COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 3-1
ARRÊT AU FOND
DU 11 MAI 2023
N°2023/66
Rôle N° RG 22/07840 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJPUE
SAS HOMELAND
C/
Madame LA PROCUREURE GENERALE
S.A.S. OPA HOLDING
S.A.S. S.U.R.E FINANCES
Copie exécutoire délivrée le :
à :
Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
Me Pascale DIEUDONNE, avocat au barreau de NICE
PG
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance du Président du TJ de Nice en date du 17 Mai 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2022R00070.
APPELANTE
SAS HOMELAND
dont la dénomination sociale est IMMMO GROUP, société par actions simplifiée unipersonnnel au capital de 1.000,00 Euros, inscrite au RCS de Toulon sous le n° 890.490.311, dont le siège social est sis, [Adresse 2], prise en la personne de M. [N] [H], représentant légal domicilié ès qualité audit siège
représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assistée de Me Guillaume DARDE, avocat au barreau de GRASSE, plaidant
INTIMES
Madame la PROCUREURE GENERALE,
demeurant COUR D'APPEL - 20. [Adresse 3]
défaillante
S.A.S. OPA HOLDING,
société par actions simplifiée à capital variable au capital initial de 20 000 €, immatriculé au RCS de NICE sous le N° 899 016 406, dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège
représentée par Me Pascale DIEUDONNE, avocat au barreau de NICE, Me Henri-nicolas FLEURANCE, avocat au barreau de PARIS
S.A.S. S.U.R.E FINANCES,
dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège
représentée par Me Pascale DIEUDONNE, avocat au barreau de NICE, plaidant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Mars 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre, et Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère, chargés du rapport.
Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre
Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère
Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023..
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023.
Signé par Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
La société Homeland (SAS), dont l'unique actionnaire et représentant légal est Monsieur [N] [H], exerce une activité d'agence et de transactions immobilières.
La société Sure Finances (SAS), dont le président et l'associé majoritaire est Monsieur [E] [X], exerce une activité d'intermédiaire en opérations de banque et de services de paiement, de courtier en matière d'assurances et plus généralement en matière de produits divers et biens mobiliers, la commercialisation de produits d'assurances, de crédits et de tous produits et biens mobiliers, l'activité de conseil en matière d'assurances et de crédits.
En avril 2021, la société Homeland (SAS) et la société Sure Finances (SAS) ont constitué la société Opa Holding (SAS), laquelle détient des participations dans trois sociétés spécialisées dans la promotion immobilière, au sein desquelles Monsieur [N] [H] a été désigné en qualité de gérant :
- La SCCV Le domaine des Mimosas, à hauteur de 90%,
- La société de droit portugais Vila Perspicaz à hauteur de 80%,
- La société de droit portugais Jubilant Domain à hauteur de 25%.
Souhaitant ouvrir son capital à de nouveaux actionnaires, la société Opa Holding (SAS), suivant contrat en date du 6 mai 2021, a confié à la société Sure Finances (SAS) mandat de vendre les participations de la société.
Suivant acte d'huissier en date du 15 avril 2022, la société Homeland (SAS) a fait assigner en référé d'heure à heure la société Opa Holding (SAS) et la société Sure Finances (SAS) devant le Président du Tribunal de commerce de Nice, aux fins de désignation d'un administrateur provisoire de la société Opa Holding (SAS).
Par ordonnance de référé en date du 17 mai 2022, le président du tribunal de commerce de NICE a :
- Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 873 du Code de procédure civile et débouté la société Homeland (SAS) de sa demande de désignation d'un administrateur provisoire,
- Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de dommages et intérêts renvoyant la société Homeland (SAS) à se pouvoir éventuellement devant le juge du fond,
- Condamné la société Homeland (SAS) à payer à la société Opa Holding (SAS) et à la société Sure Finances (SAS) la somme de 1500 € chacune, outre les dépens,
- Liquidé les dépens à la somme de 57,65 €.
Par acte du 31 mai 2022, la société Homeland (SAS) a interjeté appel de l'ordonnance.
Par dernières conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 30 décembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Homeland (SAS) fait valoir que :
- La désignation d'un administrateur provisoire est justifiée, même si la paralysie de la société n'est pas démontrée, en cas de péril imminent, lequel est constitué en l'état par le blocage des opérations immobilières dans lesquelles est intéressée la société Opa Holding (SAS) en raison de l'attitude de Monsieur [E] [X] ;
- La société Sure Finances (SAS), laquelle est président et actionnaire de la société Opa Holding (SAS), poursuit de manière illégale l'exercice de l'activité de conseil en investissements, sous couvert de cette dernière, alors que par décision du 14 octobre 2020, le Conseil d'Etat lui a interdit, ainsi qu'à Monsieur [E] [X], à titre personnel, d'exercer toutes professions de conseil en investissement ;
- La société Sure Finances (SAS) a perçu, de mai à décembre 2021, des sommes à hauteur de 227 218,67 € à titre de commissions de la part de la société Opa Holding (SAS), laquelle ne génère pourtant aucun chiffre d'affaires, les seules rentrées d'argent provenant des apports effectués par les investisseurs, de sorte que ces fonds ont été employés dans un sens étranger à l'intérêt social de la société Opa Holding (SAS) ;
- La société Opa Holding (SAS) use de tromperies pour obtenir de nouveaux investissements, notamment en communiquant des informations mensongères relatives à l'état d'avancement des projets, aux concours bancaires pouvant leur être octroyés, à la garantie financière d'achèvement accordée ;
- Monsieur [E] [X], en régularisant auprès du greffe du tribunal de commerce de Nice une augmentation du capital social en date du 7 avril 2022 " par décision unanime des associés " et en produisant un procès-verbal d'assemblée général de Jubilant Domain en date du 13 avril 2022 lequel acte la présence des avocats de chacune des parties, et en l'absence de Monsieur [N] [H], a commis des faux ;
- Le fait que Monsieur [E] [X] occupe à la fois les fonctions de président de la société Opa Holding (SAS), par l'intermédiaire de la société Sure Finances (SAS), et soit également actionnaire de la société Opa Holding (SAS), empêche les autres actionnaires de changer de président sans son accord, le rendant ainsi inamovible.
Ainsi, au visa des articles 485, 696, 700, 872 et 873 du code de procédure civile, la société Homeland (SAS) demande à la cour de :
- Déclarer recevable l'appel interjeté et la dire bien-fondée en ses demandes,
- Débouter la société Opa Holding (SAS) et la société Sure Finances (SAS) de l'intégralité de leurs demandes,
- Confirmer l'ordonnance de reféré en ce qu'elle dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de dommages et intérêts,
- Infirmer l'ordonnance de référé pour le surplus, et statuant de nouveau,
- Constater que les circonstances font obstacle au fonctionnement normal de la société et menacent celle-ci d'un péril imminent,
- Désigner un administrateur provisoire de la société Opa Holding (SAS), lequel sera chargé notamment :
d'administrer et gérer la société Opa Holding, à titre conservatoire, avec tous les pouvoirs attachés à la représentation légale de la société,
d'exercer les droits d'associés de la société Opa Holding, au titre des participations qu'elle détient dans les sociétés Le Domaine des Mimosas, Jubilant Domain, et Vila Perspicaz,
- condamner la société Sure Finances (SAS) au paiement de la somme de 20.000 € à la société Homeland (SAS) au titre de l'article 700, ainsi qu'aux entiers dépens, distraits au profit de la SCP BADIE sur son affirmation de droit.
Par dernières conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 27 janvier 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Opa Holding (SAS) et la société Sure Finances (SAS) font valoir que :
- la désignation judiciaire d'un administrateur provisoire constitue une mesure exceptionnelle, laquelle exige la réunion de deux conditions cumulatives dont la preuve doit être rapportée, résidant dans le fonctionnement anormal de la société et la mise en péril de la société, ces deux conditions n'étant pas réunies en l'espèce ;
- Aucune preuve n'est rapportée de ce que le fonctionnement normal de la société Opa Holding (SAS) serait impossible. En effet, l'activité de la société Sure Finances ne pouvant être qualifiée de conseil en investissements financiers, laquelle suppose la réunion de deux conditions cumulatives définies par l'article D321-1,5° du code monétaire et financier : la fourniture de recommandations personnalisées et concernant une ou plusieurs transactions portant sur un instrument financier, elle ne contrevient pas à son interdiction d'exercice de la profession de conseiller en investissement financier.
- Aucun détournement de fonds ne saurait leur être reproché, les commissions versées ne constituant que l'exécution du contrat commercial en date du 6 mai 2021, et rémunèrent la société Sure Finances (SAS) au titre de ses diligences d'intermédiaire et de commercialisation de participations dans le capital de la société Opa Holding auprès de potentiels clients et nullement des prestations de conseil en investissement financier.
- Aucune tromperie n'apparaît caractérisée, pas plus qu'aucune production de faux, le président de la société Opa Holding (SAS) disposant de tout pouvoir pour réaliser l'augmentation du capital de la société, conformément aux dispositions des articles L231-1 à L231-8 du code de commerce.
- La société Homeland (SAS) ne rapporte pas davantage la preuve que la société Opa Holding est menacée d'un dommage imminent, aucune caducité du permis de construire n'étant encourue s'agissant du projet immobilier de la SCCV Le Domaine des Mimosas. La règle de la révocation du président d'une SAS à l'unanimité ne peut être critiquée, résultant d'une disposition des statuts librement établis entre la société appelante et les sociétés intimées.
La société Opa Holding (SAS) et la société Sure Finances (SAS) demandent ainsi à la cour de :
- Confirmer l'ordonnance du 17 mai 2022 en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 873 du code de procédure civile, et a débouté la société Homeland (SAS), de sa demande de désignation d'un administrateur provisoire,
- Confirmer l'ordonnance du 17 mai 2022 en ce qu'elle a condamné la société Homeland (SAS) à payer à la société Opa Holding (SAS) et à la société Sure Finances (SAS) la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile chacune, ainsi qu'aux dépens,
- L'infirmer en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de dommages et intérêts, renvoyant les société Opa Holding et Sure Finances à se pourvoir éventuellement devant les juges du fond,
Et statuant de nouveau,
- Condamner la société Homeland (SAS) à payer à la société Opa Holding (SAS) et à la société Sure Finances (SAS) la somme de 40 000 € à titre de provisoire sur dommages et intérêts pour procédure abusive,
- Débouter la société Homeland (SAS) de l'ensemble de ses demandes,
- Condamner la société Homeland (SAS) à payer à la société Opa Holding (SAS) et à la société Sure Finances (SAS) la somme de 50 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de Me Pascale Dieudonne.
MOTIFS
- Sur la demande de désignation d'un administrateur provisoire
Aux termes de l'article 873 du code de procédure civile, le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Il est constant que la désignation judiciaire d'un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle, exigeant de rapporter la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d'un dommage imminent.
Il importe dès lors de déterminer si les statuts de la société peuvent s'appliquer, et notamment si l'objet social peut être réalisé et si les organes statutaires peuvent fonctionner conformément aux statuts.
En l'espèce, les statuts de la société Opa Holding (Sas) mentionnent que cette dernière a pour objet social " la prise de participation dans toute société ; l'acquisition, la propriété et la gestion de tous titres de sociétés françaises et/ou étrangères, quels que soient leur forme ou leur objet ; l'animation, la gestion et l'assistance de ses filiales et de toutes prestations de service en matière financière, commerciale et administrative ; toutes activités complémentaires liées aux filiales et à d'éventuels partenaires ; toutes opérations industrielles et commerciales se rapportant à : la création, l'acquisition, la location, la prise en location-gérance de tous fonds de commerce, la prise à bail, l'installation, l'exploitation de tous établissements, fonds de commerce, usines, ateliers, se rapportant à l'une ou l'autre des activités spécifiées ci-avant ; la prise, l'acquisition, l'exploitation ou la cession de tous procédés, brevets et droits de propriété intellectuelle concernant lesdites activités ; la participation directe ou indirecte de la société dans toutes opérations financières, immobilières ou mobilières ou entreprises commerciales ou industrielles pouvant se rattacher à l'objet social ou à tout objet similaire ou connexe ".
La société Homeland (Sasu) soutient que cet objet social ne peut être réalisé, les projets immobiliers au sein desquels la société Opa Holding (Sas) est associée étant paralysés en raison de l'attitude de Monsieur [E] [X], président de la société Sure Finances (Sas). Toutefois, les pièces versées aux débats ne permettent pas de démontrer la réalité de ces blocages des trois projets immobiliers de la société, des retards de chantier, dont il n'appartient en tout état de cause pas au juge des référés de déterminer l'imputabilité, cette dernière étant contestée, ne pouvant à eux seuls démontrer l'absence de réalisation de l'objet social de la société Opa Holding (Sas).
En outre, s'il est exact que par décision du Conseil d'Etat du 4 octobre 2020, la société Sure Finances (Sas), président et actionnaire de la société Opa Holding, ainsi que Monsieur [E] [X] à titre personnel, ont fait l'objet d'une interdiction d'exercer toutes professions de conseil en investissement pendant une durée de cinq années, il ne peut être déduit des pièces produites par la société Homeland (Sas) le fait que la société Opa Holding (Sas) poursuivrait une activité de conseil en investissements, celles-ci ne permettant pas d'établir, ainsi que relevé par l'ordonnance entreprise, une analyse approfondie des activités de la société Opa Holding (Sas) ou de la société Sure Finances (Sas). Elles ne permettent pas davantage d'établir que l'activité de la société Opa Holding (Sas) répond notamment au critère de la fourniture de recommandations personnalisées, exigé par l'article D321-1 5° du Code monétaire et financier, et non à de simples conseils d'ordre général.
Par ailleurs la société Homeland (Sas) soutient que le versement de commissions à Sure Finances constitue un détournement des apports confiés par les investisseurs extérieurs, alors que la société Opa Holding (Sas) n'a pas produit de chiffre d'affaires. Il apparaît toutefois que la convention conclue le 6 mai 2021 entre la société Opa Holding (Sas) et la société Sure Finances (Sas) prévoit le versement d'une commission de 8% du montant de chaque contrat de vente qui sera signé avec le client, cette dernière s'étant vue confier par la société Opa Holding (Sas) " la mission de vendre ou de faire vendre par ses éventuels collaborateurs, toutes participations sous forme de parts de sociétés ayant pour activités la promotion immobilière ", de sorte que le versement de ces commissions répond à une obligation contractuelle.
Il ne peut davantage être tiré du fait que la société Sure Finance (Sas) ne dispose pas de rentrées lui permettant de rémunérer les investissements autrement que par l'arrivée de nouveaux investisseurs, au demeurant non démontré, un fonctionnement anormal de la société Opa Holding (Sas).
Enfin, il résulte des statuts de la société Opa Holding (Sas), et notamment de l'article 8-2, que cette dernière et une société par actions à capital variable, répondant aux dispositions des articles L231-1 à L231-8 du code de commerce, avec un capital plancher de 20.000 € et un capital maximal autorisé de 7.950.000 €, de sorte que dans ces limites, la société Sure Finances (Sas), ès qualité de président de la société Opa Holding (Sas) avait toute faculté pour recevoir l'augmentation du capital. Ce n'est qu'en dehors de ces limites que la modification du capital nécessite la décision collective des actionnaires. Au regard des procès-verbaux d'assemblées générales en date du 13 avril 2022, aucun établissement de faux ne peut être reproché à la société Opa Holding (Sas).
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société Homeland (Sas) ne rapporte pas la preuve d'un fonctionnement anormal de la société Opa Holding (Sas). L'ordonnance du 17 mai 2022 sera confirmée en ce qu'elle a débouté la société Homeland (Sas) de sa demande de désignation d'un administrateur provisoire.
- Sur la demande de dommages et intérêts
Aux termes de l'article 32-1 du code de procédure civile celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 € sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés.
De même, en application de l'article 559 du code de procédure civile en cas d'appel principal dilatoire ou abusif, l'appelant peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10.000 € sans préjudice des dommages et intérêts qui lui seraient réclamés.
Il convient de rappeler que l' " amende civile " prononcée sur le fondement des articles 32-1 et 559 du code de procédure civile ne peut l'être qu'à l'initiative du juge et non des parties, cette amende revenant à l'Etat.
Ainsi, au visa de ces textes il y a lieu de rejeter la demandes de dommages et intérêts formée sur ce fondement par les sociétés Opa Holding (Sas) et Sure Finances (Sas), et de confirmer de ce chef l'ordonnance du 17 mai 2022.
- Sur les demandes accessoires
La société Homeland (Sas), partie succombante, conservera la charge des entiers dépens de l'instance et de la procédure d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
En outre, la société Homeland (Sas) sera tenue de payer aux sociétés Opa Holding (Sas) et Sure Finances (Sas) la somme de 5.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,
Confirme l'ordonnance du 17 mai 2022 du juge des référés du tribunal de commerce de Nice en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne la société Homeland (Sas) à payer à la société Opa Holding (Sas) et à la société Sure Finances (Sas) la somme de 5.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel,
Condamne la société Homeland (Sas) aux entiers dépens de l'instance et de la procédure d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
La greffière, La présidente,
