| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-8, 14 avril 2023, 21/17039

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 14 AVRIL 2023

N°2023/.

Rôle N° RG 21/17039 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIPS3

E.U.R.L. [5]

C/

URSSAF PACA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- Me Arthur SIGRIST

- URSSAF PACA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du TJ de MARSEILLE en date du 19 Octobre 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 17/03254.

APPELANTE

E.U.R.L. [5], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Arthur SIGRIST, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]

représenté par Mme [Z] en vertu d'un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Mars 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Mme Isabelle PERRIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2023

Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

L'[Adresse 6] a notifié à la société [5] une lettre d'observations en date du 21 avril 2016 portant redressement de cotisations et contributions de sécurité sociale pour un montant de 11 850 euros outre une majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé d'un montant de 3 645 euros.

L'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a ensuite notifié à la société [5] une mise en demeure en date du 21 juin 2016, d'un montant total de 16 229 euros (11 850 euros de cotisations, 3 645 euros de majoration pour infraction de travail dissimulé et 734 euros de majorations).

Après rejet le 02 décembre 2016 par la commission de recours amiable de sa contestation de la mise en demeure, la société [5] a saisi le 20 février 2017 le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône.

Par jugement en date du 19 octobre 2021, le tribunal judiciaire de Marseille, pôle social, a:

* rejeté les exceptions de procédure invoquées par la société [5] tenant à l'irrégularité de la lettre d'observations du 21 avril 2016 quant aux prérogatives de sa signature et à sa teneur,

* confirmé la décision de la commission de recours amiable du 02 décembre 2016,

* confirmé le bien fondé de la mise en demeure du 21 juin 2016,

* constaté que le paiement le 19 janvier 2018 par la société [5] à l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de la somme de 16 229 euros a totalement éteint sa dette,

* débouté les parties de l'ensemble de leurs prétentions,

* mis les dépens éventuels de l'instance à la charge de la société [5] et dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La société [5] a relevé régulièrement appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

En l'état de ses conclusions n°3 remises par voie électronique le 23 février 2023, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [5] sollicite l'infirmation du jugement entrepris et demande à titre principal à la cour de:

* annuler les opérations de contrôle, la lettre d'observations, le redressement, la mise en demeure, la décision de la commission de recours amiable du 21 décembre 2016, la contrainte (sic) et l'ensemble des actes subséquents,

* débouter l'Urssaf de l'ensemble de ses demandes,

* condamner l'Urssaf à lui restituer les sommes versées à titre conservatoire avec intérêts de retard à compter de leur versement et capitalisation des intérêts.

A titre subsidiaire, elle demande à la cour de:

* annuler le redressement forfaitaire et la suppression totale de la réduction Fillon,

* fixer le redressement et la suppression de la réduction Fillon à la somme correspondant à la seule journée du 04 février 2016,

* condamner l'Urssaf à lui restituer la différence entre les sommes versées à titre conservatoire et celle qui sera retenue par la cour, avec intérêts de retard à compter de leur versement et capitalisation des intérêts.

A titre infiniment subsidiaire, elle lui demande de:

* fixer le redressement à la somme de 4 895 euros et la majoration à la somme maximum de 1 958 euros,

* enjoindre à l'Urssaf de justifier du calcul de l'annulation de cotisation,

* condamner l'Urssaf à lui restituer la différence entre les sommes versées à titre conservatoire et celle qui sera retenue par la cour, avec intérêts de retard à compter de leur versement et capitalisation des intérêts.

En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de l'Urssaf au paiement de la somme de 3 600 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles en cause d'appel et au paiement de la même somme, sur le même fondement au titre des frais irrépétibles de première instance.

En l'état de ses conclusions réceptionnées par le greffe le 23 février 2023, soutenues oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur demande à la cour d'ordonner le cas échéant la mise en cause des personnes suivantes aux frais de l'appelant: M. [G] [V], né le 01/09/1959 et M. [X] [L], né le 02/04/1993.

Elle sollicite la confirmation du jugement entrepris en ses dispositions et demande à la cour de condamner la société [5] au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

MOTIFS

En préliminaire, la cour rappelle que par applications combinées des articles 4 et 954 du code de procédure civile, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées aux dispositifs de leurs conclusions et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Ne constituent pas une prétention les demandes de 'constater' ainsi que les énonciations du dispositif des conclusions de l'appelante énonçant un moyen, dans un dispositif rédigé sur six pages, énonçant les mêmes prétentions à plusieurs reprises.

1- sur la nullité de la lettre d'observations et de l'ensemble des actes de la procédure:

L'appelante développe au soutien de sa prétention portant sur l'annulation de la lettre d'observations trois moyens de forme tenant:

* à la qualité et à la capacité de son signataire,

* à la teneur de la lettre d'observations (mention des documents visés et sa motivation),

* au destinataire erroné.

- sur le moyen d'annulation tiré de la qualité et de la capacité du signataire de la lettre d'observations:

L'article R.133-8 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue du décret 2013-1107 du 03 décembre 2013, dispose que lorsqu'il ne résulte pas d'un contrôle effectué en application de l'article L.243-7 du présent code ou de l'article L.724-7 du code rural et de la pêche maritime, tout redressement consécutif au constat d'un délit de travail dissimulé est porté à la connaissance de l'employeur ou du travailleur indépendant par un document daté et signé par le directeur de l'organisme de recouvrement, transmis par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception.

Ce document rappelle les références du procès-verbal pour travail dissimulé établi par un des agents mentionnés à l'article L. 8271-7 du code du travail et précise la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés. Il informe l'employeur ou le travailleur indépendant qu'il a la faculté de présenter ses observations dans un délai de trente jours et de se faire assister par une personne ou un conseil de son choix.

A l'expiration de ce délai et, en cas d'observations de l'employeur ou du travailleur indépendant, après lui avoir confirmé le montant des sommes à recouvrer, le directeur de l'organisme de recouvrement met en recouvrement les sommes dues selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations de sécurité sociale.

Suivant l'article D.253-6 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue du décret 93-1004 en date du 10 août 1993, le directeur peut, conformément aux dispositions de l'article R. 122-3, déléguer, sous sa responsabilité, une partie de ses pouvoirs à certains agents de l'organisme.

Il peut déléguer, à titre permanent, sa signature au directeur adjoint de la caisse ou à un ou plusieurs agents de l'organisme.

Cette délégation doit préciser, pour chaque délégué, la nature des opérations qu'il peut effectuer et leur montant maximum s'il y a lieu.

L'agent comptable est dépositaire d'un exemplaire certifié des signatures du directeur et de ses délégués.

L'appelante relève que la lettre d'observations est signée par délégation par la coordinatrice du site des Hautes-Alpes et non point par le directeur de l'Urssaf.

Elle soutient en premier lieu que la délégation de signature versée aux débats est dépourvue de validité en l'absence de date, ce qui ne permet pas de s'assurer qu'elle est antérieure à la lettre d'observations.

En second lieu, elle souligne que cette délégation ne vise pas la signature de la lettre d'observations alors qu'elle est très détaillée concernant les tâches sur lesquelles elle porte et en tire la conséquence que la signataire de la lettre d'observations n'avait pas le pouvoir de la signer. Elle relève en outre que la délégation de signature ne concerne que le cas d'absence du directeur et qu'il incombe dans ce cas à l'Urssaf de prouver l'absence du directeur.

L'intimée réplique que la signataire la lettre d'observations avait reçu délégation de signature du directeur régional, laquelle est datée pour mentionner prendre effet au 01/01/2015, qui lui donnait pouvoir pour signer tous courriers à destination des cotisants et relevant de la fonction de contrôle, ce qui est le cas d'une lettre d'observations.

Elle ajoute que le pouvoir de signer les lettres d'observations n'était pas circonscrit à l'hypothèse de l'absence du directeur du site et que ce n'est que dans le cas d'une délégation de fonctions, prévue par l'article R.122-3 du code de la sécurité sociale, et non d'une délégation de signature, qu'il conviendrait éventuellement de rapporter la preuve d'une absence du délégant.

En l'espèce, la lettre d'observations porte mention qu'elle est signée 'pour le directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur et par délégation, la coordinatrice du site des Hautes-Alpes, [N] [D]'.

S'il est exact que la délégation de signature versée aux débats par l'organisme de recouvrement ne comporte pas de date, pour autant elle précise que 'cet acte de délégation prend effet au 1er janvier 2015". Elle est par ailleurs signée par délégation du directeur régional délégant, par le directeur de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur, par l'agent comptable et par la délégataire.

La lettre d'observations étant en date du 21 avril 2016, il s'ensuit que la délégation de signature

donnée à Mme [N] [D], lui est nécessairement antérieure.

Cette délégation de signature précise que 'dans le cadre de ses fonctions de coordinatrice du site de Gap, en cas d'absence du directeur du site', la délégataire, occupant un emploi de 'manager d'activités stratégiques', 'supplée ce dernier sur les domaines métiers suivants et lui rend compte à son retour':

- 'fonction contrôle', et concerne, s'agissant de celle-ci:

'* signature des réponses aux demandes d'information émanant de partenaires dans le cadre des droits à communication (réquisitions judiciaires),

* signature des courriers/courriers à destination des salariés, des cotisants, de leurs conseils ou des partenaires départementaux',

- 'fonction recouvrement amiable et forcée' et concerne, s'agissant de celle-ci:

' * relation avec les cotisants:

. Signature des mises en demeure (produits individuels),

. Signature des contraintes'(produits individuels)' (...)

Il résulte des termes dépourvus d'ambiguïté de cette délégation, qu'elle porte exclusivement sur une délégation de signature et par suite des pouvoirs afférents aux actes qu'elle précise, du directeur à l'un de ses agents, et que la délégataire désignée avait qualité à la date de la lettre d'observations pour la signer.

L'appelante ne peut utilement invoquer que la circonstance de l'absence du directeur pour signer la nature des courriers et actes listés subordonne la délégation de signature alors qu'effectivement celle-ci ne porte pas sur une délégation de fonctions expressément prévue, du reste distinctement de la délégation de pouvoirs par l'article R.122-3 du code de la sécurité sociale.

L'intimée n'a donc pas à justifier de l'absence du directeur le jour de la signature de cette lettre d'observations.

L'appelante est donc mal fondée en ces moyens d'annulation de la lettre d'observations.

- sur le moyen d'annulation de la lettre d'observations tiré de l'absence de mention des documents consultés et de l'insuffisance de motivation:

Par application des dispositions de l'article R.243-59 alinéa 4 du code de la sécurité sociale pris dans sa rédaction applicable, issue du décret 2013-1107 en date du 03 décembre 2013, à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L.243-7-2, L.243-7-6 et L.243-7-7 envisagés. (...)

L'appelante soutient que la lettre d'observations ne mentionne aucun des documents consultés lors du contrôle, ne précise pas la nature des redressements opérés et n'explicite pas le mode de calcul que ce soit pour la régularisation de 9 112 euros ou pour l'annulation des exonérations et réduction, ce qui ne lui a pas permis de connaître la nature et le mode de calcul du redressement opéré.

L'intimée lui oppose que la lettre d'observations faisant suite à un constat de travail dissimulé établi par la gendarmerie, elle mentionne la date de celui-ci et en reprend ses constatations avant d'expliciter l'assiette, le mode de calcul et le montant du redressement envisagé, satisfaisant ainsi aux exigences de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale.

En l'espèce, la lettre d'observations indique dans la rubrique 'constatations' que lors d'un contrôle de l'établissement '[3]', exploité par la société [5], sis station [Adresse 4] (04 400), effectué le 04 février 2016 à 11 heures 50, par les gendarmes, il a été constaté qu'aucune déclaration préalable à l'embauche n'a été établie pour messieurs [G] [V] et [X] [L] et que postérieurement au contrôle, la déclaration préalable à l'embauche concernant M. [V] a été établie le 04 février 2016 à 15h14 et celle concernant M. [L] le même jour à 17h43.

Elle fait référence à un procès-verbal du 05 février 2016, dressé par la 'gendarmerie nationale de Barcelonnette' comportant la référence 111, la période d'infraction concernée étant celle du 01/02/2016 au 29/02/2016.

Elle précise qu'il est procédé à un redressement forfaitaire des cotisations pour dissimulation d'emploi salarié en application de l'article L.242-1-2 du code de la sécurité sociale et les modalités de calcul retenues (25% du montant annuel du plafond annuel de sécurité sociale pour 2 salariés) qu'elle détaille, et détaille également les modalités de calcul retenues pour l'annulation des réductions générales des cotisations suite à constat de travail dissimulé.

Par contre, il est exact qu'elle ne reprend pas les constatations des gendarmes relatives au travail dissimulé.

Nonobstant cette absence de précision qui concerne le fond, il ne peut donc être considéré que la lettre d'observations n'est pas suffisamment précise pour permettre à la cotisante d'avoir connaissance d'une part du cadre dans lequel le redressement lui est notifié (travail dissimulé concernant deux personnes) et d'autre part du mode de calcul, de la période comme de la nature des deux chefs de redressement retenus, ni leurs fondements textuels dont les teneurs sont rappelées.

L'appelante est donc également mal fondée en ces moyens d'annulation de la lettre d'observations.

- sur le moyen d'annulation de la lettre d'observations tiré de l'erreur du destinataire:

L'appelante allègue que la lettre d'observations n'a pas été envoyée à son représentant légal contrairement aux dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale mais lui a été adressée en la personne de son représentant légal.

L'intimée réplique qu'elle a bien été adressée à la personne morale contrôlée, la société [5], prise en la personne de son représentant légal et qu'aucun texte n'impose qu'elle porte la mention 'en la personne du représentant légal de la personne morale'.

La discussion sémantique instaurée par l'appelante est dépourvue de pertinence dés lors que l'article R.243-59 alinéa 4 précité, précise que la lettre d'observations est communiquée 'à l'employeur', ce qui s'entend effectivement de la personne morale employeur, lorsque tel est le cas, et qu'en l'espèce elle a été adressée à la 'SARL [5], en la personne de son représentant légal', sans qu'il soit allégué que l'adresse de ce destinataire est erronée ou qu'il ne soit pas l'employeur.

L'appelante est donc également mal fondée en ce moyen d'annulation de la lettre d'observations.

2- sur la nullité pour motifs de forme de la mise en demeure et des actes subséquents:

L'article R.244-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue du décret 2009-1596 en date du 18 décembre 2009, dispose que l'envoi par l'organisme de recouvrement ou par le service mentionné à l'article R.155-1 de l'avertissement ou de la mise en demeure prévus à l'article L.244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

L'appelante allègue que la mise en demeure qui fait suite à la lettre d'observations du 21 avril 2016, ne précise pas clairement la cause, la nature et le montant des cotisations réclamées, faisant état d'un montant de cotisations de 11 850 euros sans plus de précision, alors que cette somme correspond en réalité au redressement forfaitaire pour travail dissimulé et au redressement pour annulation des exonérations et réduction Fillon, et que l'astérisque indiquant 'incluses contribution d'assurance chômage, cotisation AGS' est insuffisant pour lui permettre d'avoir connaissance du montant et de la nature des cotisations réclamées, ce qui a porté atteinte à ses droits de la défense.

L'intimée lui oppose que la mise en demeure fait clairement référence au contrôle dont l'employeur a accusé réception et qu'il ne pouvait se méprendre sur les opérations de contrôle auxquelles elle faisait référence, qu'elle mentionne les éléments requis pour sa bonne information, à savoir la cause, la nature, le montant en cotisations et majorations de retard, les périodes concernées.

En l'espèce, et ainsi que reconnu par l'appelante, la mise en demeure en date du 21 juin 2016, vise expressément le contrôle pour mentionner 'annul reduc/redressement forfaitaire (art. L.133-4-2 et L.243-7-5 du code de la sécurité sociale) suite lettre du 21/04/16".

Elle précise qu'il s'agit de cotisations du régime général, avec un astérisque mentionnant 'incluses contributions d'assurance chomage, cotisaions AGS', la période (010216/290216) et d'une part les montants des cotisations (11 850 euros) et majorations (734 euros) et d'autre part des majorations de redressement pour infraction de travail dissimulé 40% (3 645 euros).

Le visa de la lettre d'observations est suffisant pour permettre à la cotisante d'avoir connaissance de la nature des cotisations qui y sont détaillées au titre des deux chefs de redressement:

* n°1: travail dissimulé avec verbalisation-dissimulation d'emploi salarié: redressement forfaitaire, dont les modalités de calcul y sont détaillées pour un montant de 9 112 euros,

* n°2: annulation des réductions générales de cotisations suite au contesta de travail dissimulé, dont les modalités de calcul sont également détaillées pour un montant de 2 738 euros.

Le chef de redressement n°1 étant forfaitaire, n'a pas à être plus détaillé que les éléments précisés dans le tableau synoptique inséré dans la lettre d'observations détaillant les bases (totalité et plafonnée), les taux (totalité et plafond) en référence au code type, et la cour constate que le montant forfaitaire de 25% du plafond annuel de sécurité sociale est précisé. Il est également mentionné que pour le calcul de la majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé, le taux de 40% a été retenu en application de l'article L.243-7-7.

Le chef de redressement n°2 subséquent au premier, est également suffisamment détaillé pour préciser la base plafonnée retenue, et le taux du plafond servant de base au calcul.

La mise en demeure est régulière pour énoncer la cause (par mention du numéro d'affiliation de la société), la nature du redressement (travail dissimulé), la période, et la cour constate que les montants des cotisations et majorations de redressement pour travail dissimulé sont identiques dans la lettre d'observations et dans la mise en demeure.

Ainsi le visa dans la mise en demeure de la lettre d'observations suffit à donner connaissance à la cotisante de la nature des cotisations dont le paiement lui est demandé.

L'appelante est donc également mal fondée en ce moyen d'annulation de la mise en demeure et des actes subséquents.

3- sur le fond:

Il résulte des dispositions de l'article L.311-2 du code de la sécurité sociale que sont obligatoirement affiliées aux assurances sociales du régime général quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes, quelle que soit leur nationalité, de l'un ou l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quel que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.

Il résulte de l'article L.8221-5 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2011-672 en date du 16 juin 2011, applicable en l'espèce, qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à son obligation relative soit:

1° - à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche,

2° - à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie,

3°- aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L.1221-10 du code du travail dispose que l'embauche d'un salarié ne peut intervenir qu'après déclaration nominative accomplie par l'employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet.

Enfin, aux termes de l'article L.8271-8 du code du travail, les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire. Ces procès-verbaux sont transmis directement au procureur de la République.

Invoquant l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 10 du code civil et les articles 9, 15 et 16 du code de procédure civile, et notamment un arrêt de la Cour de cassation (2civ. 07004.2021 n°20.13754) l'appelante soutient que si l'Urssaf n'est pas tenue de communiquer le procès-verbal de travail dissimulé et les procès-verbaux d'audition en phase administrative, elle est tenue de le faire en phase judiciaire en cas de contestation concernant l'existence et/ou le contenu de ces documents, et qu'à défaut l'Urssaf viole le principe du respect du contradictoire et est défaillante dans la démonstration du bien-fondé de ses demandes ce qui justifie l'annulation du redressement.

Elle relève que les agents de l'Urssaf n'ont pas participé aux opérations de contrôle et que seuls les procès-verbaux d'auditions et de constat de travail dissimulé de la gendarmerie peuvent faire foi conformément à l'article L.8271-8 du code du travail.

Elle conteste le délit de travail dissimulé et donc le contenu de la procédure partenaire tel qu'il est retranscrit dans la lettre d'observations et souligne que lors de l'audience de première instance du 14 janvier 2021, il a été fait injonction à l'Urssaf de communiquer ces documents, ce qui n'a pas été fait. Elle en tire la conséquence que l'Urssaf ne lui a pas permis de discuter contradictoirement les éléments de procédure à charge contre elle, et que les éléments relevant de la procédure de gendarmerie ne peuvent être retenus.

Elle ajoute que la preuve du bien-fondé du redressement n'est pas rapportée, l'Urssaf n'ayant pas participé aux opérations de contrôle et que la lettre d'observations est dépourvue de force probante en l'absence communication de la procédure partenaire, soulignant qu'elle ne précise pas les constatations des gendarmes sur la situation de travail au moment du contrôle concernant messieurs [V] et [L], qu'il n'est pas non plus fait état d'une tenue de travail, de tâches qu'ils auraient été entrain d'accomplir d'une rémunération ou encore de l'existence d'un lien de subordination et qu'ainsi la lettre d'observations ne fait état d'aucune constatation effectuée par les gendarmes lors de leur contrôle qui puisse caractériser la réalisation d'un travail dissimulé.

Elle conteste le travail dissimulé en soutenant que messieurs [V] et [L] étaient présents pour effectuer un essai ou test professionnel et soutient qu'un essai professionnel est réalisé avant l'embauche pour vérifier l'aptitude du candidat à occuper l'emploi pour lequel il postule et que dans ce cas de figure, la jurisprudence considère qu'il n'y a pas de contrat de travail. Elle en tire la conséquence qu'il n'y a alors pas d'emploi salarié et par suite pas de travail dissimulé.

Elle souligne exploiter un restaurant en station de ski, avec une activité saisonnière, qu'elle avait un poste de serveur et un poste de plongeur à pourvoir en vue de la saison d'hiver et que messieurs [V] et [L] sont venus réaliser le 04 février 2016 un essai professionnel.

Elle conteste que la régularisation de deux déclarations préalables à l'embauche après le contrôle de gendarmerie démontre l'existence d'un travail dissimulé, et soutient les avoir établies parce que les gendarmes venaient de l'informer qu'elle était, selon eux, en infraction, ce qui l'a induite en erreur. Elle précise ne pas avoir donné suite à la candidature de M. [V] pour le poste de plongeur et avoir embauché un autre salarié, M. [Y], le lendemain dans le cadre d'un contrat portant sur la période du 05 février 2016 au 17 avril 2016, et avoir retenu la candidature de M. [L], qu'elle a engagé pour la période du 04 février 2016 au 17 avril 2016.

Elle soutient que l'état de subordination de messieurs [V] et [L] à son égard allégué par l'Urssaf ne repose que sur les seules affirmations de l'organisme qui ne sont corroborées par aucun élément, qu'en l'espèce le test ou essai professionnel était limité dans la durée et proportionné à son objet car il lui a permis de retenir la candidature de M. [L] et de rejeter celle de M. [V]. Elle relève en outre en se prévalant de l'article 14 du code de procédure civile que ni M. [V] ni M. [L] n'ont été appelés dans la cause alors qu'il incombait à l'Urssaf de le faire.

L'intimée se prévaut en réplique des dispositions de l'article 11 du code de procédure pénale posant le principe que la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète et soutient que l'article L.8271-8 du code du travail ne prévoit pas la transmission à l'intéressé du procès-verbal de constat de travail dissimulé transmis au procureur de la République, qui porterait atteinte au secret de l'enquête et aurait une incidence sur la conservation des preuves ainsi que jugé par la Cour de cassation (Crim. 12/01/2021 n°20680.647).

Tout en reconnaissant que lorsqu'un redressement porte sur la qualification des relations de travail liant des travailleurs à une entreprise et partant sur l'existence éventuelle d'une situation de travail dissimulé, la contestation ne peut être tranchée sans la mise en cause de ces travailleurs, elle soutient qu'il incombe au demandeur à l'action d'opérer cette mise en cause et que la société ayant saisi la juridiction, sur opposition à contrainte (sic) il lui incombe de le faire même si la Cour de cassation fait de l'émetteur de la contrainte le demandeur à la procédure.

Elle considère que la Cour de cassation ayant fait évoluer sa jurisprudence pour imposer dans le débat sur les conséquences civiles de la constatation des faits de travail dissimulé l'obligation de mettre en cause les salariés dont la situation de travail peut évoluer, il s'agit d'un fait nouveau qui impose à la cour d'ordonner la mise en cause des salariés concernés, cette obligation devant être mise à la charge de l'appelant.

Tout en reconnaissant qu'un test professionnel est licite, elle soutient que pour qu'il ne s'assimile pas à une période d'essai déguisée, le recruteur doit avoir défini exactement les aptitudes essentielles au poste pour lequel il recrute et qui vont faire l'objet du test professionnel, établir une grille d'évaluation de cet essai, où les résultats par candidats seront consignés, et être limité dans la durée, proportionnée à son objet, alors que l'appelante ne rapporte la preuve d'aucun de ces éléments.

Elle allègue que messieurs [V] et [L] étaient placés dans une situation de travail normale, sous la subordination de l'employeur et qu'il ne s'agissait ni d'une période d'essai ni d'un test professionnel, soutenant que pour la période d'essai, la déclaration préalable à l'embauche devait être faite.

Retenant que l'appelante a transmis à son cabinet comptable les éléments nécessaires à l'établissement de cette déclaration après les opérations de contrôle, elle soutient que la société reconnaît par la même s'être rendue coupable du délit de travail dissimulé.

Elle relève en outre que M. [L] a été employé en qualité de salarié du 04 février 2016 au 17 avril 2016, et par conséquent pendant le mois de février et en tire la conséquence de l'existence d'une situation de travail dissimulé pendant la période contrôlée.

***

Si le procès-verbal constatant le délit de travail dissimulé à l'origine du redressement opéré par l'Urssaf n'a pas à figurer dans les documents communiqués à l'employeur par l'organisme de recouvrement à l'issue du contrôle, pour autant la cour constate que la lettre d'observations se borne à faire référence au procès-verbal du 05 février 2016 dressé la 'gendarmerie nationale de Barcelonnette, en précisant son numéro (111) et la période d'infraction concernée (du 01/02/2016 au 29/02/2016), sans indiquer qu'il a été transmis à un procureur de la République (et sans indiquer lequel).

L'absence de toute précision donnée par l'Urssaf dans la lettre d'observations comme en cause d'appel à cet égard, fait obstacle à ce qu'elle puisse se prévaloir des dispositions de l'article 11 alinéa 1 du code de procédure pénale aux termes desquelles sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète, pour justifier le refus de communication de ce document.

Elle n'établit pas que le procès-verbal de constat de travail dissimulé qui fonde le redressement a été adressé à un procureur de la République, la la lettre d'observations n'en faisant pas mention, ni que l'enquête en résultant est toujours en cours, justifiant en pareille circonstance que le secret de celle-ci puisse être opposé à l'appelante.

Le redressement objet du présent litige repose exclusivement sur un procès-verbal constatant un travail dissimulé qui n'a pas été dressé par un inspecteur du recouvrement.

La lettre d'observations ne comporte donc effectivement aucune constatation à cet égard. Il s'ensuit que seul le procès-verbal de constat de travail dissimulé et les seules constatations faites dans ce cadre peuvent justifier le redressement.

Il n'est justifié d'aucune contrainte émise par l'Urssaf dans le cadre du présent litige et la cour constate que les premiers juges n'ont pas davantage été saisis d'une opposition à contrainte mais uniquement par suite du rejet de sa contestation de la mise en demeure par la commission de recours amiable.

La charge de la preuve de l'existence du travail dissimulé fondant le redressement incombe à l'Urssaf, elle ne peut résulter du seul visa dans la lettre d'observations d'un procès-verbal de constat de travail dissimulé établi par un service de gendarmerie.

Un contrat de travail se caractérise en effet par la réalisation d'une prestation, moyennant rétribution, sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, ces éléments caractérisant l'existence d'un lien de subordination entre une personne physique (un salarié) et une autre physique ou morale (l'employeur).

La période d'essai d'un contrat de travail, qui doit résulter d'un écrit (article L.1221-23 du code du travail) se situe après sa conclusion et au début de celle-ci. Elle fait donc partie de l'exécution du contrat de travail et est rémunérée.

Elle se distingue de la notion d'essai professionnel ou de test professionnel qui correspond à une période de très courte durée, avant conclusion d'un contrat de travail, durant laquelle le candidat à l'emploi passe une épreuve destinée à évaluer sa qualification et son aptitude à occuper l'emploi proposé, sans qu'il y ait durant celle-ci rémunération (sauf disposition conventionnelle ou collective le prévoyant).

Il incombe donc en l'espèce à l'Urssaf qui poursuit un redressement reposant sur une situation de travail dissimulé de justifier de circonstances de fait, de nature à établir que lors du contrôle opéré par un service de gendarmerie, les deux personnes, dont l'identité est mentionnée dans la lettre d'observations, accomplissaient une tâche dans le cadre d'un lien de subordination avec

la cotisante.

La circonstance que postérieurement au contrôle et le jour même, sur la base des éléments transmis, le comptable de la société a établi deux déclarations préalables à l'embauche est insuffisante à caractériser le travail dissimulé, d'autant qu'il est reconnu par l'appelante qu'elle a conclu ce jour là avec l'une des deux personnes, dont le nom est cité dans la lettre d'observations, un contrat de travail, que la déclaration préalable à l'embauche peut être faite le jour même de la conclusion du contrat de travail (dans le temps de l'embauche).

Les deux certificats de travail versés aux débats par l'appelante, l'un concernant M. [L] pour la période du 04 février au 17 avril 2016 portant sur un poste de serveur, l'autre avec M. [Y] pour la période du 05 février au 17 avril 2016, portant sur un poste de plongeur, corroborent ses affirmations relatives à:

* un test ou essai professionnel le 04 février 2016 avec M. [L], suivi immédiatement de la conclusion d'un contrat de travail à durée déterminée,

* un test ou essai professionnel le 04 février 2016 avec M. [V], qui n'a pas été suivi d'une embauche, M. [Y] ayant été embauché pour occuper le poste le lendemain, également dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée.

La circonstance qu'il soit justifié par l'appelante que M. [L], qui était dans les liens d'un contrat de travail avec un autre employeur, la société Nom, a conclu avec ce dernier, par avenant en date du 02 janvier 2016, une résiliation anticipée de son contrat de travail initialement conclu pour la durée de la saison hivernale 2015/2016, avec effet au 02 janvier 2016, est inopérante à contredire un essai ou test professionnel le 04 février 2016 suivi d'une embauche le jour même par la société [5].

Les éléments dont se prévaut l'Urssaf qui se limitent à la teneur de sa lettre d'observations reposant sur un procès-verbal de travail dissimulé dont il n'est pas justifié sont donc insuffisants à établir le bien fondé du redressement qu'elle poursuit.

Par infirmation du jugement entrepris, l'Urssaf doit être déboutée de ses demandes et la mise en demeure en date du 21 juin 2016 doit être annulée.

L'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être condamnée à rembourser à la société [5] la somme de 16 229 euros correspondant au paiement à titre conservatoire de la mise en demeure, cette somme ne pouvant porter intérêts moratoires qu'à compter du prononcé de la présente décision, et sans qu'il y ait lieu de prononcer la capitalisation des intérêts.

La juridiction du contentieux de sécurité sociale n'a ni à infirmer, ni à confirmer une décision de commission de recours amiable, l'objet du litige étant la décision initialement prise par l'organisme social, soit en l'espèce la notification du redressement suivi de la mise en demeure subséquente. Le rejet par la commission de recours amiable de la contestation de celui-ci par la société a pour unique conséquence d'ouvrir la voie du recours judiciaire.

Les premiers juges ne pouvaient donc confirmer la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF, et la cour n'a pas davantage à l'infirmer, le recours judiciaire ayant rendu cette décision caduque.

Succombant en cause d'appel en ses prétentions, l'[Adresse 6] doit être condamnée aux dépens et ne peut utilement solliciter l'application à son bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de la société [5] les frais exposés pour sa défense, que ce soit en première instance ou en cause d'appel, ce qui justifie de lui allouer globalement la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

- Infirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

- Déboute l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de l'ensemble de ses demandes,

- Annule la mise en demeure en date du 21 juin 2016,

- Condamne l'[Adresse 6] à payer à la société [5] la somme de 16 229 euros,

- Dit que cette somme portera intérêts moratoires au taux légal à compter du prononcé de la présente décision,

- Dit n'y avoir lieu à ordonner la capitalisation des intérêts,

- Condamne l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur à payer à la somme [5] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamne l'[Adresse 6] aux dépens.

Le Greffier Le Président