastre 22] (sa propriété) et la parcelle E [Cadastre 6] (propriété [D]) faisant apparaître le chemin d'exploitation situé au Sud,

- les intimés reconnaissent bien dans leurs écritures l'existence de ces chemins, mais dans le même temps ils soutiennent que ce chemin serait impraticable ou inexistant, en visant notamment les pages 38 et 39 du rapport d'expertise,

- bien que ce point fût dans sa mission, l'expert n'a pas jugé utile de se prononcer sur la nature de ces chemins,

- si la cour ne s'estimait pas suffisamment éclairée sur ce point, il conviendrait de désigner un expert aux fins de donner toutes indications utiles quant à la nature de ces trois chemins d'exploitation,

- que le fonds [C] dispose depuis l'acte du 9 janvier 2009, d' une servitude conventionnelle,

- il est faux de soutenir que la parcelle propriété de Mme [C] sur laquelle se trouve son bâtiment d'habitation ne serait pas desservie par la servitude concédée par le GFA Salettes,

- il en est d'ailleurs tout autant des parcelles E [Cadastre 27], E [Cadastre 13], E [Cadastre 31], propriétés [D],

- le bâtiment existant sur la parcelle E [Cadastre 9] est desservi par la parcelle E [Cadastre 29] qui la jouxte et en outre le tracé du chemin d'exploitation longe la parcelle [Cadastre 9], de sorte que les parcelles E [Cadastre 27], [Cadastre 13], [Cadastre 31] et [Cadastre 15] sont bien desservies par le chemin d'exploitation Ouest,

- Mme [C] prétexte d'un éventuel futur partage pour justifier de son action,

Sur le motif tiré de la prétendue servitude de passage,

- que selon la théorie des consorts [D], reprise par l'expert judiciaire, ils bénéficieraient d'une servitude de passage sur la parcelle cadastrée section E [Cadastre 22] en raison d'un acte du 13 décembre 1877 et d'un acte du 17 mai 1878,

- qu'en l'état de ces titres de propriété pour le moins anciens, il est totalement impossible de vérifier la concordance des actuelles et anciennes parcelles,

- que l'acte du 17 mai 1878 concerne l'actuelle parcelle [Cadastre 5],

- que l'acte du 2 février 1981 désigne la parcelle [Cadastre 5] comme fonds servant et non pas comme fonds dominant et encore moins la parcelle E [Cadastre 22] comme fonds servant,

- que le raisonnement du tribunal sur la publication de la servitude n'est pas fondé, la notion même de publicité étant entendue au sens strict du terme,

Sur la demande d'extinction de la prétendue servitude,

- que la nature de la prétendue servitude ne se pose pas dans la mesure où les consorts [D]-[C] reconnaissent qu'il s'agissait de désenclaver la propriété de M. [T],

- que le tribunal, lorsqu'il a statué sur la demande indemnitaire des intimés, a bien rappelé qu'ils utilisaient un autre accès avec l'accord des autres propriétaires, ce qui démontre que les consorts [D]-[C] bénéficient d'un accès donnant sur la voie publique,

- qu'il est établi que les consorts [D] et leurs auteurs ne passent plus par l'endroit revendiqué depuis des décennies,

Sur les demandes des intimés,

- que M. [L] [D] ne réside pas sur les lieux, mais est simplement propriétaire de quelques parcelles de vignes exploitées par son fermier, lequel n'a aucune difficulté pour entretenir ces vignes dans la mesure où il accédait aux parcelles par le chemin d'exploitation situé au Sud,

- que Mme [C] de son côté, dispose, à l'Ouest, du chemin d'exploitation conforté par une servitude de passage concédée par le GFA [Adresse 42],

- que les intimés ne démontrent aucun préjudice,

- que la demande de remise en état n'a aucun sens,

- que les consorts [D]-[C] qui ne doutent de rien, prétendent faire venir 42 tonnes de tout venant alors qu'il s'agit d'une tournière permettant d'exploiter les vignes plantées sur la parcelle [Cadastre 22], ce qui est contraire au cahier des charges de l'AOP [Localité 35],

- que la restanque en pierres sèches présente depuis des décennies, n'est absolument pas adaptée pour supporter un apport complémentaire et des engins lourds.

Sur la mise en cause de Me [JT],

- qu'il ressort de la fonction du notaire de s'assurer que l'acte dont il est le rédacteur réalise bien la totalité des effets prévus, qu'il doit vérifier que l'immeuble ne supporte pas de charges que le vendeur aurait omis de lui révéler,

- que la faute du notaire est la cause première et fondamentale du préjudice subi par l'acquéreur qui, informé de la difficulté, n'aurait pas acquis ou l'aurait fait à des conditions différentes,

- qu'à défaut d'informations, on ne saurait lui reprocher d'avoir exercé ses droits légitimes pour protéger le bien acquis.

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 14 mars 2024, les consorts [D] demandent à la cour de :

Vu l'article 682 du code civil,

Vu l'article 701 du code civil,

Vu le jugement avant dire droit du 15 juin 2015,

Vu le rapport d'expertise de M. [DK] du 20 septembre 2017,

- mettre hors de cause MM. [N] [D] et [K] [D],

- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté la SCI Les oliviers de sa demande d'annulation du rapport d'expertise de M. [DK],

- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté la SCI Les oliviers de ses demandes de suppression et d'extinction de la servitude conventionnelle,

- débouter la SCI Les oliviers de sa demande d'expertise,

- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la SCI Les oliviers à supprimer les deux piliers et la chaîne installés par la SCI Les oliviers et mis en évidence sur le procès-verbal de constat d'huissier du 31 juillet 2009,

- assortir cette condamnation d'une astreinte ferme et définitive de 1 000 euros par jour de retard,

- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la SCI Les oliviers à réparer le préjudice de jouissance de M. [L] [D] et de Mme [G] [D] épouse [C],

- fixer celui-ci à la somme de 300 euros par mois et ce depuis le 31 juillet 2009 et ce jusqu'à démolition des piliers et la suppression de la chaîne à savoir le 28 mars 2021 soit la somme de 42 000 euros,

- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C] de sa demande au titre des frais de remise en état,

- condamner la SCI Les oliviers au paiement de la somme de 2 812,56 euros au titre de la remise en état de la servitude,

- ordonner la capitalisation des intérêts,

- condamner la SCI Les oliviers aux entiers dépens comprenant les frais d'expertise de M. [DK], les coûts des constats d'huissiers des 31 juillet 2009 et 11 juillet 2017, ainsi qu'au paiement de la facture de M. [S], géomètre, du 24 novembre 2010 à hauteur de 859,92 euros,

- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la SCI Les oliviers à payer à M. [N] [D], M. [K] [D], M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C] la somme globale de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre du jugement du 25 janvier 2021,

- condamner la SCI Les oliviers à payer à M. [N] [D], M. [K] [D], M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C] la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Les consorts [D] répliquent :

Sur la nullité du rapport d'expertise,

- que la nullité ne peut être prononcée que si elle est expressément prévue par la loi et que la SCI Les oliviers prouve un grief du fait de la prétendue irrégularité,

- que le principe du contradictoire a bien été respecté,

- M. [DK] a reproduit en fin de son rapport, leur dire n° 6 adressé le 31 juillet 2017 à l'expert dans lequel figure le bordereau récapitulatif de la liste des pièces déjà communiquées, exceptées trois nouvelles pièces qui ont été rajoutées, notamment y figurent les « - Pièce n° 16 : planche cadastrale et photo aérienne - Pièce n° 17 : document établi par le géomètre expert [S] », communiquées dès le 3 juillet 2015,

- le rapport du cabinet [S], géomètre-expert, était connu par la SCI Les oliviers, depuis ses conclusions récapitulatives et responsives n° 2 signifiées le 12 mars 2014, puisqu'elle les reprend pour dire que cette étude ne prouve rien,

- la SCI Les oliviers a eu l'occasion d'adresser tous dires utiles à l'expert, et à cet effet n'a pas hésité à produire un rapport non contradictoire de M. [E] du 21 juillet 2017,

- que subsidiairement, cette nullité ne peut être que partielle et ne peut concerner que les seules opérations, qui contre toute attente, seraient déclarées « non contradictoires »,

- que le fait que ni les consorts [M] et [U], ni la commune de [Localité 41] ni le propriétaire du GFA [Adresse 42] n'aient pas été mis en cause, ne saurait justifier le non-respect du contradictoire,

- que M. [DK] ne s'est pas « entêté à rechercher l'existence d'une prétendue servitude conventionnelle sur la parcelle cadastrée Section E numéro [Cadastre 22], propriété de la SCI LES OLIVIERS » mais a seulement rempli la mission qui lui a été confiée,

Sur l'existence d'une servitude conventionnelle de passage,

- que [H] [P] [D], leur arrière-arrière-grand-père, a eu pour souci de désenclaver les parcelles dont il était propriétaire et principalement là où se situait sa maison à usage d'habitation, à savoir les parcelles E [Cadastre 16] ' E[Cadastre 17] ' E[Cadastre 19] ' E[Cadastre 20] et E[Cadastre 21] du cadastre Napoléon,

- à cet effet Mme [JK] [B] et Mme [V]-[JK] [I] lui ont vendu par acte du 13 décembre 1877 les parcelles E[Cadastre 25] et E[Cadastre 26], cet acte précisant « les vendeuses cèdent en outre à l'acquéreur un droit de passage avec charrette au sentier existant entre la propriété qui sera vendue ci-après à la Dame Vve [B] née [X] par les comparantes pour arriver jusqu'à la limite [A] [F] », et étant transcrit au bureau des hypothèques de Toulon le 20 décembre 1877,

- il est rappelé que M. [A] [F] est propriétaire des parcelles [Cadastre 24] et [Cadastre 33] (sur le calque du cadastre napoléonien) et en conséquence en précisant comme limite, la propriété de M. [F], les parties à l'acte ont ainsi entendu rappeler que c'est bien la parcelle E [Cadastre 23] qui devient fonds servant, aucune autre possibilité pour desservir ladite parcelle n'étant matériellement possible,

- le même jour, à savoir le 13 décembre 1877, Mme [JK] [B] et Mme [V]-[JK] [I] ont vendu à Mme [GO] [Z] veuve [B] née [X], la parcelle E [Cadastre 23] actuellement E [Cadastre 22], avec rappel de la servitude de passage au profit de M. [H] [P] [D],

- qu'il résulte du regroupement des deux actes du 13 décembre 1877 qu'il s'agit bien là d'une servitude à caractère réel et non intuitu personae,

- l'acte du 17 mai 1878 est relaté dans l'acte du 2 février 1981,

- l'acte de vente du 17 mai 1878 ([F]/[D]) fait apparaître de façon très claire la description cadastrale suivante : « '.depuis la limite Levant confront Dame [X] veuve [B]' »,

- si on compare les deux actes concomitants du 13 décembre 1877 et du 17 mai 1878, on ne décèle nulle part dans le texte, une quelconque volonté d'octroyer à [H] [P] [D], leur trisaïeul, le bénéfice de ces droits de passage, pour lui seul,

- que M. [O] [D], leur père, par acte du 2 février 1981 a acheté non plus le droit de passage (servitude) mais bien l'assiette du chemin supportant jusqu'alors le droit de passage,

- l'acte du 17 mai 1878 concerne la vente du droit de passage avec charrette seulement mais en aucun cas l'assiette du chemin,

- le 2 février 1981, [O] [D], leur père, a acheté deux parcelles E[Cadastre 6] et E[Cadastre 5],

- il s'agit bien en fait de la bande de terrain à usage de passage située entre les parcelles E258 et E256 actuellement,

- ce chemin n'a pas été créé mais existait depuis fort longtemps, n'est pas situé au milieu d'une propriété mais au bord d'une restanque dont le dénivelé est d'environ 2 mètres,

- le plan dressé et annexé par l'expert [DK], prévoit de respecter un recul d'un mètre du bord du mur, tout le long de la restanque, avant d'établir l'assiette du chemin existant qu'il nomme chemin Est page 28,

- que dans son rapport l'expert [DK] a tenu compte des chemins se dirigeant vers les propriétés [D] à l'Est, l'Ouest et au Sud,

- que l'acte de donation du 11 décembre 1987 est complètement étranger au litige dans la mesure où il ne vise pas l'accès des parcelles enclavées au chemin de [Adresse 40] à travers la parcelle [Cadastre 22],

Sur la situation d'enclavement,

- que Mme [C] ne conteste pas bénéficier d'un droit de passage sur le « chemin ouest » appartenant au GFA [Adresse 42], mais que cette servitude profite seulement aux parcelles E[Cadastre 29] et E[Cadastre 27] ainsi que cela résulte de l'acte d'échange du 9 janvier 2009,

- que la parcelle E317 sur laquelle se trouve un bâtiment agricole, ne fait pas partie des fonds dominants concernés par la « servitude de passage et accès pour les pompiers », tel que cela apparaît dans l'acte d'échange du 9 janvier 2009,

- que par ailleurs Mme [C] pourrait être amenée, un jour à procéder au partage de sa propriété (E517, E515, E257 et E317) entre ses trois enfants et dans ce cas-là, le droit de passage sur la parcelle E451 sera nécessaire pour la réalisation de ce partage,

- que Mme [C] est propriétaire en indivision avec son frère M. [L] [D] de la parcelle E257, laquelle est un chemin, confirmé par l'acte notarié du 17 mai 1878 et sa justification est liée au fait qu'il se situe dans le prolongement du chemin qui passe sur la parcelle E451 appartenant à la SCI Les oliviers,

Sur la demande de suppression et d'extinction de la servitude,

- que le chemin qui descend vers le Sud est un chemin privé auquel ils n'ont pas accès,

- que le chemin partant vers l'Ouest, est un long chemin appartenant en partie au GFA [Adresse 42], qui n'est ni direct, ni libre d'accès pour les parcelles ne bénéficiant pas de la servitude de passage,

Sur la demande de suppression des ouvrages,

- que la remise en état devra être assortie d'une astreinte de 200 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la signification du présent jugement (sic),

- que le jugement a été signifié les 22 et 24 février 2021 et les ouvrages ont été supprimés le 28 mars 2021,

Sur le préjudice,

- que le trouble de jouissance est certain dans la mesure où, ne pouvant plus emprunter le passage le plus court ([Cadastre 25] mètres), ils sont contraints d'effectuer un détour plus important (800 mètres) pour accéder à leur propriété,

- qu'ils ont par ailleurs fait établir un devis de remise en état, consistant en l'apport de tout venant sur le chemin,

- la SCI Les oliviers se garde bien de produire au débat la réglementation de l'AOP de Bandol,

- la SCI Les oliviers ne justifie pas produire des vins rentrant dans cette catégorie des vins d'appellation d'origine contrôlée du vignoble de Provence,

- leur propre production viticole en relevant, ils sont cependant prêts, pour éviter tout élément polluant, de n'utiliser que des terres éligibles audit cahier des charges, ce qui permettrait d'éviter tout aléa de pollution.

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 12 octobre 2023, Me [N] [JT] et la SCP Garrido [JT] Varral demandent à la cour de :

Vu le jugement querellé rendu par le tribunal judiciaire de Toulon en date du 25 janvier 2021,

Vu l'article 1382 ancien du code civil, devenu article 1240 du code civil,

Vu le rapport d'expertise de M. [DK],

Vu les pièces produites aux débats,

- déclarer irrecevables toutes éventuelles demandes et prétentions formées pour la première fois en cause d'appel par les consorts [C] et [D] à l'encontre de Me [JT], notaire, et de la SCP [JT]-Garrido-Laurito Varral, notaires associés, venant aux droits de la SCP Garrido-[JT]-Brincourt en application de l'article 564 du code de procédure civile,

- déclarer de ce qu'ils s'en rapportent à justice sur la demande de la SCI Les oliviers d'annulation du rapport d'expertise de M. [DK], étant, toutefois, précisé que l'expert judiciaire a établi, conformément à sa mission, que les fonds des consorts [C] et [D] ne sont pas enclavés en ce qu'ils bénéficient, outre d'un droit de passage depuis 1878 sur la parcelle n° [Cadastre 22] appartenant à la SCI Les oliviers mais également de plusieurs autres chemins de desserte situés notamment Sud et Ouest,

- confirmer le jugement entrepris ayant débouté la SCI Les oliviers de son appel en garantie à leur encontre, le premier juge ayant fait une juste appréciation des éléments de fait et de droit de la cause en excluant l'existence de deux des conditions cumulatives visées l'article 1382 ancien du code civil, devenu article 1240 du code civil que sont le lien de causalité et préjudice subséquent,

En tout état de cause et s'il en était besoin,

- déclarer mal fondées l'action et les demandes de la SCI Les oliviers et/ou de tout éventuel contestant en tant que dirigées à leur encontre en l'état des éléments exposés ci-dessus caractérisant l'absence de toute faute et de tout manquement du notaire, de tout lien de causalité et préjudice subséquent, en l'espèce,

En conséquence,

- débouter la SCI Les oliviers et/ou tout éventuel contestant de toutes leurs demandes, fins et conclusions en tant que dirigées à leur encontre,

- prononcer leur mise hors de cause,

- condamner tout succombant à leur payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner tout succombant aux entiers dépens distraits au profit de la SCP Cohen Guedj ' Montero ' Daval Guedj, sur son affirmation de droit en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Me [N] [JT] et la SCP Garrido [JT] Varral soutiennent :

- que c'est à tort que le premier juge a retenu le manquement du notaire,

- l'obligation du notaire de vérification concernant l'origine de propriété ne saurait excéder trente ans,

- le chemin litigieux, à tout le moins visible, ne pouvait être ignoré de la SCI qui a visité préalablement les lieux,

- l'état hypothécaire délivré du chef de la venderesse et des précédents propriétaires ne révèle aucune servitude de passage pouvant grever la parcelle acquise,

- le titre de propriété de Mme [R] épouse [Y], venderesse, en date du 15 décembre 1977, s'il rapporte diverses servitudes extraites d'un acte de donation partage du 5 novembre 1896, lesdites servitudes ne concernent pas la propriété acquise par la SCI Les oliviers,

- le plan cadastral joint à la note de renseignement d'urbanisme fait, tout au plus ressortir, le tracé d'un chemin qui pourrait être qualifié de « chemin d'exploitation » au sens de l'article L. 162-1 du code rural,

- que c'est à bon droit que le premier juge a exclu tout lien de causalité et préjudice subséquent,

- les condamnations prononcées à l'encontre de la SCI résultent non pas des manquements du notaire mais de son manque de précautions avant de fermer le chemin existant utilisé par des tiers au jour de son acquisition, et de son absence de recherches de solution amiable,

- il convient de s'interroger sur les raisons du blocage par la SCI Les oliviers dudit chemin plus de cinq ans après son acquisition.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 23 avril 2024.

L'arrêt sera contradictoire, puisque toutes les parties ont constitué avocat.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'étendue de la saisine de la cour

En application de l'article 562 du code de procédure civile, l'appel ne défère à la cour que les chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent et la dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.

L'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile énonce que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Le dispositif des conclusions de Me [N] [JT] et la SCP Garrido [JT] Varral comporte des demandes de « déclarer », qui ne constituent pas toutes des prétentions, mais des moyens, si bien que la cour n'en est pas saisie.

S'agissant de l'appel incident des consorts consorts [D], ils demandent à la cour de :

- assortir la condamnation à supprimer les deux piliers et la chaîne installés, d'une astreinte ferme et définitive de 1 000 euros par jour de retard,

- fixer leur préjudice à la somme de 300 euros par mois et ce depuis le 31 juillet 2009 et ce jusqu'à démolition des piliers et la suppression de la chaîne à savoir le 28 mars 2021 soit la somme de 42 000 euros,

- condamner la SCI Les oliviers aux dépens comprenant les frais d'expertise de M. [DK], les coûts des constats d'huissiers des 31 juillet 2009 et 11 juillet 2017, ainsi qu'au paiement de la facture de M. [S], géomètre, du 24 novembre 2010 à hauteur de 859,92 euros.

Or, le dispositif de leurs conclusions, ne contient aucune demande d'infirmation ou de réformation sur le montant de l'astreinte fixée, ni le montant de l'indemnisation allouée par le tribunal, ni encore le coût des constats d'huissier et le paiement de la facture de M. [S]. La cour n'est donc pas saisie d'un appel incident sur ces points.

Sur la demande de mise hors de cause

Il est demandé à la cour de mettre hors de cause, MM. [N] et [K] [D].

Il est constaté que des prétentions sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens sont formées contre les consorts [D] comprenant MM. [N] et [K] [D], lesquels sont à l'origine de l'assignation initiale du 18 janvier 2010.

Les consorts [D] qui ne fondent pas juridiquement cette prétention, seront donc déboutés de cette demande de mise hors de cause.

Sur la fin de non-recevoir fondée sur l'article 564 du code de procédure civile

Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Il est demandé à la cour de déclarer irrecevables toutes éventuelles demandes et prétentions formées pour la première fois en cause d'appel par les consorts [C] et [D] à l'encontre de Me [JT], notaire, et de la SCP [JT]-Garrido-Laurito Varral, notaires associés, venant aux droits de la SCP Garrido-[JT]-Brincourt.

Il est constaté qu'aucune prétention n'est formée par les consorts [D] contre les notaires, si bien que cette demande n'a pas d'objet.

Sur la demande de nullité du rapport d'expertise

Aux termes de l'article 175 du code de procédure civile, la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure, soit les articles 112 et suivants du code de procédure civile, l'article 74 du code de procédure civile applicable aux actes de procédure, énonçant que les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

L'article 114 du code de procédure civile dispose qu'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public.

La SCI Les oliviers reproche à l'expert judiciaire d'avoir dépassé sa mission, d'avoir manqué à sa mission, d'avoir violé le principe du contradictoire en faisant siennes des photographies aériennes reçues des consorts [D], aux motifs que :

- ces clichés ne sont dotés d'aucune authenticité et qu'on peut les modifier à sa guise,

- le tribunal ne pouvait pas contourner la difficulté posée en indiquant que les photographies étaient accessibles au public,

- l'expert [DK] avait un intérêt à laisser croire que ces documents émanaient exclusivement de lui-même, sous couvert d'une supposée neutralité.

M. [PT] [DK], géomètre-expert, a été désigné comme expert avec pour mission de se rendre sur les lieux, de se faire remettre tout document utile à sa mission, de décrire les lieux et dire si les fonds de Messieurs [N], [K] et [L] [D] et de Mme [G] [D] épouse [C], sont enclavés et dans l'affirmative, dire l'origine de l'état d'enclave, de fournir les éléments sur les possibilités d'accès des fonds des consorts [D], de rechercher les possibilités de désenclavement et notamment la solution plus courte et la moins dommageable possible, de dire si d'autres parties doivent être appelées dans la cause, de donner tous éléments pour déterminer d'éventuels préjudices et le cas échéant fixer l'indemnité à la charge des consorts [D].

Il en ressort que sa mission consistait à examiner à la fois l'ensemble des titres de propriété produits par les parties et la situation des lieux, pour déterminer l'existence d'un accès à la voie publique, si bien que l'analyse de la servitude conventionnelle trouvée dans les titres de propriété, figurait nécessairement dans sa mission, qui n'a donc pas été dépassé.

Les critiques concernant la manière dont la mission a été menée relèvent du fond et de l'analyse du contenu de l'expertise et pas de la forme de l'expertise, seule sanctionnable par la nullité à la condition de démontrer l'existence d'un grief.

Quant au moyen tiré de la violation du principe du contradictoire, il est vérifié en page 8 du rapport d'expertise que le bordereau des pièces communiquées à l'expert le 28 juillet 2017, à la demande de l'expert relayant une demande de Me Dumolie avocat de la SCI Les oliviers, vise notamment la pièce n° 16 « planche cadastrale et photo aérienne » et la pièce n° 17 « document établi par le géomètre expert [S] ».

Il n'est donc pas démontré que l'expert se serait fondé sur des photos aériennes non contradictoirement obtenues.

La SCI Les oliviers sera donc déboutée de sa demande de nullité du rapport d'expertise et le jugement appelé, confirmé sur ce point.

Sur l'existence d'une servitude conventionnelle

Selon les dispositions de l'article 686 du code civil, il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n'aient d'ailleurs rien de contraire à l'ordre public.

Au cours de ses opérations d'expertise, l'expert [DK] a décrit les lieux en indiquant qu'il y a un chemin cadastré E [Cadastre 5] qui aboutit au confront commun avec la propriété de la SCI Les oliviers et qu'à cet endroit le chemin se scinde en deux chemins :

- le premier se poursuit en ligne droite vers l'Est et rejoint le chemin de [Adresse 40] en traversant la propriété de la SCI Les oliviers, en précisant que le chemin se trouve au bord d'une restanque qui délimite deux zones de plants de vignes et coupe la parcelle n° [Cadastre 22] en deux,

- le second se poursuit en tournant à angle droit vers le Sud, le long des limites Est de la propriété [D], pour atteindre le [Adresse 37].

L'expert a ensuite analysé les titres de propriété respectifs, notamment :

- acte notarié du 11 décembre 1987, en se référant à la partie de la masse à partager entre les consorts [D], concernant les parcelles cadastrées section E numéros [Cadastre 31], [Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 10], [Cadastre 11], [Cadastre 12], [Cadastre 13], [Cadastre 14] et des servitudes réelles et perpétuelles instituées, dont :

- (II) droit de passage d'une largeur de 4 mètres pour permettre d'accéder à E [Cadastre 9] alors en indivision (fonds dominant) sur le fonds E [Cadastre 14] attribué à M. [L] [D] (fonds servant),

- (III) droit de passage d'une largeur de 4 mètres pour permettre d'accéder à la parcelle E [Cadastre 8] attribuée à Mme [G] [C] (fonds dominant) sur le fonds E [Cadastre 14] attribué à M. [L] [D] (fonds servant),

- (IV) droit de passage d'une largeur de 4 mètres pour permettre d'accéder à la parcelle E [Cadastre 9] alors en indivision (fonds dominant) sur le fonds E [Cadastre 8] attribué à Mme [G] [C] (fonds servant).

- acte notarié du 9 janvier 2009 d'échange avec le GFA [Adresse 42], portant, après division de la parcelle E [Cadastre 8] en deux parcelles E [Cadastre 29] et E [Cadastre 30], sur la parcelle E [Cadastre 30] avec la parcelle E [Cadastre 27], avec constitution d'une servitude de passage de 4 mètres de large entre le [Adresse 37] et la propriété [D], dont le fonds servant est les parcelles E numéros [Cadastre 25] et [Cadastre 28] (GFA) et le fonds dominant les parcelles E numéros [Cadastre 27] et [Cadastre 29] ([D]).

- acte de licitation du 10 juin 2015 emportant vente de leurs droits par MM. [K] et [N] [D], précisant que la servitude (IV) est annulée, ce qui est logique puisque les parcelles E [Cadastre 9] et E [Cadastre 8] appartiennent au même propriétaire (Mme [C]) et que les servitudes (II) et (III) restent seulement au profit de Mme [C] seule propriétaire de la parcelle E [Cadastre 9] et au profit de la parcelle E [Cadastre 29], soit l'ancienne E [Cadastre 8] après division, également propriété de Mme [C].

- acte notarié du 2 février 1981, de vente au profit de M. [O] [D] et son épouse, portant sur les parcelles E [Cadastre 5] à usage de chemin et E [Cadastre 6], précisant que la parcelle E [Cadastre 5] est grevée d'un droit de passage en vertu d'un acte de vente de droit de passage du 17 mai 1878 entre M. et Mme [F] d'une part, M. [H] [D] d'autre part, ainsi décrit dans l'acte de vente : « un droit de passage pour gens à pied, bêtes de somme à toutes charges et charrette sur le sentier à toute charge seulement existant actuellement dans la propriété des vendeurs (') et passant par la troisième restanque derrière le cabanon sur un mur soutenant ledit chemin à midi et un autre mur soutenant les terrains au Nord. Il s'étend depuis la limite levant, confront Dame [X] veuve [B] jusqu'à son extrémité couchant, confront l'acquéreur, traversant où il est dit ci-dessus la propriété du vendeur ».

- acte notarié de vente du 13 décembre 1877 entre Mme [JK] [B] veuve [X] et Mme [V] [JK] [I] d'une part, M. [H] [D] d'autre part, des parcelles n° [Cadastre 25] et [Cadastre 26] stipulant que les venderesses concèdent « à l'acquéreur, un droit de passage avec charrette sur sentier existant entre la propriété qui sera vendue ci-après à la Dame veuve [B] née [X] par les comparantes, pour arriver jusqu'à la limite [A] [F] ».

- acte notarié de vente du 13 novembre 2004 au profit de la SCI Les oliviers par Mme [R], portant sur la parcelle E [Cadastre 22].

- les actes notariés antérieurs en remontant dans le temps : acte de donation entre vifs du 15 décembre 1977 au profit de Mme [R], acte de partage du 22 mars 1941, acte de donation du 27 février 1926,

- acte de vente du 13 décembre 1877 par Mme [JK] [B] veuve [X] et Mme [V] [JK] [I] à Mme [GO] [X] veuve [B] de la parcelle [Cadastre 23], l'acte mentionnant que « les vendeuses obligent l'acquéreuse de donner un passage avec charrette au sieur [H] [P] [D](') pour arriver en traversant la terre dont s'agit au sentier existant jusqu'à la limite [A] [F], [Adresse 36] qu'elles déclarent avoir consenti au dit [D] dans l'acte de vente aux présentes (') de ce jour ».

L'expert [DK] est d'avis que :

- les propriétés de M. [L] [D] et Mme [C] sont issues d'un plus grand tènement ayant appartenu à la fin du XIXème siècle à M. [H] [D] et à M. et Mme [A] [F] (parcelles n° [Cadastre 5]-[Cadastre 6] ou anciennes parcelles N°[Cadastre 24]p-[Cadastre 33]),

- Mme [JK] [B] veuve [X] et Mme [V] [I] étaient propriétaires d'une partie de la parcelle n° [Cadastre 14] (anciennes parcelles n° [Cadastre 25]-[Cadastre 26]), aujourd'hui propriété de M. [L] [D], et de la plus grande partie de la parcelle n° [Cadastre 22] (ancienne parcelle n° [Cadastre 23]), aujourd'hui propriété de la SCI Les oliviers,

- le même jour, le 13 décembre 1877, ces dernières ont vendu les anciennes parcelles n° [Cadastre 25]-[Cadastre 26] à M. [H] [D] et l'ancienne parcelle n°[Cadastre 23] à Mme [GO] [X] veuve [B], en créant un droit de passage au profit de M. [H] [D] sur le chemin existant dans la propriété vendue à Mme [GO] [X] veuve [B], chemin arrivant en limite de la propriété de M. [A] [F] anciennement cadastrée sous les n° [Cadastre 24]-[Cadastre 33] ; l'expert précise qu'il s'agit du chemin litigieux traversant la parcelle n° [Cadastre 22], propriété de la SCI Les oliviers,

- l'année suivante, le 17 mai 1878, M. et Mme [A] [F] concèdent aussi un droit de passage à M. [H] [D] sur le chemin existant sur l'ancienne parcelle n° [Cadastre 24], dans le prolongement du droit de passage créé l'année précédente sur l'ancienne parcelle n° [Cadastre 23] ; l'expert précise qu'il s'agit du chemin actuellement cadastré sous le n° E [Cadastre 5].

- à la question de savoir si les fonds [C] et [D] sont enclavés, l'expert répond par la négative, au regard de l'existence de cette servitude conventionnelle.

La SCI Les oliviers critique cette analyse en arguant essentiellement que les fonds [D] ne sont pas enclavés en raison de l'existence de plusieurs chemins et que des ventes sont intervenues ayant eu pour effet de supprimer des accès.

Cependant, il est vérifié que cette analyse a été déduite de la lecture des actes notariés demandés aux archives départementales de [Localité 38] et au service des hypothèques de Toulon, mentionnant dans le prolongement du chemin constitué par la parcelle E [Cadastre 5] acquise par les auteurs des consorts [D]-[C] le 2 février 1981, l'existence d'un droit de passage sur la parcelle anciennement [Cadastre 23], aujourd'hui E [Cadastre 22], même si les actes notariés postérieurs n'en font pas état.

Si la stipulation de ce droit de passage sur les fonds vendus le même jour, par Mme [JK] [B] veuve [X] et Mme [V] [JK] [I], ne mentionne pas les parcelles concernées, elle est suffisamment précise pour déterminer le fonds vendu soit la parcelle n° [Cadastre 23] et le fonds bénéficiaire du droit de passage, soit le fonds de [H] [D] acquéreur des parcelles n° [Cadastre 25] et [Cadastre 26], jusqu'à « la limite [A] [F] » dont on sait que par la suite, par acte du 17 mai 1878, [A] [F] a vendu à [H] [D], un droit de passage, qui a été rappelé dans l'acte de vente par [A] [F] à [O] [D] et son épouse du 2 février 1981, portant sur les parcelles E [Cadastre 5] à usage de chemin et E [Cadastre 6], ce qui correspond à la définition d'une servitude conventionnelle de passage par titre, à un fonds pour un fonds.

Par ailleurs, ce chemin traversant la parcelle aujourd'hui cadastrée E [Cadastre 22] est visible sur les photographies aériennes des parcelles, il est vrai comme d'autres chemins, qui ont été relevés par l'expert [DK] et mesurés dans le cadre de la mesure d'expertise.

En considération de l'ensemble de ces éléments il doit être conclu que l'existence d'une servitude conventionnelle est établie sur le fonds en dernier lieu cadastré E [Cadastre 22] appartenant à la SCI Les oliviers, au profit des fonds suivants :

- E [Cadastre 14], qui correspond selon l'expert aux parcelles n° [Cadastre 25] et [Cadastre 26] de l'ancien cadastre, appartenant à M. [L] [D].

- E [Cadastre 5] à usage de chemin, appartenant indivisément à M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C], permettant d'accéder au fonds E [Cadastre 14].

Le fait que d'autres chemins existent pour accéder à ces parcelles n'est pas de nature à remettre en cause l'existence de la servitude conventionnelle de passage.

Il convient donc de confirmer le jugement appelé en ajoutant cette précision quant à la désignation des parcelles fonds dominants, soit les parcelles E [Cadastre 5] et E [Cadastre 14] et la parcelle fonds servant, soit la parcelle E [Cadastre 22].

Sur la demande d'extinction de la servitude

Aux termes de l'article 685-1 du code civil, en cas de cessation de l'enclave et quelle que soit la manière dont l'assiette et le mode de la servitude ont été déterminés, le propriétaire du fonds servant peut, à tout moment, invoquer l'extinction de la servitude si la desserte du fonds dominant est assurée dans les conditions de l'article 682. A défaut d'accord amiable, cette disparition est constatée par une décision de justice.

Selon les dispositions de l'article 703 et du code civil, les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user.

L'article 704 énonce qu'elles revivent si les choses sont rétablies de manière qu'on puisse en user, à moins qu'il ne se soit déjà écoulé un espace de temps suffisant pour faire présumer l'extinction de la servitude, ainsi qu'il est dit à l'article 707 par non-usage pendant trente ans.

Il ne ressort pas des deux actes constitutifs de la servitude de passage du 13 décembre 1877, que celle-ci a été créée pour désenclaver les parcelles n° [Cadastre 25] et [Cadastre 26] de l'ancien cadastre. Dès lors il importe peu qu'il existe d'autres accès pour les fonds bénéficiaires de la servitude conventionnelle.

Quant à l'absence d'utilisation de la servitude conventionnelle, il n'est pas démontré que la servitude conventionnelle a cessé d'être utilisée depuis plus de trente ans, alors que la SCI Les oliviers y a fait obstacle, selon procès-verbal de constat d'huissier du 31 juillet 2009, par la SCI Les oliviers devenue propriétaire selon acte notarié du 13 novembre 2004.

En conséquence, la SCI Les oliviers sera déboutée de sa demande tendant à la disparition et extinction de la servitude de passage et le jugement confirmé sur ce point.

Sur la demande de capitalisation des intérêts

Le premier juge n'a pas statué sur cette demande qui était formée en première instance, la cour n'étant par ailleurs pas saisie d'une demande d'infirmation sur le montant de l'indemnisation allouée à hauteur de 9 525 euros au titre du préjudice de jouissance, à Mme [G] [C] et M. [L] [D].

Selon les dispositions de l'article 1231-7 du code civil, « En toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement.

En cas de confirmation pure et simple par le juge d'appel d'une décision allouant une indemnité en réparation d'un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l'indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d'appel. Le juge d'appel peut toujours déroger aux dispositions du présent alinéa. »

L'article 1343-2 du même code énonce que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise.

Il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts et d'ajouter au jugement appelé sur ce point.

Sur la demande de remise en état

Aux termes des articles 697 et 698 du code civil, celui auquel est due une servitude a droit de faire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver. Ces ouvrages sont à ses frais, et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti, à moins que le titre d'établissement de la servitude ne dise le contraire.

Les actes constitutifs de la servitude de passage du 18 décembre 1877, ne comportent aucune stipulation sur l'entretien de l'assiette de la servitude.

Il doit donc être conclu que l'entretien appartient au fonds auquel est dû la servitude, soit en l'occurrence les parcelles E [Cadastre 14] et E [Cadastre 5].

Les consorts [D] seront donc déboutés de leur demande de remise en état de l'assiette de la servitude conventionnelle de passage et le jugement confirmé sur ce point.

Sur l'appel en garantie du notaire

L'article 1382 du code civil dans sa rédaction en vigueur à la date de l'acte notarié de vente du 13 novembre 20004, devenu 1240 dispose que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, ce qui suppose la triple démonstration de la faute, d'un préjudice et du lien de causalité entre les deux.

Il est constant que le notaire rédacteur de l'acte de vente, doit s'assurer de la pleine efficacité de l'acte.

En l'espèce, il est reproché au notaire de ne pas avoir mentionné l'existence de la servitude conventionnelle de passage instituée par l'acte notarié du 13 décembre 1877.

Cependant, il ressort du rapport d'expertise que cette servitude conventionnelle n'a pas été reprise dans les actes successifs, et notamment dans le titre de propriété antérieur de Mme [R] venderesse de la SCI Les oliviers du 15 décembre 1977, ni dans l'acte de partage du 22 mars 1941, ni dans l'acte de donation du 27 février 1926.

A cet égard, les notaires versent aux débats leur demande de renseignement adressée à l'administration concernant le terrain vendu et ont obtenu un document d'arpentage du 29 octobre 2003, sur lequel on distingue un chemin en double tiretés coupant la parcelle E [Cadastre 22], objet de la vente, évoqué dans aucun des actes notariés passés sur une période de plus de trente ans.

Il doit donc être conclu qu'il n'est pas démontré de faute des notaires de nature à engager leur responsabilité. La SCI Les oliviers sera donc déboutée de son appel en garantie et le jugement confirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

En application des articles 696 à 700 du code de procédure civile et compte tenu de la solution du litige, il convient de confirmer le jugement entrepris sur les dépens comprenant nécessairement les frais de l'expertise ordonnée avant dire droit, ainsi que sur les frais irrépétibles.

La SCI Les oliviers qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel, avec distraction au profit du conseil de Me [N] [JT] et de la SCP Garrido-[JT]-Laurito Varral, qui la réclame.

La SCI Les oliviers sera condamnée au titre des frais irrépétibles, qu'il est inéquitable de laisser à la charge des consorts [D] et des notaires.

PAR CES MOTIFS

Déboute M. [N] [D], M. [K] [D], M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C], de leur demande de mise hors de cause de M. [K] [D] et M. [N] [D] ;

Confirme le jugement appelé en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Précise que la servitude conventionnelle est établie sur le fonds en dernier lieu cadastré E [Cadastre 22] appartenant à la SCI Les oliviers, au profit des fonds suivants :

- E [Cadastre 14], appartenant à M. [L] [D],

- E [Cadastre 5] à usage de chemin, appartenant indivisément à M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C] ;

Ordonne la capitalisation des intérêts sur la somme de 9 525 euros allouée par le jugement appelé ;

Condamne la SCI Les oliviers aux dépens d'appel, avec distraction au profit de la SCP Cohen Guedj ' Montero ' Daval Guedj ;

Condamne la SCI Les oliviers à verser à M. [N] [D], M. [K] [D], M. [L] [D] et Mme [G] [D] épouse [C] ensemble, la somme de 5 000 euros (cinq mille euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SCI Les oliviers à verser à Me [N] [JT] et de la SCP Garrido-[JT]-Laurito Varral ensemble, la somme de 3 000 euros (trois mille euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-5, 04 juillet 2024, 21/02688

Synthèse

Origine de la décision