COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 01 JUIN 2023
N° 2023/
CM/FP-D
Rôle N° RG 19/15948 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFAVF
[K] [S]
Société L.S.T.
C/
[O] [B]
Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 8]
Association AGS - CGEA DE [Localité 7] DELEGATION REGIONAL DU SUD EST
Copie exécutoire délivrée
le :
01 JUIN 2023
à :
Me Thomas SALAUN, avocat au barreau de TARASCON
Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON
Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-
PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARLES en date du 07 Octobre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00108.
APPELANTS
SAS L.S.T., demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Thomas SALAUN, avocat au barreau de TARASCON
Maître [K] [S] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LST, demeurant [Adresse 9]
non représenté
INTIME
Monsieur [O] [B], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON
PARTIE(S) INTERVENANTE(S)
Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 8] ASSIGNEE EN INTERVENTION FORCEE LE 17/05/2021 , demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Association AGS - CGEA DE [Localité 7] DELEGATION REGIONAL DU SUD EST, demeurant [Adresse 6]
non représentée
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2023.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2023
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSE DU LITIGE
La société L.S.T., qui a débuté son activité le 16 juillet 2012, a pour objet l'étude, le développement d'un concept de livraison à température dirigée dénommé TEMPOBOX, la fabrication de prototypes et préférés de l'industrialisation, activité générique de bureaux d'études et activités de logistique, et est immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Tarascon.
M. [B] a répondu à une offre d'emploi émise par la société L.S.T. pour un poste de directeur régional du 20 novembre 2018.
Par courriel du 21 décembre 2018, M. [I] a convoqué M. [B] à une réunion le 27 décembre 2018, en compagnie d'autres personnes, en indiquant qu'ils allaient « former le noyau central » de l'entreprise.
Le 11 février 2019, M. [I] a indiqué à M. [B] que l'entreprise n'était pas en mesure de procurer aux futurs salariés un niveau de rémunération attendu sans contrepartie de chiffre d'affaires, l'informant qu'il se mettait en retrait et confiait à un prestataire la mission de trouver une nouvelle équipe dirigeante.
Par courrier du 28 février 2019, M. [B] a sollicité la délivrance de son bulletin de salaire du mois de janvier 2019, le paiement du salaire des mois de janvier et février 2019, abondé des pénalités de retard, outre le remboursement des frais de déplacement.
Par courrier recommandé avec accusé de réception adressé à la société L.S.T., il a, le 26 mars 2019, pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société.
Le 18 avril 219, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes d'Arles aux fins de voir condamner la société L.S.T. au paiement d'un rappel de salaire du 2 janvier au 26 mars 2019 (10'320 euros) outre l'indemnité de congés payés afférente, d'une indemnité pour travail dissimulé (21'600 euros) un remboursement de frais (683,95 euros), une indemnité compensatrice de préavis (10'080 euros) outre l'indemnité de congés payés afférente, des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail (10'000 euros) et une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile (2000 euros) outre la remise des bulletins de salaire et documents de fin de contrat sous astreinte, l'exécution provisoire au visa de l'article 515 du code de procédure civile et l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes avec capitalisation.
La société L.S.T. a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 24 avril 2019.
Par jugement réputé contradictoire du 7 octobre 2019, le conseil de prud'hommes d'Arles a :
rejeté la demande de réouverture des débats effectués en cours de délibéré ;
constaté que M. [B] a été salarié de la société L.S.T. du 2 janvier 2019 au 26 mars 2019 ;
prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [B] au 26 mars 2019 ;
dit que la résiliation emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
condamné la société L.S.T. pour travail dissimulé ;
en conséquence,
condamné la société L.S.T. à payer à M. [B] les sommes suivantes :
10'219 euros bruts au titre des salaires du 2 janvier 2019 au 26 mars 2019 outre incidence sur congés payés à hauteur de 1021,90 euros bruts,
10'800 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
1080 euros à titre de congés payés y afférents,
3600 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
21'600 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé,
683,95 euros à titre de remboursement de frais de déplacement ;
ordonné l'exécution provisoire limitée au salaire et congés payés afférents selon le principe de l'article 515 du code de procédure civile ;
ordonné la remise par la société L.S.T. à M. [B] des bulletins de paye du 2 janvier 2019 au 26 mars 2019 sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du présent jugement ;
ordonné la remise par la société L.S.T. à M. [B] d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du présent jugement ;
dit que les condamnations prévues par le présent jugement ne porteront pas intérêts au taux légal, ni capitalisation à compter de la notification du jugement ;
condamné la société L.S.T. à payer à M. [B] la somme de 1250 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 15 octobre 2019, la société L.S.T. a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 8 octobre 2019, aux fins d'infirmation en ce qu'il a : - constaté que M. [B] a été salarié de la société L.S.T. du 2 janvier 2019 au 26 mars 2019 - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [B] au 26 mars 2019 - dit que la résiliation emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse - condamné la société L.S.T. pour travail dissimulé, en conséquence, condamné la société L.S.T. à payer à M. [B] les sommes de 10'219 euros bruts au titre des salaires du 2 janvier 2019 au 26 mars 2019 outre incidence sur congés payés à hauteur de 1021,90 euros bruts, 10'800 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1080 euros à titre de congés payés y afférents, 3600 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 21'600 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, 683,95 euros à titre de remboursement de frais de déplacement ; en ce qu'il a ordonné l'exécution provisoire limitée au salaire et congés payés afférents selon le principe de l'article 515 du code de procédure civile, ordonné la remise par la société L.S.T. à M. [B] des bulletins de paye du 2 janvier 2019 au 26 mars 2019 sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du présent jugement, ordonné la remise par la société L.S.T. à M. [B] d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du présent jugement ; en ce qu'il a dit que les condamnations prévues par le présent jugement ne porteront pas intérêts au taux légal, ni capitalisation à compter de la notification du jugement ; en ce qu'il a condamné la société L.S.T. à payer à M. [B] la somme de 1250 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Aux termes des seules conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 5 janvier 2020, la société L.S.T. a demandé à la cour de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau de :
dire et juger que M. [B] et la société L.S.T. n'étaient pas liés par un contrat de travail,
en conséquence,
débouter M. [B] de l'intégralité de ses demandes en toutes fins, moyens et prétentions qu'elles comportent,
le condamner à verser à la société L.S.T. la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du tribunal de commerce d'Arles du 16 mai 2021, la société L.S.T. a fait l'objet d'une procédure collective de redressement judiciaire, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 31 octobre 2021.
Selon acte d'huissier délivré le 24 novembre 2022 à la secrétaire, personne présente au domicile, Maître [K] [S] a été appelé en intervention forcée à la diligence de M. [B] en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société L.S.T. , avec signification de la déclaration d'appel de la société L.S.T., des conclusions récapitulatives d'intimé, du bordereau de communication de pièces, des pièces et d'un nouvel avis de clôture et renvoi au 20 mars 2023, l'acte précisant l'obligation de constitution.
M. [I] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société L.S.T. n'a pas constitué avocat, n'intervenant pas à l'instance.
Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 28 juin 2021, M. [B] ayant fait appel incident, demande à la cour de :
débouter la société L.S.T. de son appel principal comme étant dénué de tout fondement;
recevoir l'appel incident,
confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf à porter les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse à la somme de 10'000 euros et à fixer les créances ainsi définies au passif de la société L.S.T. ;
fixer sa créance au passif de la société L.S.T. à la somme de 2500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;
déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA.
Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 15 février 2023, l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 8], intervenant forcé, demande à la cour de :
infirmer le jugement,
débouter M. [B] de ses demandes,
très subsidiairement,
confirmer le jugement et débouter M. [B] de son appel incident sur le montant des dommages-intérêts pour rupture illégitime, sauf à fixer en tant que de besoin les créances de M. [B] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité compensatrice de congés payés, l'indemnité de licenciement et les dommages-intérêts ;
en tout état de cause confirmer le jugement en ce qu'il a retenu une indemnisation de 3600 euros,
débouter l'appelant de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances par application de l'article L. 3253 ' 17 du code du travail limitant la garantie de l'AGS aux montants déterminés par décret en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage ;
débouter l'appelant de toute demande de paiement directement formulée contre elle, dès lors que l'obligation de l'Unedic ' AGS CGEA de [Localité 8] de faire l'avance du montant total des créances définies aux articles L. 3253 ' 6 et suivants du code du travail, compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L. 3253 ' 19 du code du travail ;
débouter l'appelant de toute demande au titre des frais irrépétibles visées à l'article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité dès lors qu'elle n'entre pas dans le cas de sa garantie ;
débouter l'appelant de toutes demandes accessoires au titre des intérêts dès lors que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels ;
débouter M. [B] de toute demande contraire et le condamner aux dépens.
La clôture des débats a été ordonnée le 6 mars 2023 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 20 mars 2023.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la conclusion d'un contrat de travail
La société fait grief au jugement de retenir l'existence d'un contrat de travail alors que:
- d'une part [I] avec lequel M. [B] était en pourparlers n'avait pas le pouvoir d'engager un salarié pour le compte de la société : il était certes associé fondateur mais n'était ni président ni directeur général, ni même directeur des ressources humaines comportant normalement le droit d'engager du personnel pour le compte de la société ; il n'avait pas plus de délégation de pouvoir explicite et la décision d'embaucher appartenait seulement au président ou au directeur général de la société ;
- d'autre part la participation de M. [B] à quelques réunions et l'échange de courriels une journée avec différents partenaires pendant la période de deux mois (du 27 décembre 2019 au 25 février 2019) s'est effectuée dans le cadre d'un essai ou d'un test professionnel destiné à lui permettre d'appréhender les qualifications professionnelles du candidat et de mesurer son aptitude à occuper l'emploi offert, sans être placé dans des conditions normales d'emploi ; le candidat n'a perçu aucune rémunération et n'a bénéficié d'aucune mise à disposition de matériel de l'entreprise ;
- enfin aucun lien de subordination n'est démontré dès lors qu'elle s'est contentée de lui fournir des renseignements et conseils sur les démarches entreprises avec les prospects, qu'il n'a reçu aucun ordre ou directive émanant de sa part et que les témoignages versés aux débats par l'intimé ne font état que de présence de ce dernier à des entretiens et qu'à aucun moment il ne s'est présenté comme directeur commercial ou salarié de l'entreprise.
En réponse à la société, M. [B] soutient que :
- le contrat de travail doit être considéré comme valablement conclu dès lors que la croyance du salarié à l'étendue de pouvoirs du mandataire apparaît légitime et que M. [I], le seul interlocuteur qu'il ait eu de la société bénéficiait d'un mandat apparent de celle-ci ; celui-ci lui a écrit le 27 janvier 2019 en lui indiquant qu'il finalisait le contrat et le 25 février 2019 pour lui expliquer les raisons pour lesquelles la collaboration ne pourra pas se poursuivre ou pour indiquer qu'il reprend la main sur une affaire ;
- aucun des courriels échangés ne fait état d'une période d'essai ni même d'un test professionnel alors même que la durée de la prestation de deux mois est incompatible avec la notion de test;
- la preuve du contrat de travail de ce qu'au sein du courriel du 3 janvier 2019, M. [I] a annoncé son recrutement sans réserve ni restriction puis que le 9 janvier que son contrat était en cours de préparation ; il a toujours été présenté en qualité de directeur du développement auprès des prospects ; il a accompli une prestation de travail et une rémunération était convenue, sans que la société puisse nier l'existence d'un lien de subordination, lequel apparaît au travers de divers mails ; c'est en raison du défaut de paiement de salaire et de l'absence de remise de bulletins de salaire qu'il a pris acte de la rupture.
L'Ags qui fait appel incident, considère que M. [B] ne justifie pas d'un contrat de travail caractérisé par un lien de subordination en tant que directeur commercial de la société.
En l'occurrence, M. [B] a fait acte de candidature le 20 novembre 2018 à l'offre d'emploi de directeur régional proposée par la société L.S.T. au salaire entre 30 000 et 100 000 euros par an, une mutuelle, le remboursement des déplacements aux frais réels, une voiture de société, un mobile et un ordinateur portable, à la suite duquel M. [I] a pris contact avec lui en se présentant comme le fondateur de la société et occupant un poste de direction (pièce 4). Dès le 11 décembre 2018 un rendez-vous a été pris entre les deux hommes pour le vendredi suivant afin que le candidat assiste à la livraison d'une des stations commercialisées par l'entreprise et pour échanger sur le projet de collaboration.
Par courriel du 21 décembre 2018, M. [I] a invité M. [B] à une réunion commune avec six autres personnes intervenant soit comme chargées de directions (industrielle, développement Système U, développement Carrefour Proximité et Propcash, développement Leclerc, développement Auchan) soit comme chargées de la recherche foncière pour le 27 décembre 2018. M. [I] y figurait comme fondateur. M. [B] y était mentionné comme chargé de la direction développement Carrefour Hyper. Cette réunion avait pour objet la présentation du bilan commercial 2018, du bilan financier, de la stratégie industrielle, des moyens et outils de conquête de l'entreprise, du business modèle, de la projection et du prévisionnel des objectifs que chacun pense réaliser à trois, six et dix mois, d'un point sur les méthodes de financement de l'entreprise, des rémunérations. M. [I] y mentionnait expressément qu'ils allaient former le noyau central de l'entreprise.
Par courriel du 3 janvier 2019, M. [I] a présenté M. [B] à un contact de Carrefour, comme ayant rejoint récemment l'entreprise pour en assurer le développement et le 4 janvier, il a envoyé à l'intimé une plaquette de l'entreprise personnalisée, sur laquelle figuraient ses coordonnées téléphoniques et adresse mail professionnelles.
Le 9 janvier 2019, M. [I] a lui a adressé un courriel lui indiquant que la rédaction de son contrat était en cours et mettant en avant qu'il aura un minium garanti de 3 600 euros par mois tout en indiquant au moyen de tableaux qu'il sera rémunéré en fonction d'une prime variable de 4916,50 euros par vente d'un équipement complet de Micro Drive 50/00 et d'un système d'avance sur salaire de 3600 euros par mois.
Entre le 9 et le 27 janvier 2019, M. [B] et M. [I] échangeaient des courriels portant sur les tarifs pour bâtir une offre de location, les documents à joindre dans la pochette avec une demande d'avis de M. [I] envers M. [B], des informations concernant la gestion financière de l'entreprise et une demande de tableau concernant les affaires qu'il avait en cours avec appréciation sur les chances de conclusions de contrat (100% contrat signé, 75% offre de prix envoyée, entre 15 et 74% en fonction de son appréciation des chances de conclusion). Il lui envoyait même les demandes de la société de levée de fonds pour reprendre le 'pipe commercial' et le mettre à jour avec les montants hors taxe.
M. [B] prenait contact auprès du Groupement des Mousquetaires pour présenter le produit le 22 janvier et était associé aux tractations avec la société Carrefour, devant assurer un rendez-vous fin janvier 2019.
Le 27 janvier 2019, M. [I] a écrit à M. [B] pour lui indiquer qu'il finalisait le contrat ce jour et lui envoyait les annexes concernant la définition des objectifs commerciaux et les montants mensuel, trimestriel et annuel de la prime et des exemples de rémunération en fonction de l'atteinte des objectifs. L'intimé a le jour même demandé des précisions concernant le statut, cadre ou non cadre, l'intitulé du poste, le brut mensuel annoncé et non retrouvé, le plafonnement ou non des primes, des instruments de travail.
Le 30 janvier, M. [I] l'informait qu'il reprenait la main pour le prochain rendez-vous.
M. [B] continuait à prendre des contacts notamment avec la directrice adjointe des Docks Village de [Localité 7], M. [I] lui envoyait le dossier des emplacements autour d'[Localité 5], le dossier de presse d'[Localité 4] ainsi que copie des divers messages échangés avec la société de levée de fonds.
Le 11février 2019, M. [I] a informé M. [B] que l'entreprise n'était pas en mesure de procurer aux futurs salariés un niveau de rémunération attendu sans contrepartie de chiffre d'affaires et que face à l'absence de perspectives de commandes immédiates, il se mettait en retrait et confiait à un prestataire la mission de trouver une nouvelle équipe dirigeante.
M. [B] a continué de démarcher divers prospects (Système U), d'effectuer des démonstrations (Carrefour).
Par courrier du 25 février 2019, M. [I] lui a indiqué :
'(...) Je vous ai expliqué être le fondateur et actionnaire de la société L.S.T., dirigée par M. [H] [N] son président. J'ai expliqué qu'après des débuts compliqués l'entreprise cherche son business modèle.
Nous avons réalisé en 2018 des POC avec la société Carrefour qui pour l'instant n'aboutissent pas sur des commandes comme nous pouvions l'espérer.
Vous m'avez expliqué avoir passé plusieurs années chez ce distributeur, que vous pourriez ouvrir facilement des portes pour obtenir les premières commandes.
Début janvier, d'un commun accord, nous nous sommes donnés un mois pour concrétiser les premières ventes.
Dans cette hypothèse je vous ai expliqué que je soutiendrais votre candidature auprès de la direction de l'entreprise pour devenir salarié de la société au poste de DR.
Malheureusement, pour nous deux, rien de ce qui a été convenu n'a abouti.
Pour moi une parole est une parole. Notre dernière discussion m'a interpellé, vous exigez aujourd'hui que l'entreprise vous règle vos salaires de janvier et févier '
Votre revirement me met en porte à faux vis-à-vis de l'entreprise, qui découvre l'ambiguïté de la situation.
Je vous invite à revenir vers la direction de la société pour trouver un contrat amiable afin d'éviter un contentieux comme vous l'avez laissé entendre lors de nos derniers échanges (...)'
1- Sur le moyen tiré du défaut de pouvoir de M. [I] de représenter la société pour embaucher
Selon les dispositions de l'article 1156 du code civil, l'acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté, sauf si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté.
En l'occurrence, M. [I] s'est présenté comme le fondateur et appartenant à la direction de l'entreprise. C'est lui qui a pris contact avec M. [B] à la suite de la candidature à l'offre d'emploi comme directeur régional et qui a mené la réunion commune avec les divers candidats fin décembre 2018, en présentant tant les bilans de la société, sa stratégie commerciale que les rémunérations proposées et qui a suivi M. [B] dans le cadre des relations entre janvier et fin février 2019, en lui donnant des informations sur l'avancement de la rédaction de son contrat de travail. Ce faisant, ce dernier pouvait légitimement croire en la réalité des pouvoirs de M. [I] comme représentant de la société L.S.T. ayant qualité pour l'engager.
Le moyen tiré du défaut de pouvoir de M. [I] pour engager la société L.S.T. sera en conséquence rejeté.
2- Sur le moyen tiré de l'existence d'un test professionnel
L'essai professionnel est une épreuve de courte durée destinée à évaluer la qualification professionnelle et l'aptitude du candidat à occuper l'emploi proposé.
Aucun des courriers échangés entre M. [I] et le candidat ne fait état d'un test ou d'un essai professionnel. Par ailleurs, la durée de plus d'un mois entre la réunion du 27 décembre 2018 et le courriel de M. [I] du 11 février 2019 par lequel il a indiqué que l'entreprise n'était pas en mesure de procurer aux futurs salariés un niveau de rémunération attendu sans contrepartie de chiffre d'affaires, l'informant qu'il se mettait en retrait et confiait à un prestataire la mission de trouver une nouvelle équipe dirigeante, et celui du 25 février 2019 indiquant qu'ils s'étaient donnés un mois pour conclure les premières ventes et que sa demande de paiement des salaires de janvier et février 2019 le mettait 'en porte-à-faux vis-à-vis de l'entreprise qui découvre l'ambiguïté de la situation', est incompatible avec la notion de test professionnel même envers un directeur commercial régional. Le moyen tiré de l'existence d'un test professionnel sera rejeté.
3- Sur l'existence d'un contrat de travail
Selon les dispositions des articles 1113 et 1114 du code civil, il est prévu que :
Le contrat est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager.
Cette volonté peut résulter d'une déclaration ou d'un comportement non équivoque de son auteur.
L'offre faite à une personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation.
Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. L'existence de la relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.
Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination, le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution.
En cas de litige, le juge ne s'attache pas à la dénomination du contrat mais à la situation de fait.
Il résulte des faits ci-dessus énoncés qu'en annonçant à M. [B] le 9 janvier 2019, que la rédaction de son contrat était en cours et en mettant en avant qu'il aurait un minium garanti de 3600 euros par mois avec une prime variable de 4916,50 euros par vente d'un équipement complet de Micro Drive 50/00, s'agissant des éléments essentiels du contrat de travail constituant la rémunération, les parties avaient dépassé le stade de simples négociations et l'entreprise lui avait ainsi fait part de son embauche au poste de directeur régional.
D'ailleurs, au regard des messages entre les parties, M. [B] avait été intégré dans la gestion commerciale de l'entreprise, avait ses propres coordonnées professionnelles, effectuait une prestation de travail, en démarchant des prospects en vue de la commercialisation des stations, en assurant des rendez-vous auprès de prospects. Il avait d'ailleurs été présenté comme ayant rejoint récemment l'entreprise pour en assurer le développement par M. [I] auprès de prospects (courriel du 3 janvier 2019 ). Il lui a été demandé par ailleurs de rendre compte de son activité au moyen d'un tableau de ses affaires en cours, manifestant ainsi l'exercice d'un pouvoir de direction et l'existence d'un lien de subordination.
L'absence de réclamation par le salarié de ses salaires avant le courrier du 28 février 2019, n'est pas de nature à contredire l'existence d'un contrat de travail.
Ce faisant, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la preuve que les parties étaient engagées dans une relation contractuelle salariale est rapportée à compter du 2 janvier 2019.
Sur l'exécution du contrat de travail
1- Sur la demande de salaire
Il est constant que le salarié n'a pas été rémunéré de ses salaires jusqu'à la rupture du contrat le 26 mars 2019. Il sera en conséquence fait droit à sa demande de rappel de salaire du 2 janvier au 26 mars 2019 pour la somme de 10.320 euros outre sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés afférente.
La créance de M. [B] au passif de la liquidation judiciaire de la société L.S.T. sera fixée aux sommes de 10.320 euros à titre de rappel de salaire du 2 janvier au 26 mars 2019 et à 1.032 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente.
Le jugement entrepris sera infirmé pour tenir compte de la liquidation judiciaire de la société et fixer la créance.
2- Sur la demande de remboursement des frais de déplacement
Il est de principe que les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier
Le salarié produit ses frais de péage, lesquels correspondent aux jours des rendez-vous qu'il a honorés pour se rendre au moyen de son véhicule personnel, aux réunions sollicitées par l'entreprise et aux visites commerciales qu'il a effectuées. Il justifie ainsi de ses frais de déplacement pour un montant de 683,95 euros, comprenant le remboursement du kilomètre en fonction de son véhicule.
La créance du salarié au passif de la société L.S.T. sera fixé à la somme de 983,95 euros au titre du remboursement des frais de déplacement.
Le jugement entrepris sera infirmé pour tenir compte de la liquidation judiciaire de la société et fixer la créance.
3- Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé
Il résulte de l'article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué.
Au regard de la multiplicité des soustractions de l'employeur qui a omis toute déclaration préalable à l'embauche et toute délivrance de bulletins de salaire, le caractère intentionnel de la dissimulation est établi.
La créance de M. [B] au passif e la société L.S.T. sera ainsi fixée à la somme de 21.600 euros correspondant à six mois de salaire en application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail, le contrat ayant été rompu le 26 mars 2019.
Le jugement entrepris sera infirmé pour tenir compte de la liquidation judiciaire de la société L.S.T..
Sur la prise d'acte de la rupture
Par courrier du 28 février 2019, M. [B] a mis en demeure la société de lui délivrer son bulletin de salaire du mois de janvier et de procéder au paiement des salaires des mois de janvier et février 2019, ce dernier mois sur la base mensuelle de 3600 euros brut, outre de le rembourser de ses frais de déplacement.
Il a pris acte de la rupture aux torts de l'employeur par courrier du 26 mars 2019.
Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission.
Il appartient au salarié de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur, la juridiction étant alors amenée à apprécier si les griefs sont établis et s'ils sont d'une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail
L'absence de rémunération du salarié caractérise un manquement de l'employeur à ses obligations essentielles du contrat de travail d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d'acte de la rupture par le salarié aux torts exclusifs de l'employeur.
La cour déclarera donc justifiée la prise d'acte de la rupture par le salarié aux torts exclusifs de l'employeur.
Le jugement entrepris qui a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail au 26 mars 2019 alors qu'il était saisi d'une prise d'acte de la rupture et d'une demande tendant à dire qu'elle s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a méconnu les termes de sa saisine. Il sera en conséquence infirmé.
Sur les conséquences de la rupture
La prise d'acte de la rupture aux torts exclusifs de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
1- Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Le salarié fait grief au jugement de limiter l'indemnisation du préjudice résultant de la perte de l'emploi à la somme de 3600 euros correspondant à un mois de salaire en arguant de l'inconventionnalité des barèmes de l'article L.1235-3 du code du travail à l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT et à l'article 24 de la charte sociale européenne, précisant que le Comité européen des droits sociaux a dans sa décision du 8 septembre 2016, considéré que le plafonnement qui conduisait à ce que les indemnités octroyées ne soient pas en rapport avec le préjudice subi et ou ne soient pas pas suffisamment dissuasifs, était contraire à la Charte.
En vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié, qui était employé dans une entreprise dont il est constant qu'elle occupe habituellement au moins onze salariés, a droit, en l'absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.
L'article 10 de la convention n°158 de l'OIT prévoyant qu'en cas de licenciement injustifié, le juge doit pouvoir ordonner le versement d'une indemnité adéquate au salarié sont d'application directe.
Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations énumérées à l'article L.1235-3-1, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.
Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L. 1235-4 du code du travail.
Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.
Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée.
L'article 24 la Charte sociale européenne est libellé ainsi :
Article 24 ' Droit à la protection en cas de licenciement
Partie I : « Tous les travailleurs ont droit à une protection en cas de licenciement ».
Partie II : « En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître :
a. le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ;
b. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.
A cette fin les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial. »
Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.
En conséquence, même si le Comité européen des droits sociaux du Conseil de l'Europe a considéré que le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée au sens de l'article 24.b de la Charte n'était pas garanti et qu'il y avait violation de l'article 24.b de la Charte le moyen tiré de l'inconventionnalité de l'article 24 de la Charte européenne précitée est sans emport sur la solution du litige.
Aussi au regard des plafonds applicables compte tenu de l'ancienneté de moins d'un an du salarié dans l'entreprise, c'est à bon droit que les premiers juges ont fixé l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 3 600 euros correspondant à un mois de salaire.
Le jugement entrepris sera infirmé pour tenir compte de la liquidation judiciaire de la société et ainsi fixer la créance au passif de la procédure collective.
2- Sur l'indemnité compensatrice de préavis
Il n'est pas contesté que la convention collective nationale applicable à l'entreprise est celle des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987. D'ailleurs, le Kbis de la société fait état des activités génériques de bureau d'études et activités de logistique.
Le salarié dont le contrat a été rompu alors qu'il avait une ancienneté d'un peu moins de trois mois a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire par application des dispositions de la convention collective nationale sus-visée.
Aussi, c'est à bon droit que les premiers juges ont fixé à la somme de 10.800 euros l'indemnité compensatrice de préavis et à 1 080 euros le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, en prenant en considération le salaire mensuel de 3600 euros bruts.
Le jugement sera néanmoins infirmé pour tenir compte de la liquidation judiciaire de la société et fixer la créance de M. [B] à ce titre au passif de la procédure collective.
Sur la remise des bulletins de salaire sous astreinte
Il convient d'ordonner la remise par Me [S] en qualité de mandataire liquidateur de la société L.S.T. à M. [B] d'un bulletin de salaire conformément au présent arrêt outre les documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation pôle emploi) sans qu'il y ait lieu à astreinte.
Le jugement sera infirmé en ce qu'il a ordonné une astreinte de 50 euros pour chacune de ces obligations de faire et pour tenir compte de la procédure collective.
Sur les intérêts au taux légal et la capitalisation des intérêts
La société ne fait valoir aucun élément au soutien de son appel portant sur le chef de jugement portant rejet de la demande d'intérêts au taux légal et rejet de la demande de capitalisation des intérêts. Par ailleurs, l'intimé n'a pas fait appel incident sur ces chefs en conséquence de quoi, la cour confirmera le jugement à ce titre.
Il est au demeurant rappelé qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective.
Sur l'article 700 du code de procédure civile
Me [S] en qualité de mandataire liquidateur de la société L.S.T. sera condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel. Le jugement sera complété en ce qu'il a omis de statuer sur les dépens de première instance.
L'équité ne commande pas de faire bénéficier M. [B] des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et il sera en conséquence débouté de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, tant de première instance que d'appel.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné M. [B] au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et le salarié sera débouté de sa demande en appel.
Sur la garantie de l'AGS
Il convient de rappeler que l'AGS n'est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, qu'au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective et qu'elle ne garantit pas les montants alloués au titre l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Dans la limite de la dévolution,
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire de M. [B] au 26 mars 2019 et dit que la résiliation emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné la société L.S.T. à payer à M. [B] les sommes suivantes :
10'219 euros bruts au titre des salaires du 2 janvier 2019 au 26 mars 2019 outre incidence sur congés payés à hauteur de 1021,90 euros bruts,
10'800 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
1080 euros à titre de congés payés y afférents,
3600 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
21'600 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé,
683,95 euros à titre de remboursement de frais de déplacement ;
en ce qu'il a ordonné la remise par la société L.S.T. à M. [B] des bulletins de paye du 2 janvier 2019 au 26 mars 2019 sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du présent jugement, en ce qu'il a ordonné la remise par la société L.S.T. à M. [B] d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du présent jugement ; en ce qu'il a condamné la société L.S.T. à payer à M. [B] la somme de 1250 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Statuant à nouveau dans cette limite,
Déclare que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. [B] le 26 mars 2019 est aux torts exclusifs de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Fixe la créance de M. [B] au passif de la liquidation judiciaire de la société L.S.T. aux sommes suivantes :
10'219 euros à titre de rappel des salaires du 2 janvier 2019 au 26 mars 2019 outre 1 021,90 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,
10'800 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
1 080 euros à titre de congés payés y afférents,
3 600 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
21'600 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé,
683,95 euros à titre de remboursement de frais de déplacement ;
Ordonne à Me [S] en qualité de mandataire liquidateur de la société L.S.T. à remettre à M. [B] un bulletin de salaire conformément au présent arrêt outre les documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation pôle emploi) ;
Déboute M. [B] de ses demandes d'astreinte et de toute demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;
Confirme le jugement sur le surplus de la dévolution ;
Y ajoutant,
Rappelle que l'AGS n'est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail et qu'au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ;
Condamne Me [S] en qualité de mandataire liquidateur de la société L.S.T. aux entiers dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
