COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-8
ARRÊT AU FOND
DU 12 MAI 2023
N°2023/.
Rôle N° RG 21/09175 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHVEK
Organisme URSSAF
C/
S.A. [14] ( EX [3])
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
- URSSAF
- Me Béatrice CHAINE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Pole social du TJ de MARSEILLE en date du 19 Mai 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 16/02756.
APPELANTE
URSSAF PACA, demeurant [Adresse 2]
représenté par Mme [O] [U] en vertu d'un pouvoir spécial
INTIMEE
S.A. [14] ( EX [3]),
Devenue la SOCIETE [15]
demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Béatrice CHAINE, avocat au barreau de LYON substitué par Me Maureen BAKONYI, avocat au barreau de LYO
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Mars 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre
Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller
Mme Isabelle PERRIN, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2023.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2023
Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
A l'issue d'un contrôle portant sur l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires, portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014 de la société [3], devenue en cours de procédure successivement la société [14], puis la société [15], et sur sept établissements, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur lui a notifié une lettre d'observations en date du 19 octobre 2015 portant redressement d'un montant total de 1 030 917 euros en cotisations et contributions.
Après échanges d'observations, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur lui a notifié sept mises en demeure, toutes en date du 17 décembre 2015, concernant ses établissements de:
* [Localité 18] ([Localité 5]), portant sur un montant total de 137 551 euros, dont 125 444 euros en cotisations et 12 107 euros en majorations de retard,
* [Localité 8] ([Localité 9]), portant sur un montant total de 187 935 euros, dont 168 247 euros en cotisations et 19 688 euros en majorations de retard,
* [Localité 13] (Usine [Localité 10]), portant sur un montant total de 43 845 euros, dont 39 283 euros en cotisations et 4 562 euros en majorations de retard,
* [Localité 6] ([Localité 11]), portant sur un montant total de 263 845 euros, dont 236 465 euros en cotisations et 27 380 euros en majorations de retard,
* [Localité 12], portant sur un montant total de 2 518 euros, dont 2 116 euros en cotisations et 402 euros en majorations de retard,
* [Localité 17] ([Localité 20]), portant sur un montant total de 300 484 euros, dont 269 354 euros en cotisations et 31 130 euros en majorations de retard,
* [Localité 7] (Tour [3]), portant sur un montant total de 213 526 euros, dont 190 006 euros en cotisations et 23 520 euros en majorations de retard.
La société a procédé le 12 janvier 2016 à sept virements de montants respectifs de:
* 125 444 euros pour l'établissement de [Localité 18] ([Localité 5]),
* 168 247 euros pour l'établissement d'[Localité 8] ([Localité 9]),
* 39 283 euros pour l'établissement de [Localité 13] (Usine [Localité 10]),
* 236 465 euros (établissement [Localité 6]-[Localité 11]),
* 2 116 euros pour l'établissement de [Localité 12],
* 269 354 euros pour l'établissement de [Localité 17] ([Localité 20]),
* 190 006 euros (établissement sis à [Localité 7]),
en précisant que ces règlements n'emportent pas acquiescement pour les chefs de redressement contestés, puis a saisi le 15 janvier 2016, le directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de sept demandes de remise des majorations de retard.
Par décision en date du 23 janvier 2016, le directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a accusé réception de la demande de remise de majorations pour l'établissement de [Localité 7] (Tour [3]) en précisant que celle-ci était à l'étude, puis lui a fait connaître par lettres en date du 24 mars 2016, que par suite de la saisine de la commission de recours amiable, sa demande sera examinée lorsque l'instance saisie aura rendu sa décision et après paiement intégral des cotisations redressées.
Par décisions en date du 29 janvier 2016, le directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a accordé pour:
* l'établissement de [Localité 13] ([Localité 10]) une remise de 1 963 euros et a maintenu les majorations pour un montant de 2 757 euros,
* l'établissement de [Localité 18] ([Localité 5]) une remise de 6 271 euros et a maintenu les majorations pour un montant de 6 312 euros.
Par décision en date du 2 février 2016, le directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a maintenu les majorations pour un montant de 297 euros concernant l'établissement de [Localité 12].
Par sept lettres recommandées avec avis de réception en date du 03 février 2016, la société a saisi le directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de sa contestation de la notification des avis amiables datés du 14 janvier 2016 portant sur des majorations de retard complémentaires au titre de l'année 2014 (établissement de [Localité 5]), des années 2013 et 2014 (établissements de [Localité 9], [Localité 10], [Localité 11], [Localité 17]) et des années 2012, 2013 et 2014 ainsi que les majorations au titre de 2015 pour l'établissement du siège, avec demande de remise de celles-ci, en faisant état du paiement intervenu dans les 30 jours suivant présentation de la mise en demeure.
En l'état d'une décision implicite de rejet de la commission de recours amiable, la société [3] a saisi le 24 février 2017 le tribunal des affaires de sécurité sociale, étant précisé que la décision explicite de rejet est intervenue le 02 décembre 2016, et que la cotisante a, à nouveau, saisi cette même juridiction de sa contestation y afférente.
Par jugement en date du 14 janvier 2019, le tribunal de grande instance de Marseille, pôle social a sursis à statuer dans l'attente d'une décision de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, saisie sur un point de droit similaire.
Par décisions en date du 19 janvier 2019, toutes rendues au visa de la demande du 15 janvier 2016, le directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a accordé pour:
* l'établissement d'[Localité 8] ([Localité 9]), une remise de 9 754 euros et a maintenu les majorations pour un montant de 10 114 euros,
* l'établissement de [Localité 6] ([Localité 11]), une remise de 11 822 euros et a maintenu les majorations pour un montant de 15 558 euros,
* l'établissement de [Localité 17] ([Localité 20]), une remise de 14 149 euros et a maintenu les majorations pour un montant de 16 981 euros,
* l'établissement de [Localité 7] (Tour [3], siège), une remise de 9 623 euros et a maintenu les majorations pour un montant de 14 478 euros.
Par jugement en date du 19 mai 2021, le tribunal judiciaire de Marseille, pôle social, après avoir joint les procédures, a:
* rejeté l'exception d'irrecevabilité invoquée par l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur tenant au périmètre du litige ne se limitant pas à sa forme,
* débouté la société [3] de ses demandes portant sur la prime de transport accordée à M. [K] par la juridiction prud'homale,
* accueilli favorablement la société [3] sur ses demandes s'agissant de la contestation du chef de redressement tenant à l'attribution ou à la mise à disposition gratuite ou tarif préférentiel de service conciergerie,
* renvoyé les parties en phase amiable afin de déterminer le montant des sommes à rembourser par l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur à la société [3],
* débouté les parties du surplus et de leurs autres prétentions,
* mis les éventuels dépens à la charge de chaque partie les ayant avancés,
* dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
L'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a relevé régulièrement appel dans des conditions de délais et de forme qui ne sont pas discutés, étant précisé que cet appel est limité aux chefs de jugements afférents au rejet de l'exception d'irrecevabilité et au chef de redressement relatif à l'attribution ou à la mise à disposition gratuite ou tarif préférentiel de service conciergerie, et au débouté des demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Par conclusions récapitulatives et en réplique visées par le greffier le 08 mars 2022, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a accueilli favorablement la contestation du chef de redressement tenant à l'attribution ou à la mise à disposition gratuite ou tarif préférentiel de service conciergerie.
Elle demande à la cour de:
* confirmer le bien fondé du chef de redressement n°2 relatif à l'attribution ou à la mise à disposition gratuite ou tarif préférentiel de service conciergerie,
* confirmer la décision de la commission de recours amiable du 02 décembre 2016,
* dire et juger qu'elle disposait d'une créance d'un montant total de 1 149 704 euros dont 1 030 917 euros de cotisations et 118 789 euros de majorations de retard au titre de la mise en demeure du 17 décembre 2015,
* dire et juger que les paiements effectués par la société ainsi que les remises accordées de 8 339 euros ont éteint partiellement la dette susmentionnée fondée en son principe et son quantum,
* condamner la société [15] au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions réceptionnées par le greffe le 02 février 2023, soutenues oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [15] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°2 et de le réformer en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'annulation du chef de redressement n°1 ainsi que de sa demande de remise des majorations de retard initiales et complémentaires et a dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de:
* annuler le chef de redressement n°1 relatif à l'indemnité de transport sur l'établissement d'[Localité 8] ([Localité 9]),
* dire et juger n'y avoir lieu à majorations sur ces sommes,
* faite droit à ses demandes de remise de majorations de retard initiales pour les établissements de [Localité 11] ([Localité 6]) et [Localité 17], et à celle de remise des majorations de retard complémentaires pour l'ensemble des établissements redressés,
* condamner l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur à lui rembourser la somme de 53 470 euros au titre des sommes réglées relatives aux majorations de retard à la suite des contraintes signifiées et appels de solde notifiés,
* dire et juger que les intérêts de droit sur les sommes précitées courront à dater du jour où elle a opéré le règlement des mises en recouvrement selon les sommes les 15 janvier 2016 et 14 janvier 2020.
En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et demande à la cour de débouter l'Urssaf de sa demande sur le même fondement.
MOTIFS
En cause d'appel, le litige opposant les parties est circonscrit aux chefs de redressement:
* n°1: 'rappel de salaire suite à décision de justice ou injonction de l'inspection du travail' concernant l'établissement d'[Localité 8] ([Localité 9]) d'un montant de 4 113 euros portant sur l'année 2012,
* n°2: 'attribution ou mise à disposition gratuite ou à tarif préférentiel de services' concernant l'établissement de [Localité 7] (Tour [3]), alors siège de la société, d'un montant total de 30 401 euros portant sur les années 2012, 2013 et 2014,
et aux demandes de remises de majorations de retard et complémentaires.
Il résulte de l'article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable,
que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire.
* Sur le chef de redressement n°1: 'rappel de salaire suite à décision de justice ou injonction de l'inspection du travail' concernant l'établissement d'[Localité 8] ([Localité 9]) d'un montant de 4 113 euros portant sur l'année 2012:
Pour 'ne pas accueillir favorablement' la contestation par la société de ce chef de redressement, les premiers juges ont retenu que par jugement non frappé d'appel, le conseil de prud'hommes de Cherbourg, a statué sur la prime de transport d'un montant mensuel de 300 euros perçue par M. [Z] [K] depuis 2003 où il est devenu titulaire ou suppléant de plusieurs institutions représentatives du personnel de la société [4], personne morale intégrée dans le périmètre de contrôle à l'origine du litige, en faisant état d'un montant forfaitaire mensuel, en lien souligné avec le contrat de travail et non pas les mandats relevant du droit du travail confiés à l'intéressé, de sorte qu'il ne peut recevoir la qualification de complément de salaire versé expressément à titre de prime de transport et non de frais kilométriques dont seule la fraction excédant le barème fiscal devait être assujettie à cotisations.
Bien que non formalisé comme tel, l'intimée forme appel incident de ce chef de redressement en exposant que les représentants syndicaux et représentants du personnel bénéficiaient pour chaque jour travaillé des indemnités de transport domicile-lieu de travail applicables dans l'établissement considéré en raison des contraintes liées à leur mandat, ces derniers étant amenés à se déplacer au sein de l'établissement et/ou à avoir des horaires différents de ceux du reste du personnel, et que M. [K], qui occupait depuis 2003 divers mandats syndicaux et de représentation du personnel, percevait à ce titre, pour chaque jour travaillé, des indemnités de transport selon le barème interne applicable, destinées à compenser les frais nécessités par l'exercice de ses mandats, qui étaient comme pour les autres salariés de l'entreprise qualifiées de prime de transport sur ses bulletins de salaire et partiellement soumises à cotisations pour leur fraction excédant le barème fiscal.
Elle précise qu'elle allouait à certaines catégories de salariés, soumis à des conditions d'horaires particuliers et ne pouvant de ce fait bénéficier des transports collectifs organisés par ses établissements, des indemnités kilométriques relatives aux trajets domicile-lieu de travail, qualifiées sur les bulletins de salaire de 'primes de transport' et dont le montant était légèrement supérieur au barème fiscal.
Elle soutient que la somme accordée par le conseil de prud'hommes et qualifiée de prime de transport vise à prendre en charge les frais de déplacement domicile-lieu de travail et a donc la qualité de remboursement de frais professionnels, dans la limite du barème fiscal, et non de complément de rémunération, et qu'en exécution de ce jugement elle a soumis à cotisations sociales la somme excédant l'application du barème fiscal.
Elle conteste en outre la 'rebrutalisation' opérée par l'Urssaf.
L'Urssaf lui oppose qu'une prime est un complément de salaire devant être soumis à cotisations sociales, et que l'inspecteur du recouvrement, ayant constaté que seule la somme de 1 989 euros a été assujettie, a soumis la différence à cotisations.
Elle relève que le jugement du conseil de prud'hommes qualifie la somme ainsi allouée non point d'indemnités kilométriques, dont la fraction excédant le barème fiscal devrait seule être assujettie à cotisations, mais de prime, soit de complément de salaire intégralement soumis à cotisations sociales.
Elle soutient en outre que la réintégration en brut est justifiée par la nature de salaire de la somme redressée en considérant qu'il ne s'agit pas du versement d'un avantage en nature.
En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont visé uniquement pour procéder à ce chef de redressement les dispositions de l'article L.242.1 du code de la sécurité sociale (en rappelant la teneur de l'alinéa 1) et la 'lettre ministérielle du 29 mars 1961" dont la teneur n'est pas reprise.
Retenant que le jugement du 22 février 2012 a condamné la société à payer à M. [K], notamment la somme de 10 800 euros au titre de 'prime de transport', ils ont considéré que cette prime constitue un salaire et doit être soumise à cotisations, tout en indiquant que 'l'étude des documents sociaux démontre que l'employeur n'a soumis que 1 989 euros sur les 10 800 euros'. Ils ont assujetti la différence de 8 810 euros à cotisations après l'avoir 'remontée'en salaire brut euros soit 11 045 euros.
Résulte donc de ces éléments qu'une partie de la somme allouée par le conseil de prud'hommes au titre de la 'prime transport' a été assujettie à cotisations.
Ce chef de redressement ne peut être justifié que s'il est considéré que cette somme a la nature d'un accessoire de salaire, et non point de frais professionnels.
S'il résulte du jugement du conseil de prud'hommes de Cherbourg, en date du 22 février 2012, que la société a expliqué la suppression du versement de la prime mensuelle de 300 euros intitulée 'prime de transport' par la circonstance que le salarié en avait antérieurement bénéficié en sa qualité de membre d'un syndicat, pour autant les juges prud'homaux ont retenu que cette somme était versée mensuellement, qu'une prime ne peut être versée en raison d'une appartenance syndicale, alors qu'en réalité elle était versée à chaque jour de travail et liée au transport, et n'était pas versée lorsque le salarié ne travaillait pas, ajoutant qu'au 'pire si cette prime de transport visait à compenser les frais nécessités pour l'exercice des mandats syndicaux et délégués du personnel, la société [3] commet une erreur M. [K] était toujours titulaire C.E et suppléant C.H.S.C.T'.
Il résulte ainsi des énonciations de ce jugement que les juges prud'homaux ont considéré que cette prime de transport est liée à des frais de déplacement exposés par le salarié.
La société verse par ailleurs aux débats copie du bulletin de paye portant sur le mois d'avril 2012, consécutif au jugement prud'homal, dont il résulte qu'elle a distingué le 'transport non soumis' d'un montant brut de 8 810.17 euros du 'transport soumis', d'un montant brut de 1 989.83 euros, et a assujetti à cotisations et contributions sociales ce dernier.
Les éléments mentionnés sur ce bulletin de paye sont en concordance avec la nature de frais de déplacement de la 'prime transport' au paiement de laquelle la société a été condamnée par le conseil de prud'hommes.
La société qui précise dans ses conclusions les modalités retenues pour assujettir à cotisations et contributions sociales, une partie de la 'prime transport' au paiement de laquelle elle a été condamnée (montant de l'indemnité kilométrique forfaitaire applicable, la distance entre le domicile de ce salarié et son lieu de travail, et montant de l'indemnité forfaitaire appliquée dans l'entreprise) a, ainsi, considéré, en concordance avec le jugement, qu'il s'agissait de frais professionnels.
De tels frais sont régis par les dispositions de l'arrêté du 20 décembre 2002, permettant une exclusion, dans certaines limites, des indemnités kilométriques de l'assiette des cotisations.
Il incombe par conséquent aux inspecteurs du recouvrement, qui n'ont pas procédé à un redressement au regard de la nature des frais professionnels retenus par la cotisante, mais en réalité en requalifiant la nature des sommes versées en salaire, de faire mention dans la lettre d'observations de leurs constatations de nature à étayer cette requalification.
Or, ils font reposer le redressement uniquement sur le terme d'indemnité de transport mentionné dans le dispositif du jugement prud'homal, en faisant abstraction de sa motivation.
Le redressement reposant uniquement sur la qualification de salaire donnée par les inspecteurs du recouvrement, contrairement aux éléments retenus par le jugement prud'homal faisant ressortir que la prime litigieuse n'était pas versée lorsque le salarié ne travaillait pas, n'est pas justifié au regard du seul visa des dispositions de l'article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale.
Par infirmation du jugement entrepris la cour annule ce chef de redressement.
* Sur le chef de redressement n°2: attribution ou mise à disposition gratuite ou à tarif préférentiel de services' concernant l'établissement de [Localité 7] (Tour [3]), d'un montant total de 30 401 euros portant sur les années 2012, 2013 et 2014:
Constitue un avantage en nature, la fourniture ou la mise à disposition d'un bien ou service par l'employeur permettant au salarié de faire l'économie de frais qu'il aurait dû normalement supporter.
Il résulte de l'article 6 de l'arrêté du 10 décembre 2002, relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, que le montant des avantages en nature autre que la nourriture, le logement, la mise à disposition permanente du salarié d'un véhicule, ou d'outils issus des nouvelles technologies de l'information et de la communication, est déterminé dans tous les cas d'après la valeur réelle arrondie à la dizaine de centimes d'euro la plus proche.
L'article 4 de la loi n°2000-1352 du 30 décembre 2000, exclut de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale, 'les charges engagées par une entreprise à l'occasion de l'attribution ou de la mise à disposition gratuite à ses salariés de matériels informatiques neufs, de logiciels et de la fourniture gratuite de prestations de services liées directement à l'utilisation de ces biens sont rapportées au résultat imposable des exercices au cours desquels intervient l'attribution en cause ou l'achèvement des prestations. Ces dispositions s'appliquent également lorsque les salariés bénéficient de l'attribution ou de la mise à disposition de ces mêmes biens ou de la fourniture de ces prestations de services pour un prix inférieur à leur coût de revient'.
Cet article stipule que ce dispositif 's'applique aux opérations effectuées dans le cadre d'un accord conclu, selon les modalités prévues aux articles L.442-10 et L. 442-11 du code du travail, du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002 (reporté par la suite au 31 décembre 2005), sur option exercée dans le document formalisant l'accord. L'attribution, la mise à disposition ou la fourniture effective aux bénéficiaires des biens ou prestations de services doit s'effectuer dans les douze mois de la conclusion de l'accord précité.»
Pour 'accueillir favorablement' la contestation par la société de ce chef de redressement, les premiers juges ont retenu que seuls les salariés, moyennant recours à un contrat d'adhésion ouvrant au service proposé par la société [19], supportent le prix des prestations facturées, sans tarif préférentiel avéré tenant à une participation financière quelconque de la part de l'employeur, et que l'accès au service de la conciergerie facilités par la société [3] ne relève pas de la qualification d'avantage en nature consenti à ses frais avancés ou remboursés par l'employeur.
L'appelante soutient que les avantages en nature doivent être intégrés pour leur valeur fixée conformément à l'arrêté du 10 décembre 2002, en tenant compte de la dérogation posée par l'article 4 de la loi du 30 décembre 2000 modifié par l'article 29 de la loi du 30 décembre 2002, qui instaure une dérogation au principe d'intégration dans l'assiette des cotisations, concernant les avantages:
* résultant pour le salarié de:
- l'attribution ou de la mise à disposition par l'entreprise, de matériels informatiques neufs et/ou de logiciels,
- la fourniture par l'entreprise de prestations de services liées directement à l'utilisation de ces biens,
* lorsque les biens et prestations de services sont attribués, mis à disposition ou fournis soit gratuitement, soit à un prix inférieur à leur coût de revient.
Elle ajoute que les conditions de la dérogation sont les suivantes:
1- ces opérations doivent s'inscrire dans le cadre d'un accord d'entreprise ou de groupe conforme aux articles L.3322-6 et L.3322-7 du code du travail,
2- cet accord doit être conclu entre le 1er janvier 2001 et le 31 décembre 2005,
3- l'attribution, la mise à disposition ou la fourniture effective aux bénéficiaires des biens ou prestation de services devant s'effectuer dans les douze mois suivant l'accord,
4- la valeur d'acquisition (T.T.C) du matériel par l'entreprise y compris les logiciels et la valeur des prestations de service s'y rapportant ne doit pas dépasser un plafond de 1 254.49 euros.
Elle soutient que si les conditions cumulatives relatives à l'accord, au délai dans lequel il doit être conclu, et au délai de mise à disposition ne sont pas remplies, l'exonération n'est pas applicable et l'avantage en nature doit être intégré dans l'assiette des cotisations en application de l'article L.242-1 pour la valeur fixée par l'arrêté du 10 décembre 2002 (article 6, s'agissant de la mise à disposition de matériel et de prestation de service au bénéfice du salarié pour un usage strictement privé et non pas dans le cadre d'une mise à disposition dans le cadre de l'activité professionnelle avec usage en partie privé, ou tolérance ministérielle lorsque les produits ou services cédés par l'employeur au salarié sont des produits réalisés par l'entreprise à laquelle appartient le salarié, l'avantage étant négligé si la cession a lieu avec la réduction tarifaire n'excédant pas 30% du prix public T.T.C).
Elle soutient qu'en l'espèce la société supporte le coût de la mise en place de la possibilité d'accès au service conciergerie et que si cette participation est réglée à l'origine par la société mère, elle en fait bénéficier toutes ses filiales pour les collaborateurs qui travaillent sur le site parisien, qui bénéficient d'un tarif préférentiel inférieur au coût du marché, ce qui caractérise un avantage en nature, et que ce tarif préférentiel résulte de la conclusion par la société d'un contrat avec le prestataire. Elle ajoute que les constatations des inspecteurs du recouvrement font foi jusqu'à preuve contraire et que la société ne démontre pas en quoi elles seraient erronées.
L'intimée réplique que le coût supporté par la société mère du groupe [3] ne concernait que la seule mise en place du service conciergerie sur les sites désignés ainsi que la possibilité d'accès aux différents services de conciergerie disponibles par la mise à disposition de personnel selon les plannings et horaires déterminés tels qu'expressément prévu au contrat, que les prestations de service fournies par cette conciergerie sont intégralement facturées aux salariés et réglés par eux, et qu'elle ne participe pas financièrement au coût des prestations commandées et payées par ses collaborateurs.
Elle soutient en premier lieu que le prix du service résultant de la seule mise en place de la possibilité d'accéder à une conciergerie d'entreprise se distingue du prix des services effectivement réglés par les salariés selon les tarifs fixés par les prestataires et qu'aucun tarif préférentiel n'est démontré.
Elle soutient en second lieu que le redressement est fondé sur des sommes dont la détermination du montant n'est à aucun moment justifiée et parfaitement incompréhensible, pour se baser sur des sommes communiquées par son service de contrôle de gestion, qui n'était pas en charge des relations commerciales avec les prestataires alors que la détermination de l'assiette du redressement nécessite le retraitement d'un certain nombre de données et de ventiler le coût total des factures entre les entités du groupe, en faisant application d'une clé de répartition en fonction de l'effectif de ces entités présent sur les sites considérés au cours de l'année concernée.
Elle relève l'absence de corrélation entre les bases retenues par l'Urssaf et ses effectifs sur les années contrôlées et soutient que l'état récapitulatif des factures adressées par le prestataire sur la période litigieuse ne correspond pas avec les sommes retenues par les inspecteurs du recouvrement.
Ce chef de redressement concerne l'établissement de [Localité 7] (Tour [3]) qui était lors de la période contrôlée celui du siège social.
Dans leurs constatations, les inspecteurs du recouvrement mentionnent que:
*un 'service de conciergerie est mis à la disposition des salariés des sites parisiens',
* 'le financement de ce service est assuré par une participation conjointe des salariés utilisateurs et de l'entreprise destinée elle à financer une partie des charges de fonctionnement',
* 'cette pratique permet aux salariés de bénéficier de tarifs minorés'.
Ils en tirent la conséquence que la participation de l'employeur est représentative d'un avantage en nature pour le personnel bénéficiaire.
Si les constatations des inspecteurs du recouvrement sont laconiques, pour autant il n'est pas contesté que cet établissement a pris en charge des factures émises par la société [19] relatives à des 'prestations conciergerie- Poste 00090 ou Poste 00040. Facturation des 4 sites'
que l'intimée chiffre dans ses conclusions à 443 716 euros T.T.C (371 000 euros nets) pour 2012, à 393 783.59 euros T.T.C (329 250 euros nets) pour 2013 et à 356 880 euros T.T.C (297 400 euros nets) pour 2014 en produisant à l'appui copie des dites factures.
Il résulte du contrat conclu entre les sociétés [3] et [19] que cette dernière s'engage à fournir un service en mettant à la disposition du personnel de la première un service de conciergerie physique, de plate-forme téléphonique et de courriel, sur les sites définis au contrat et que l'adhésion des collaborateurs d'[3] est sans frais, alors que tout salarié d'une société extérieure assurant la réalisation de prestation sur les sites pourra adhérer au service conciergerie en signant un contrat d'adhésion et moyennant le versement à la société prestataire d'une cotisation annuelle forfaitaire d'un montant de 15 euros T.T.C (article 13.1).
Ainsi, s'il est exact que les prestations fournies sont facturées par la société prestataire et lui sont réglées directement par les adhérents, pour autant ceux qui ont la qualité de salariés d'[3] , qui n'ont pas à verser une cotisation annuelle forfaitaire, bénéficient objectivement d'un avantage en nature.
De plus, la cour constate que ce contrat stipule qu'il est conclu pour une durée de 36 mois durant laquelle les tarifs des services mentionnés en annexe II (prestations de pressing, cordonnerie, retouches vêtements, coiffure, esthétique) et en annexe III (plan de communication et d'animation) sont 'entendus toutes taxes comprises et fermes pour la durée du contrat' (articles 13.3 et 14.2), le prix du service facturé à la société étant fixé à 238 000 euros H.T annuel pour la durée du contrat, dont 87 000 euros H.T.
Il résulte donc des clauses de ce contrat qu'il a effectivement pour effet d'accorder un avantage en nature aux salariés de l'établissement sis à [Localité 7], à la fois par la gratuité de l'adhésion annuelle et par les tarifs négociés par la société sur la durée de trois années.
La cour constate en effet que les tarifs fixés pour les prestations détaillées dans l'annexe II relèvent, ainsi que retenu par les inspecteurs du recouvrement, de la qualification de tarifs 'préférentiels'.
L'ensemble de ces éléments rend justifié en son principe le redressement puisque des salariés de la société ont ainsi bénéficié d'un avantage en nature.
Les inspecteurs du recouvrement ont réintégré dans l'assiette des cotisations les sommes suivantes:
* année 2012: 18 400 euros,
* année 2012: 23 305 euros,
* année 2014: 13760 euros,
en indiquant que ces sommes leur ont été 'communiquées' par le service contrôle, sans toutefois apporter de précisions alors qu'il s'agit d'un redressement fondé sur un avantage en nature, ce qui implique d'une part d'identifier les salariés ayant bénéficié de l'avantage et d'autre part de quantifier individuellement l'avantage dont ils ont bénéficié.
L'appelante ne s'explique pas sur les modalités retenues pour ce redressement, alors que la lettre d'observations ne comporte aucun élément précis à cet égard.
Dés lors ce chef de redressement qui n'est pas justifié dans son quantum, ne peut être validé.
Eu égard à la rédaction retenue dans le dispositif du jugement entrepris et compte tenu de la prétention de la société [3], ce chef de redressement doit être annulé.
3- Sur les remises de majorations:
Aux termes des dispositions de l'article R.243-18 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue du décret 2013-1107 en date du 03 décembre 2013, il est appliqué une majoration de retard de 5 % du montant des cotisations et contributions qui n'ont pas été versées aux dates limites d'exigibilité fixées aux articles R. 243-6, R. 243-6-1, R. 243-7 et R. 243-9 à R. 243-11.
A cette majoration s'ajoute une majoration complémentaire de 0,4 % du montant des cotisations et contributions dues, par mois ou fraction de mois écoulé, à compter de la date d'exigibilité des cotisations et contributions.
Dans le cadre des contrôles mentionnés aux articles R.133-8, R.243-59 et R.243-59-3, la majoration complémentaire n'est décomptée qu'à partir du 1er février de l'année qui suit celle au titre de laquelle les régularisations sont effectuées
L'article R.243-20 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n°2013-1107 en date du 03 décembre 2013, applicable à la date des demandes initiales de remises, dispose que:
'I.-Les employeurs peuvent formuler une demande gracieuse en réduction des majorations et pénalités prévues aux articles L.243-14, R.243-16 et au premier alinéa de l'article R.243-18. Cette requête n'est recevable qu'après règlement de la totalité des cotisations ayant donné lieu à application des majorations.
La majoration de 0,4 % mentionnée à l'article R.243-18 peut faire l'objet de remise lorsque les cotisations ont été acquittées dans le délai de trente jours qui suit la date limite d'exigibilité ou dans les cas exceptionnels ou de force majeure.
Le directeur de l'organisme de recouvrement est compétent pour statuer sur les demandes portant sur des montants inférieurs à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. A partir de ce seuil, il est statué sur proposition du directeur par la commission de recours amiable.
Les décisions tant du directeur que de la commission de recours amiable sont motivées.
II.-Par dérogation aux dispositions du I, il ne peut pas être accordé de remise des majorations et des pénalités:
1° Au titre du montant des cotisations et contributions afférentes aux rémunérations, versées ou dues à des salariés, réintégrées dans l'assiette des cotisations à la suite des contrôles mentionnés aux articles R.243-59 et R.243-59-3, lorsque l'absence de bonne foi de l'employeur a été constatée dans les conditions prévues à l'article R.243-59,
2° Au titre du montant des cotisations et contributions afférentes aux rémunérations réintégrées à la suite du constat de l'infraction de travail dissimulé définie aux articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail,
3° Si l'employeur n'a pas dûment prouvé sa bonne foi'.
Il résulte ainsi de ces dispositions, que la majoration complémentaire de 0,4 % par mois ou fraction de mois de retard mentionnée à l'article R.243-18 du code de la sécurité sociale, peut faire l'objet d'une remise lorsque les cotisations ont été acquittées dans le délai de trente jours qui suit la date limite d'exigibilité ou dans les cas exceptionnels ou de force majeure.
La date de notification de la mise en demeure constitue le point de départ du délai au cours duquel il doit être procédé au paiement des cotisations ouvrant la possibilité de remise des majorations complémentaires de retard.
L'intimée expose que le point de départ du délai de 30 jours prévu à l'article R.243-20 du code de la sécurité sociale est la date de notification de la mise en demeure, qu'ayant régularisé le paiement des cotisations dans ce délai, elle est de bonne foi et en droit d'obtenir du directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur une remise gracieuse des majorations qui lui ont été notifiées par mise en demeure, et que lorsque cette demande est rejetée le tribunal est compétent pour statuer sur la contestation de la décision de rejet de sa demande.
Après avoir relevé que les premiers juges ont omis de statuer sur sa demande de remise des majorations, déboutant uniquement les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, elle soutient qu'ayant réglé la totalité des cotisations ayant donné lieu à l'application des majorations de retard à l'intérieur du délai de 30 jours suivant la présentation des mises en demeure du 17 décembre 2015, soit le 12 janvier 2016, elle a demandé le 15 janvier 2016 la remise la plus importante possible des majorations de retard d'un montant total de 118 789 euros, que l'Urssaf lui a par ailleurs notifié par avis du 14 janvier 2016 des majorations de retard complémentaires pour un montant total de 4 179 euros soit pour les établissements de:
* [Localité 5] ([Localité 18]): 476 euros au titre de l'exercice 2014,
* [Localité 9] ([Localité 8]): 657 euros au titre des exercices 2013 et 2014,
* [Localité 10] ([Localité 13]): 158 euros au titre des exercices 2013 et 2014,
* [Localité 11] ([Localité 6]): 947 euros au titre des exercices 2013 et 2014,
* [Localité 20] ([Localité 17]): 1 081 euros au titre des exercices 2013 et 2014,
* [Localité 16] (siège social) 860 euros au titre des exercices 2012, 2013 et 2014,
et que le 29 janvier 2016, il lui a été accordé une remise partielle des majorations de retard initiales et complémentaires pour les établissements de:
* [Localité 5] ([Localité 18]), une remise de 6 271 euros, ramenant le montant à devoir à 6 312 euros,
* [Localité 10] ([Localité 13]), une remise de 1 963 euros, ramenant le montant à devoir à 2 757 euros,
* [Localité 12], une remise de 105 euros, ramenant le montant à devoir à 2967 euros.
Elle ajoute que l'Urssaf lui a fait signifier:
* le 07 août 2017 une contrainte et un commandement de payer avant saisie du solde des majorations de retard concernant l'établissement de [Localité 12],
* le 17 juillet 2017 une contrainte en date du 07 juillet 2017, puis le 08 août 2017 un commandement de payer, réitéré le 16 août 2017, pour le solde des majorations de retard concernant l'établissement de [Localité 5] ([Localité 18]),
et qu'elle a payé ces majorations de retard respectivement en septembre 2017 et en août 2017,
puis, que l'Urssaf lui a adressé le 28 octobre 2019 pour son établissement [Localité 5] ([Localité 18]) un état complémentaire de majorations de retard au titre des exercices 2009 et 2014 (majoré des frais de justice) pour un montant de 512.79 euros.
En réponse à ses demandes, l'Urssaf lui a notifié le 19 décembre 2019 accorder les remises gracieuses suivantes pour les établissements de:
* [Localité 9] ([Localité 8]): de 9 574 euros, ramenant le montant à devoir à 10 114 euros
* [Localité 11] ([Localité 6]): de 11 822 euros, ramenant le montant à devoir à 15 518 euros,
* [Localité 20] ([Localité 17]): de 14 149 euros, ramenant le montant à devoir à 16 981euros,
* [Localité 16] (siège social): de 9 623 euros, ramenant le montant à devoir à 4 478 euros,
et qu'elle a à nouveau procédé au règlement de la somme de 47 091 euros en précisant ne pas acquiescer aux sommes demandées.
Elle expose que sur le montant total de majorations de retard initiales et complémentaires de 122 968 euros, celui des remises accordées s'élève à 54 301 euros, et demande à la cour de lui accorder la remise des majorations de retard pour deux établissements et des majorations complémentaires pour l'ensemble des établissements concernés, tout en précisant que les sommes réglées à la suite de contraintes signifiées et les appels de solde soit un total de 53 170 euros doivent donner lieu à remboursement.
L'Urssaf ne réplique pas sur les demandes de remises des majorations de retard et des majorations complémentaires.
Il est exact que les premiers juges ont omis de statuer expressément sur la demande de la société de remise des majorations de retard initiales, s'agissant des établissements de [Localité 11] et de [Localité 17], et complémentaires, s'agissant de l'ensemble des établissements redressés, dont il est pourtant fait mention en page 3 du jugement entrepris, bien que le dispositif mentionne que les parties sont déboutées de 'leurs demandes plus amples ou contraires'.
La cour vient d'annuler les chefs de redressement n°1 et n°2 ce qui rend injustifiées les majorations de retard ainsi que les majorations complémentaires y afférentes.
Concernant les autres chefs de redressements, l'intimée justifie avoir procédé le 12 janvier 2016 à sept virements de montants respectifs de:
* 125 444 euros pour l'établissement de [Localité 18] ([Localité 5]),
* 168 247 euros pour l'établissement d'[Localité 8] ([Localité 9]),
* 39 283 euros pour l'établissement de [Localité 13] (Usine [Localité 10]),
* 236 465 euros pour l'établissement [Localité 6] ([Localité 11]),
* 2 116 euros pour l'établissement de [Localité 12],
* 269 354 euros pour l'établissement de [Localité 17] ([Localité 20]),
* 190 006 euros pour l'établissement de [Localité 7] (Tour [3]),
en précisant que ces règlements n'emportaient pas acquiescement pour les chefs de redressement contestés, puis a saisi le 15 janvier 2016, le directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de sept demandes de remise des majorations de retard.
Les sept mises en demeure étant en date du 17 décembre 2015, il s'ensuit que la société justifie s'être acquittée le 12 janvier 2016 du paiement intégral des cotisations et contributions, avec réserves pour celles qu'elle contestait, dans le délai de trente jours, ayant commencé à courrier depuis la date de leur réception.
La cour constate d'une part que la lettre d'observations ne retient pas la mauvaise foi de la société et d'autre part le paiement intégral des cotisations et contributions dans le mois des mises en demeure, y compris de celles contestées.
La demande initiale de remise des majorations est du 15 janvier 2016.
Il est exact que les deux décisions du 29 janvier 2016 (concernant les établissements de [Localité 10] ([Localité 13]) et de [Localité 5] ([Localité 18]) et celle du 02 février 2016 (concernant l'établissement de [Localité 12]) ne sont pas motivées.
Les quatre décisions du directeur en date du 19 décembre 2019, concernant les établissements d'[Localité 8] ([Localité 9]), [Localité 6] ([Localité 11]), [Localité 17] ([Localité 20]) et de [Localité 7] (Tour [3], siège) mentionnent qu'il est accordé la remise des majorations de retard initiales et que la situation de la société 'ne présente pas de caractère irrésistible et extérieur'.
Il résulte des deux décisions du 29 janvier 2016, de celle du 02 février 2016 et des quatre décisions du 19 décembre 2019, que le directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a accordé à la société la remise des majorations de retard, et lui a refusé la remise des majorations complémentaires.
La société n'est donc pas fondée à demander à la cour de faire droit à sa demande de remise des majorations de retard initiales pour ses établissements de [Localité 11] ([Localité 6]) et de [Localité 17] qui lui ont déjà été accordées par les décisions du 19 décembre 2019.
Elle donc être déboutée de cette demande.
La société justifie avoir payé en exécution des décisions du 19 janvier 2019, par virements le 14 janvier 2020, la somme totale de 57 131 euros, en précisant dans ses courriers d'accompagnement qu'ils n'emportent pas acquiescement de sa part aux redressements.
Justifiant de sa bonne foi par les paiements de l'intégralité des cotisations et contributions demandées dans le délai de trente jours des mises en demeure en date du 17 décembre 2015, alors qu'elle contestait pour partie les redressements notifiés, la demande de la société de remise des majorations de retard complémentaires pour l'ensemble de ses établissements est justifiée.
La société justifiant du paiement intégral des majorations de retard complémentaires demandées, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être condamnée à lui rembourser la somme de demandée de 53 470 euros.
Les intérêts au taux légal sur cette somme doivent courir, en l'absence de mise en demeure, à compter de la demande, soit de la date de l'audience de première instance du 25 mars 2021 au cours de laquelle la société l'a soutenue, celle-ci équivalant à une mise en demeure au sens des dispositions de l'article 1231-6 du code civil.
Succombant en ses prétentions, l'Urssaf doit être condamnée aux entiers dépens et ne peut utilement solliciter le bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'intimée les frais qu'elle a été contrainte d'exposer pour sa défense, ce qui justifie de lui allouer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
- Infirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
- Annule le chef de redressement n°1: 'rappel de salaire suite à décision de justice ou injonction de l'inspection du travail' concernant l'établissement d'[Localité 8] ([Localité 9]) d'un montant de 4 113 euros,
- Annule le chef de redressement n°2: 'attribution ou mise à disposition gratuite ou à tarif préférentiel de services' concernant l'établissement de [Localité 7] (Tour [3]), alors siège de la société, d'un montant total de 30 401 euros portant sur les années 2012, 2013 et 2014,
- Déboute l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de l'intégralité de ses demandes,
- Déboute la société [15] de sa demande de remise des majorations de retard initiales pour les établissements de [Localité 11] ([Localité 6]) et [Localité 17],
- Accorde à la société [15] la remise totale des majorations complémentaires pour les sept établissements redressés,
- Condamne l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur à payer à la société [15] la somme de 53 471 euros,
- Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 25 mars 2021,
- Condamne l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur à la société [15] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur aux entiers dépens.
Le Greffier Le Président