| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-5, 16 mars 2023, 19/17417

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT MIXTE

(Expertise)

DU 16 MARS 2023

ph

N° 2023/ 111

Rôle N° RG 19/17417 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFE4N

[U] [B]

C/

[C] [P]

[X] [O]

SA GAN ASSURANCES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Michel CABRILLAC

Me David TRAMIER

SELARL LSCM & ASSOCIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d'AIX-EN-PROVENCE en date du 07 Novembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 15/07226.

APPELANT

Monsieur [U] [B]

demeurant [Adresse 11]

représenté par Me Michel CABRILLAC, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur [C] [P]

demeurant [Adresse 11]

représenté par Me David TRAMIER, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

Madame [X] [O]

demeurant [Adresse 11]

représentée par Me David TRAMIER, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

SA GAN ASSURANCES, dont le siège social est [Adresse 8]

représentée par Me Marie-Anne COLLING de la SELARL LSCM & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Benjamin LAVAL, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 17 Janvier 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Patricia HOARAU, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, faisant fonction de président de chambre

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Monsieur Olivier ABRAM, Vice Président placé

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mars 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mars 2023,

Signé par Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, faisant fonction de président de chambre et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

M [U] [B] a acquis avec son épouse le 29 juin 2004, un terrain à bâtir constituant le lot n°5 cadastré section B n°[Cadastre 7] sis à [Adresse 11], ce lot faisant partie du programme de construction du lotissement [Adresse 11].

M. [C] [P] et Mme [X] [O] épouse [P] voisins immédiats, sont propriétaires du lot n°4 cadastré section B n°[Cadastre 6], selon acte notarié du 25 mai 2004.

La limite séparative de propriété de leur habitation respective est matérialisée par une ligne droite établie entre les points 834 et 835.

En 2005, M [B] et M. [P] ont décidé de construire en limite de propriété un mur mitoyen.

Se plaignant d'un empiètement, M. [B] a obtenu en référé par ordonnance du 15 octobre 2013, une mesure d'expertise confiée à M. [D] [F], laquelle a été déclarée commune à la demande de M. et Mme [P], à la société Construction services, constructeur de leur maison, ainsi qu'à son assureur Gan assurances, par ordonnance de référé du 12 mai 2015.

Le rapport de M. [F] a été déposé le 13 octobre 2015.

Par exploit d'huissier du 21 décembre 2015, M. [B] a fait citer M. et Mme [P] devant le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence afin de voir cesser les empiètements et être dédommagé de ses préjudices.

Par exploit d'huissier du 18 novembre 2016, M. et Mme [P] ont fait assigner la société Gan assurances devant la même juridiction.

Les deux instances ont été jointes.

Par jugement du 7 novembre 2019, le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence a statué ainsi :

- déboute la société Gan assurances de la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action des époux [P] à son encontre,

- condamne solidairement M. et Mme [P] à procéder au retrait des ouvrages suivants :

- du chapeau du poteau débordant sur le lot 5

- du faîtage de leur appentis composé de tuiles et de la lisse en béton d'étanchéité qui prennent appui sur le mur mitoyen et débordent sur le lot 5,

- condamne solidairement M. et Mme [P] à démolir la partie des fondations de leur habitation qui empiète sur le lot 5,

- dit que M. et Mme [B] devront préalablement procéder à la démolition du contre-mur qui prend appui sur la partie des fondations litigieuses,

- dit que la mise en 'uvre par M. et Mme [P] de la démolition des fondations litigieuses est subordonnée à la démolition préalable par les époux [B] du contre-mur qui prend appui sur ces fondations et n'interviendra que postérieurement à celle-ci,

- déboute M. et Mme [P] de leur appel en garantie à l'encontre de la société Gan assurances au titre de la démolition de la partie des fondations de leur habitation qui empiète sur le lot 5,

- déboute M. [B] de l'intégralité de toutes ses autres demandes en ce comprises celles formées à titre de dommages-intérêts,

- condamne M. [B] à supprimer la vue litigieuse créée par l'exhaussement de son terrain en procédant à un retrait de terre végétale sur une hauteur de 38 cm dans un rayon de 1,90 mètre en tout point depuis l'axe du mur mitoyen de séparation des lots 4 et 5,

- déboute les parties de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elle a engagés à l'occasion de la présente instance en ce compris les frais d'expertise qui seront partagées à parts égales entre les parties, et ce sous le bénéfice de la distraction au profit de l'avocat de la cause qui en a fait la demande,

- rejette le surplus de toutes les demandes des parties plus amples ou contraires,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision.

Le tribunal a retenu :

- que la responsabilité décennale édictée par l'article 1792 s'applique lorsqu'il y a eu réception de l'ouvrage, que la réception s'entend de la prise effective de possession du bien et des lieux et que l'achèvement des travaux ne constitue pas une condition nécessaire, que le procès-verbal de réception est daté du 1er avril 2005 et qu'il n'est pas rapporté la preuve qu'il s'agit d'un faux, que l'action engagée par assignation du 31 mars 2015 n'est pas prescrite,

- au titre du poteau, que l'empiètement n'est pas rapporté par l'expertise,

- au titre de l'angle Nord-Est, que l'empiètement est minime et insuffisamment caractérisé au regard de la marge d'erreur des mesures qui ont pu être prises,

- au titre du faitage de l'appentis, que cette construction s'appuie sur un mur mitoyen sans accord préalable de M. [B], même si elle n'est pas nuisible, elle doit être retirée,

- au titre des fondations, que les conclusions de l'expert établissent qu'elles empiètent sur le fonds voisin, qu'elles ne peuvent avoir acquis le caractère de fondations mitoyennes même si M. [B] y a appuyé les fondations de son contre-mur, qu'elles doivent être démolies en leur partie qui empiète, que cette démolition est toutefois subordonnée à la démolition préalable des fondations du contre-mur, que de ce fait il n'est pas justifié de fixer une astreinte,

- que les préjudices allégués par M. [B] ne sont pas démontrés,

- sur l'appel en garantie, que l'empiètement des fondations du lot 4 sur le lot 5 constitue un désordre dans la mesure où il affecte un élément essentiel de l'ouvrage, à savoir les fondations dont la démolition nécessaire est de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage, que la responsabilité de l'assureur du constructeur se trouve donc engagée, que cependant un assureur ne peut être condamné à une obligation de faire, à savoir à démolir,

- sur la demande reconventionnelle de M. et Mme [P] au titre de la suppression de la vue droite créée par le remblai du fonds de M. [B], que l'exhaussement de terrain du lot 5 est établi par l'expertise, que l'apport de terre auquel les époux [P] ont participé ne peut s'analyser en un accord tacite quant à la création de vue sur leur fonds, que l'expertise n'établit pas que le retrait de 20 m3 de terre aurait pour conséquence de mettre à nu les fondations de la maison des requérants qui en sollicitent la suppression.

Par déclaration du 14 novembre 2019, M. [B] a relevé appel de ce jugement.

Dans ses conclusions d'appelant déposées et notifiées sur le RPVA le 19 janvier 2020, M. [B] demande à la cour :

Vu les articles 544, 545 et suivants du code civil,

- avant dire-droit, d'ordonner une contre-expertise et nommer un nouvel expert avec mission habituelle en la matière, notamment de :

- Prendre les mesures de l'empiètement de la maison [P] sur le fonds [B] au niveau du point B (angle maison)

- Déterminer si le terrain de M. [B] a subi une surélévation et dans quelle proportion et ce eu égard à la présence des fondations de la maison [P] sur son terrain,

- de confirmer le jugement en ce qu'il condamne solidairement M. et Mme [P] à procéder au retrait des ouvrages suivants :

- du chapeau du poteau débordant sur le lot 5

- du faîtage de leur appentis composé de tuiles et de la lisse en béton d'étanchéité qui prennent appui sur le mur mitoyen et débordent sur le lot 5,

- de confirmer le jugement en ce qu'il condamne solidairement M. et Mme [P] à démolir la partie des fondations de leur habitation qui empiètent sur le lot 5,

- de réformer le jugement en ce qu'il dit que M. et Mme [B] devront préalablement procéder à la démolition du contre-mur qui prend appui sur la partie des fondations litigieuses,

- de réformer le jugement en ce qu'il dit que la mise en 'uvre par M. et Mme [P] de la démolition des fondations litigieuses est subordonnée à la démolition préalable par les époux [B] du contre-mur qui prend appui sur ces fondations et n'interviendra que postérieurement à celle-ci,

- de réformer le jugement en ce qu'il le déboute de l'intégralité de toutes ses autres demandes en ce comprises celles formées à titre de dommages-intérêts,

- de réformer le jugement en ce qu'il le condamne à supprimer la vue litigieuse créée par l'exhaussement de son terrain en procédant à un retrait de terre végétale sur une hauteur de 38 cm dans un rayon de 1,90 mètre en tout point depuis l'axe du mur mitoyen de séparation des lots 4 et 5,

- de réformer le jugement en ce qu'il le déboute de sa demande de retrait des pierres de parement du poteau mitoyen entre les lots 4 et 5,

- de réformer le jugement en ce qu'il le déboute de sa demande au titre de l'angle Nord-Est,

En conséquence,

- de condamner M. et Mme [P], sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, à réaliser les travaux nécessaires à supprimer les constructions débordantes constituant des empiétements sur le fonds [B] à savoir :

- la partie du pilier de la maison [P] construit sur la propriété [B]

- le faitage de l'appentis situé au fond de la parcelle débordant sur la propriété [B]

- les fondations de la maison [P] se trouvant sur la propriété [B]

- l'angle Nord-Est de la maison [P] débordant sur la propriété [B]

- les tuiles de la maison [P] débordant sur la propriété [B],

- de condamner M. et Mme [P], sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à détruire le contre-mur et après démolition de la partie des fondations de leur habitation qui empiètent la propriété [B], à reconstruire à l'identique le contre-mur,

- de condamner M. et Mme [P], sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à retirer les pierres de parement du poteau entre les lots 4 et 5 à partir du milieu du poteau,

- de condamner M. et Mme [P] à lui payer la somme de 100 000 euros en réparation des préjudices toutes causes confondues,

- de débouter M. et Mme [P] de toutes leurs demandes, fins et conclusions à son égard,

- de condamner M. et Mme [P] au paiement la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- de condamner M. et Mme [P] au paiement des dépens en ceux compris les frais d'expertise.

M. [B] fait valoir en substance :

- que les empiètements subis par lui ont été banalisés par le premier juge, par suite d'une modification de la mesure à la baisse de l'empiètement par l'expert entre le premier accédit et le rapport définitif et qu'il importe d'ordonner une contre-expertise,

- que le premier juge n'a pas retenu que l'enlèvement de terre conduirait à mettre à nu les fondations, ce qui est pourtant logiquement démontré et qu'il importe d'ordonner une contre-expertise sur ce point,

- qu'une condamnation sous astreinte est nécessaire afin de garantir un moyen coercitif,

- s'agissant du pilier de clôture, que M. [P] a placé une partie de ce pilier sur sa propriété, qu'il y a deux empiètements : du chapeau et des pierres de parement du poteau,

- s'agissant du faîtage de l'appentis de M. [P], que le jugement doit être confirmé,

- s'agissant des fondations de la maison [P], que l'empiètement lui est préjudiciable, que sa maison subit une moins-value importante, que le premier juge a inversé les rôles en le sanctionnant à la destruction préalable du mur,

- s'agissant de l'empiètement au niveau du point B (angle maison), qui a diminué de manière suspecte entre le premier accédit et le rapport définitif, qu'il est caractérisé, que le juge l'a débouté en se contredisant,

- s'agissant des tuiles de la maison [P] sur le mur du fond, que cet empiètement lui est préjudiciable en ce que cela empêche toute construction et que l'eau se déverse chez lui,

- que cette situation a généré énormément de stress pour lui, qu'il se voit dans l'impossibilité de vendre sa maison, que sa maison est frappée d'une moins-value,

- qu'il a eu un permis de construire accordé par la ville de [Localité 12] pour le rehaussement, que c'est la famille [P] qui lui a livré la terre pour ce remblaiement à titre gracieux et ne peut donc s'en plaindre aujourd'hui, que les consorts [P] ne se plaignent que pour les besoins de la cause,

- qu'il n'est pas démontré qu'il y a des désordres dans le garage de M. [P],

- qu'il a constaté que M. [P] a déplacé les bornes du géomètre ce qui constitue une preuve supplémentaire de sa mauvaise foi.

Dans leurs conclusions d'intimés déposées et notifiées par le RPVA le 2 avril 2020, M. et Mme [P] demandent à la cour :

Vu les dispositions des articles 784, 1115 du code de procédure civile,

Vu les articles 678 et suivants du code civil,

Vu les articles 1792 et suivants du code civil,

- de confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

- condamné M. [B] à supprimer la vue litigieuse créée par l'exhaussement de son terrain en procédant à un retrait de terre végétale sur une hauteur de 38 cm dans un rayon de 1,90 mètre en tout point depuis l'axe du mur mitoyen de séparation des lots 4 et 5

- dit que M. et Mme [B] devront préalablement procéder à la démolition du contre-mur qui prend appui sur la partie des fondations litigieuses

- débouté la société Gan assurances de la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action des époux [P] à son encontre,

- de réformer le jugement au surplus et statuant à nouveau :

- de débouter M. [B] de toutes ses demandes fins et conclusions,

- subsidiairement, si le jugement était confirmé en ce qu'il a fait droit aux demandes de M. [B], de condamner la société Gan assurances, es-qualités d'assureur de la société Constructions services à leur payer, au titre de sa garantie décennale, le coût des travaux (hors ceux liés au mur de l'appentis et au mur séparatif) pouvant être mis à leur charge,

- d'ordonner un complément d'expertise portant sur le chiffrage des travaux de remise en état, en désignant un expert en construction avec notamment pour mission de :

- Déterminer la nature des travaux de reprise permettant de mettre un terme aux empiètements constatés dans le rapport [F] sans porter atteinte à la pérennité de l'ouvrage,

- Chiffrer les travaux de reprise,

- de condamner M. [B] et la société Gan assurances à verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens.

M. et Mme [P] soutiennent pour l'essentiel :

- sur le poteau du mur mitoyen, qu'il constitue l'origine du litige, que l'expert a démontré que le mur a été totalement construit sur leur fonds si ce n'est 4 centimètres du chapeau de ce poteau qui dépasse, que juridiquement ce poteau est mitoyen au sens de l'article 653 du code civil, que la demande de démolition, ne serait-ce que partielle ne saurait prospérer,

- sur le mur du fond, que ce mur mitoyen a été rehaussé par M. [B] en leur absence et qu'ils ont posé des tuiles sur une fraction du mur pour empêcher un nouveau rehaussement, qu'il s'agit d'un ouvrage mitoyen, qu'il n'y a pas matière à démolition,

- sur le mur de la maison, que l'expert a accepté de refaire les mesures, que quoi qu'il en soit à retenir le dépassement avec marge d'erreur, il s'agit d'un dépassement minime non susceptible de donner lieu à démolition,

- sur les fondations de la maison, que pour l'expert le préjudice est inexistant car l'empiètement se situe à 40 centimètres de profondeur, que M. [B] a dû s'en rendre compte lorsqu'il a construit son contre-mur de 8 centimètres qui prend appui sur le mur privatif de la maison [P] et sur ses fondations, qu'il s'est ainsi arrogé la mitoyenneté de ces fondations sans contestation de leur part, qu'il ne peut en demander la démolition,

- qu'il n'est établi aucun préjudice de M. [B],

- sur les demandes reconventionnelles, qu'il convient de confirmer le jugement,

Sur l'appel en garantie,

- que la Cour de cassation a pu considérer que l'erreur d'implantation d'une construction résultant du non-respect des règles d'urbanisme et aboutissant à sa démolition constitue un désordre, dont il incombe aux juges du fond de rechercher s'il n'est pas de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination,

- que le rapport d'expertise ne permet pas de chiffrer les travaux de remise en état et qu'il convient d'ordonner un complément d'expertise pour déterminer les travaux de reprise permettant de mettre un terme aux empiètements constatés dans le rapport [F] sans porter atteinte à la pérennité de l'ouvrage et les chiffrer,

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 2 septembre 2020, la société Gan assurances demande à la cour :

Vu les dispositions de l'article 564 du code de procédure civile,

- de constater, dire et juger que la demande de M. [B] tendant à ce que la cour ordonne une contre-expertise et nomme un nouvel expert est nouvelle en cause d'appel et, partant, irrecevable,

- en conséquence, de débouter purement et simplement Monsieur [B] de sa demande de contre-expertise,

- de constater, dire et juger que la demande des époux [P] tendant à ce que la cour condamne la société Gan assurances à leur payer « au titre de la garantie décennale, le coût des travaux (hors celles liées au mur de l'appentis et au mur séparatif) pouvant être mise à leur charge » (sic), est nouvelle en cause d'appel et, partant, irrecevable,

- en conséquence, débouter purement et simplement les époux [P] de cette demande de condamnation,

Vu, en particulier, les dispositions de l'article 1792 du code civil,

- de constater, dire et juger que l'empiètement d'une partie des fondations de l'habitation appartenant aux époux [P] sur le fonds appartenant aux époux [B] n'est pas constitutif d'un désordre de nature décennale,

- subsidiairement, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les époux [P] de leur appel en garantie à l'encontre de la société Gan assurances au titre de la démolition de la partie des fondations de leur habitation qui empiète sur le fonds appartenant aux époux [B],

- de dire et juger, dans l'hypothèse où la cour de céans confirmerait le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la démolition de la partie des fondations de l'habitation des époux [P] qui empiète sur le fonds appartenant aux époux [B], que M. [B] devra, au préalable, démolir le contre-mur qu'il a construit en prenant appui à la fois sur la partie de fondations litigieuse et sur le mur privatif des époux [P] et que les époux [P] ne seront tenus d'exécuter le jugement à intervenir qu'à la condition et qu'après que M. [B] aura démoli le contre-mur en question,

En tout état de cause,

- de débouter Monsieur [B], comme les époux [P] de toutes leurs demandes, fins et conclusions, du moins en ce qu'elles sont dirigées à son encontre,

- de condamner tout contestant à lui payer la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile,

- de condamner tout contestant aux dépens de première instance (y compris les frais d'expertise) et d'appel, ces derniers distraits au profit de Me Nicolas Sorensen, avocat postulant, aux offres de droit.

La société Gan assurances argue en substance :

- sur le débord d'une partie des fondations de la maison des époux [P] dans le tréfonds de la propriété de M. [B], que ce point ne relevait pas de la mission de l'expert, qui n'aurait pas dû s'y intéresser, que l'expert retient un empiètement de l'ordre de 25 à 29 centimètres seulement et que le préjudice est minime, on doit en conclure que ce grief est exclu du champ de la garantie décennale, que l'empiètement ne saurait constituer un désordre de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou le rendre impropre à sa destination,

- qu'il souscrit aux arguments des époux [P] sur le fait que M. [B] s'est arrogé la mitoyenneté des fondations,

- sur l'angle Nord-Est, que l'empiètement n'est pas caractérisé et ne saurait constituer un désordre au sens de l'article 1792 du code civil,

- que le préjudice de jouissance invoqué par M. [B] n'entre pas dans la définition du dommage immatériel, défini comme un dommage consécutif à un dommage matériel garanti,

- que M. et Mme [P] reconnaissent que la suppression de l'empiètement de partie des fondations n'implique pas la démolition de l'immeuble entier, qu'il n'y a donc pas lieu de se référer à l'arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, le 15 décembre 2004, alors surtout qu'il est acquis, en jurisprudence, que si un simple rabotage est suffisant pour supprimer un empiètement, la démolition d'un mur, comme d'une fondation, ne saurait être ordonnée.

Par ordonnance d'incident du 20 avril 2021, le conseiller de la mise en état a débouté M. et Mme [P] de leur demande tendant à l'irrecevabilité des conclusions de la société Gan assurances, qui concluait à l'irrecevabilité de demandes nouvelles.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 3 janvier 2023.

L'arrêt sera contradictoire puisque toutes les parties sont représentées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Il est constaté que le dispositif des conclusions des intimés comporte des demandes de « constater », « dire et juger », qui ne constituent manifestement pas des prétentions, si bien que la cour n'en est pas saisie.

Il est relevé que la demande de distraction des dépens contenue dans les motifs des conclusions de M. [B] n'est pas reprise dans le dispositif de ses conclusions, si bien que la cour n'en est pas saisie.

Sur l'exception d'irrecevabilité des demandes nouvelles

Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée, constitue une fin de non-recevoir, étant admis que cette liste n'est pas limitative.

L'article 564 du code de procédure civile énonce qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Il ressort des conclusions de M. [B] déposées devant le premier juge, qu'elles tendaient à l'homologation du rapport d'expertise. Dès lors, sa demande tendant à obtenir une contre-expertise, qui ne tend pas aux mêmes fins, est nouvelle en cause d'appel, aucun élément postérieurement survenu, n'étant d'ailleurs allégué à son appui.

La demande de M. [B] tendant à obtenir une contre-expertise est par suite irrecevable.

S'agissant de la demande de M. et Mme [P] tendant à ce que la cour condamne la société Gan assurances à leur payer « au titre de la garantie décennale, le coût des travaux (hors celles liées au mur de l'appentis et au mur séparatif) pouvant être mise à leur charge » (sic).

Il est constaté que dans le dispositif de leurs conclusions déposées devant le premier juge, M. et Mme [P] demandaient au tribunal de condamner la société Gan assurances ès qualités d'assureur de la société Constructions services à les relever et garantir de « toute condamnation (hors celles liées (sic) au mur de l'appentis et au mur séparatif) pouvant être mise à leur charge ».

Aujourd'hui, ils demandent le paiement des travaux mis à leur charge, soit une fin identique. Partant leur demande n'est pas nouvelle.

La société Gan assurances sera donc déboutée de sa demande tendant à l'irrecevabilité de la demande de M. et Mme [P] tendant à la condamnation de la société Gan assurances, es-qualités d'assureur de la société Constructions services à leur payer, au titre de sa garantie décennale, le coût des travaux (hors ceux liés au mur de l'appentis et au mur séparatif) pouvant être mis à leur charge.

Sur les demandes de démolition

M. [B] sollicite la démolition :

- du chapeau et des pierres de parement du pilier de clôture,

- du faîtage de l'appentis,

- des fondations de la maison [P], sans condition préalable de la démolition par lui, du contre-mur,

- de l'angle Nord-Est de la maison [P],

- des tuiles de la maison [P] débordant sur sa propriété.

Aux termes de l'article 544 du code civil, « La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. »

L'article 545 du même code également invoqué, énonce que nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité.

Faisant une application stricte des dispositions précitées, la Cour de cassation considère que l'empiètement est l'atteinte la plus grave envisageable au droit de propriété et que toute expropriation pour cause d'utilité privée, n'est pas admissible, excluant ainsi tout contrôle de proportionnalité s'agissant de l'empiètement sur la propriété d'autrui, et réaffirmant régulièrement le caractère absolu du droit de propriété.

Sur le chapeau et les pierres de parement du pilier de clôture

Aux termes du rapport d'expertise, le poteau ou pilier de clôture, objet initial du litige, est situé sur le lot n° 4 appartenant à M. et Mme [P], comme le mur de séparation à cet endroit précis, compte tenu du fait que ce mur est légèrement en biais par rapport à la limite séparative théorique que l'expert judiciaire a tracée en rouge sur ses annexes.

L'expert judiciaire note que le chapeau du poteau dépasse de quatre centimètres sur le lot n° 5. Il ne fait aucune observation sur les pierres de parement et sur ce dernier point il est constaté que M. [B] se contente de procéder par affirmation, étayée par aucune pièce.

De leur côté, M. et Mme [P] soutiennent que le poteau et par suite son chapeau, est mitoyen au sens de l'article 653 du code civil, alors que cet article ne vise que les murs.

L'empiétement du chapeau du pilier de clôture étant précisément caractérisé, le jugement appelé sera donc confirmé en ce qu'il a ordonné le retrait du chapeau du poteau débordant sur le lot n° 5, M. [B] étant débouté du surplus de sa demande.

Sur le faîtage de l'appentis

Aux termes du rapport d'expertise, La toiture du cabanon de M. [P] situé en fond de parcelle, s'appuie entièrement sur le mur mitoyen et empiète sur le lot n° 5.

La mitoyenneté de ce mur est reconnue par les parties.

Selon les dispositions de l'article 662 du code civil, « L'un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d'un mur mitoyen aucun enfoncement, ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l'autre, ou sans avoir, à son refus, fait régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l'autre ».

Il n'est pas discuté que M. et Mme [P] n'ont pas sollicité l'autorisation de leur voisin pour s'appuyer contre le mur mitoyen. Ils opposent que l'ouvrage est mitoyen au sens de l'article 653 du code civil, alors que cet article ne vise que les murs.

Ils doivent donc être condamnés à supprimer l'empiètement précisément caractérisé, tel que sollicité par M. [B].

Le jugement appelé sera donc confirmé en ce qu'il les a condamnés à retirer le faîtage de leur appentis composé de tuiles et de la lisse en béton d'étanchéité, qui prennent appui sur le mur mitoyen et débordent sur le lot 5.

Sur l'angle Nord-Est de la maison [P]

Aux termes du rapport d'expertise, bien que le mur séparatif présente un léger biais par rapport à la limite séparative théorique, la configuration montre que le mur est à cheval sur les deux propriétés et la moitié du mur est incluse dans la maison, construite en limite de propriété.

L'expert judiciaire a relevé initialement un empiètement de sept centimètres du mur de la maison sur le lot n° 5 et, après mesure de contrôle au Distomat en présence des parties, a précisé l'expert dans sa réponse aux dires du conseil de M. [B], de trois centimètres cinquante, avec une précision de plus ou moins cinq millimètres.

Cette variation à la baisse est discutée par M. [B] à l'appui de sa demande de contre-expertise, qui a été jugée irrecevable, comme étant nouvelle en cause d'appel.

Il est constaté que l'avis de l'expert a varié sur l'importance de l'empiètement, qui a été mesuré en dernier lieu à la baisse et encore avec une marge d'erreur expressément mentionnée au rapport, à mettre en relation en outre avec le léger biais du mur séparatif relevé par l'expert, qui a pour effet que le poteau de clôture est situé entièrement sur le lot n° 4.

Dès lors, il y a lieu de conclure que l'empiètement est insuffisamment caractérisé pour justifier une démolition.

M. [B] sera donc débouté de sa demande de démolition et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur les tuiles de la maison [P]

Il est constaté que dans une réponse aux dires du conseil de M. [B], accompagnés de photographies, l'expert judiciaire énonce « Nous ne pouvons que constater que les tuiles de la maison [P] débordent de quelques centimètres sur la propriété [B] ».

Cependant cet empiètement n'est pas mesuré et il est observé que l'expertise n'a permis de mettre en évidence, qu'un empiètement quantifié des fondations de la maison de M. et Mme [P] sur le lot n° 5 de M. [B], et pas comme prétendu par son conseil, que la maison [P] empiète sur la propriété [B].

En conséquence, il y a lieu de conclure à une absence de caractérisation précise de l'empiètement des tuiles de la maison de M. et Mme [P], ce qui doit conduire au débouté de la demande de M. [B] tendant au retrait des tuiles de la maison de M. et Mme [P], en ajoutant au jugement appelé, qui a omis de statuer sur ce chef de demande.

Sur les fondations de la maison [Adresse 9]

Aux termes du rapport d'expertise, il existe un empiètement des fondations de la maison de M. et Mme [P] sur le lot n° 5, de l'ordre de 25 à 29 centimètres.

L'expert judiciaire précise que le préjudice concernant ce point est minime, puisque l'empiètement se situe à 40 centimètres de profondeur et qu'en cas de construction attenante, une adaptation pourra être réalisée. Dès lors, il n'a pas envisagé l'hypothèse de la démolition des fondations qui empiètent sur le fonds voisin.

Le fait que M. [B] ait, en pleine connaissance de cause, appuyé les fondations de son contre-mur sur une largeur de 8 centimètres, n'a pas pour effet de rendre mitoyennes lesdites fondations.

L'empiètement des fondations de la maison de M. et Mme [P] étant précisément caractérisé par l'expert, la présente juridiction, n'a pas d'autre choix que de faire droit à la demande de M. [B] tendant à ce qu'il soit mis fin à cet empiètement.

Cependant, M. [B] ayant procédé à une construction sur ces fondations, il doit assumer la charge de la destruction préalable du contre-mur qu'il a pris l'initiative de construire sur ces fondations.

C'est ainsi, par une juste appréciation des faits de la cause, que le premier juge a condamné préalablement M. [B] à démolir son contre-mur.

Le jugement appelé sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts

M. [B] sollicite la somme de 100 000 euros en arguant que les empiètements sur sa propriété lui ont causé du stress, qu'il est dans l'impossibilité de vendre sa maison, que sa maison est frappée d'une moins-value.

Cette demande, même si M. [B] ne précise pas le fondement juridique de celle-ci, doit être examinée sur le fondement de l'article 1382 devenu 1240 du code civil, aux termes duquel tout fait quelconque de l'homme qui cause préjudice à autrui, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.

La faute de M. et Mme [P] est caractérisée, du fait des empiètements ci-dessus retenus.

M. [B] qui procède par affirmations, ne produit pas la moindre pièce à l'appui de sa demande d'indemnisation au titre de la perte de valeur de sa maison et de l'impossibilité de la vendre, alors que l'expert judiciaire a relevé dans son rapport, notamment que le préjudice concernant l'empiètement des fondations de la maison de M. et Mme [P] est minime, puisqu'il se situe à 40 centimètres de profondeur et qu'en cas de construction attenante, une adaptation pourra être réalisée.

En considération de ces seuls éléments, il convient de lui allouer la somme de 700 euros en réparation du préjudice lié au stress causé et le jugement appelé sera infirmé sur ce point.

Sur la demande reconventionnelle en suppression de vue créée par le rehaussement de terrain

Selon les dispositions de l'article 678 et suivants du code civil, « On ne peut avoir des vues droites ou fenêtres d'aspect, ni balcons ou autres semblables saillies sur l'héritage clos ou non clos de son voisin, s'il n'y a dix-neuf décimètres de distance entre le mur où on les pratique et ledit héritage, à moins que le fonds ou la partie du fonds sur lequel s'exerce la vue ne soit déjà grevé, au profit du fonds qui en bénéficie, d'une servitude de passage faisant obstacle à l'édification de constructions.

On ne peut, sous la même réserve, avoir des vues par côté ou obliques sur le même héritage, s'il n'y a six décimètres de distance.

La distance dont il est parlé dans les deux articles précédents se compte depuis le parement extérieur du mur où l'ouverture se fait, et, s'il y a balcons ou autres semblables saillies, depuis leur ligne extérieure jusqu'à la ligne de séparation des deux propriétés. »

Il est constant que cet article s'applique également aux terrasses, plates-formes ou autres exhaussements de terrain d'où l'on peut exercer une servitude de vue sur le fonds voisin.

Aux termes du rapport d'expertise, M. [B] a fait rehausser son terrain de 38 centimètres par rapport au terrain d'origine.

L'expert judiciaire conclut :

- que ce remblai ne met pas en péril la stabilité du mur mitoyen, les fissures apparues étant plutôt dues à un mouvement du sol servant d'assise au mur et le mur ne présentant pas de décalage par rapport à ces fissures : le coût des réparations des fissures ne devrait pas dépasser quelques centaines d'euros,

- que des traces d'humidité apparaissent côté propriété [P] au niveau du remblai de l'autre côté du mur, celles-ci provenant du système d'arrosage mis en 'uvre par M. [B] : qu'une meilleure orientation des jets de l'arrosage éviterait de mouiller la partie haute du mur et que pour éviter les traces d'humidité, il préconise la pose d'une protection de type membrane « Monarfondation » pour un coût de 300 euros pour toute la superficie du mur à traiter,

- que du côté de la propriété [P], le mur mesure environ 1,60 mètre, tandis que du côté de la propriété [B] l'arase du mur se trouve à 1,20 mètre environ autorisant un regard sur la propriété voisine pour une personne adulte : la pose d'un cache-vue de 50 à 60 centimètres réglerait le problème sur une distance de 11 mètres linéaires pour un coût de 130 euros maximum.

M. et Mme [P] sollicitent le retrait du remblai pour retrouver le niveau du terrain naturel.

M. [B] ne démontre pas que M. et Mme [P] auraient acquiescé à la surélévation du terrain voisin en participant à la livraison de terre à M. [B], ce seul fait étant insuffisant à l'établir.

En outre, l'expert judiciaire n'a relevé aucun obstacle tenant à la configuration des fondations de la maison de M. [B], lorsqu'il énonce que le retrait du remblai pour retrouver le terrain naturel d'origine, représente environ 20 m3 de terre végétale à retirer.

M. [B] ne produit qu'une documentation sur les fondations, laquelle n'est pas de nature à prouver ses allégations selon lesquelles le retrait des terres, aboutirait à mettre à nu les fondations de sa maison. Il est rappelé que sa demande contre-expertise qui devait porter notamment sur ce point précis, a été déclarée irrecevable pour être nouvelle en cause d'appel.

Au regard de la création d'une servitude de vue non autorisée sur le terrain de M. et Mme [P] et de la demande de ceux-ci, la juridiction n'a d'autre choix que de condamner M. [B] à supprimer la vue litigieuse créée par l'exhaussement de son terrain en procédant à un retrait de terre végétale sur une hauteur de 38 centimètres dans un rayon de 1,90 mètre en tout point depuis l'axe du mur mitoyen de séparation des lots 4 et 5 et le jugement appelé sera confirmé sur ce point.

Sur la demande de fixation d'astreinte

En application de l'article L. 131-1 du code des procédures civiles d'exécution, tout juge peut, même d'office, ordonner une astreinte pour assurer l'exécution de sa décision.

M. [B] sollicite que les condamnations prononcées à son profit soient assorties d'une astreinte, ce qui correspond aux condamnations suivantes :

- retrait du chapeau du poteau débordant sur le lot 5,

- retrait du faîtage de l'appentis de M. et Mme [P] composé de tuiles et de la lisse en béton d'étanchéité qui prennent appui sur le mur mitoyen et débordent sur le lot 5,

- démolition de la partie des fondations de l'habitation de M. et Mme [P] qui empiète sur le lot 5.

Cependant M. [B] est également condamné au retrait du remblai pour retrouver le niveau du terrain naturel et à la destruction préalable du contre-mur construit sur les fondations.

En conséquence, la fixation d'une astreinte n'est pas justifiée et M. [B] en sera donc débouté, comme en a décidé le premier juge, par une juste appréciation des faits.

Sur l'appel en garantie

M. et Mme [P] agissent contre la société Gan assurances sur le fondement de la responsabilité décennale de l'article 1792 du code civil, aux termes duquel « Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère. »

La société Gan assurances qui considère que l'empiètement d'une partie des fondations de l'habitation n'est pas constitutif d'un désordre de nature décennale, ne dénie pas la garantie décennale souscrite par la société Construction services, ni n'oppose de limitation de ladite garantie.

A cet égard, l'alinéa premier de l'article L. 124-3 du code des assurances dispose que le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable.

Il est constant que le constructeur est responsable de plein droit envers le maître de l'ouvrage, d'une erreur d'implantation de l'immeuble, imposant la démolition des constructions mal implantées.

En l'espèce, l'expert n'a pas envisagé l'hypothèse de la démolition des fondations, compte tenu du caractère minime et non visible de l'empiètement, alors que c'était également l'objet de sa mission.

Il convient donc de condamner la société Gan assurances à relever et garantir M. et Mme [P] du coût des travaux de démolition des fondations empiétant sur la propriété de M. [B], ces travaux étant à déterminer par une expertise, un expert étant désigné à cet effet avec une mission limitée à ce seul objet, aux frais avancés de M. et Mme [P], qui la demandent.

Le jugement appelé sera donc infirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

En application des articles 696 à 700 du code de procédure civile et au regard de la solution du litige, il convient de confirmer le jugement.

Il convient de statuer de même pour les dépens en cause d'appel, qui seront distraits au profit de Me Nicolas Sorensen, qui seul le réclame dans le dispositif de ses conclusions.

Par suite, les demandes au titre des frais irrépétibles seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevable, la demande de M [U] [B] tendant à obtenir une contre-expertise ;

Rejette l'exception d'irrecevabilité de la demande de M. [C] [P] et Mme [X] [O] épouse [P] tendant à la condamnation de la société Gan assurances, es-qualités d'assureur de la société Constructions services à leur payer, au titre de sa garantie décennale, le coût des travaux (hors ceux liés au mur de l'appentis et au mur séparatif) pouvant être mis à leur charge ;

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il :

- a rejeté la demande de dommages et intérêts de M [U] [B] ;

- a débouté M. [C] [P] et Mme [X] [O] épouse [P], de leur appel en garantie à l'encontre de la société Gan assurances au titre de la démolition de la partie des fondations de leur habitation qui empiète sur le lot 5 ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute M [U] [B] de sa demande tendant au retrait des tuiles de la maison de M. et Mme [P] ;

Condamne M. [C] [P] et Mme [X] [O] épouse [P] à verser à M [U] [B] la somme de 700 euros (sept cents euros) à titre de dommages et intérêts ;

Condamne la société Gan assurances à relever et garantir M. [C] [P] et Mme [X] [O] épouse [P] du coût des travaux de démolition des fondations empiétant sur la propriété de M [U] [B] à déterminer par expertise ;

Désigne à cet effet :

[J] [M]

[Adresse 5]

[Localité 4]

Tél : [XXXXXXXX01] Fax : [XXXXXXXX02]

Port. : [XXXXXXXX03] Mèl : [Courriel 10]

Avec pour mission, les parties régulièrement convoquées, après avoir pris connaissance du dossier, s'être fait remettre tous documents utiles, notamment le rapport d'expertise déposé par M. [D] [F] du 13 octobre 2015, et avoir entendu les parties ainsi que tout sachant, de :

- apporter à la juridiction les éléments techniques et d'appréciation lui permettant de statuer sur la nature des travaux de reprise permettant de mettre un terme aux empiètements des fondations, constatés dans le rapport [F], sans porter atteinte à la pérennité de l'ouvrage,

- apporter à la juridiction les éléments techniques et d'appréciation lui permettant de statuer sur le coût des travaux de reprise,

Fixe à la somme de 2 000 euros (deux mille euros) la provision à valoir sur la rémunération de l'expert, qui devra être consignée par M. [C] [P] et Mme [X] [O] épouse [P], au greffe de la cour (régie) dans le délai de DEUX MOIS à compter de la présente décision, sans autre avis ;

Dit que, faute de consignation dans ce délai impératif, la désignation de l'expert sera caduque, à moins que le conseiller, à la demande d'une des parties se prévalant d'un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité. L'instance sera poursuivie sauf à ce qu'il soit tiré toute conséquence de l'abstention ou du refus de consigner ;

Dit que lors de la première réunion, ou au plus tard de la seconde réunion des parties, l'expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours ;

Dit qu'à l'issue de cette réunion, l'expert fera connaître au conseiller, la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d'une consignation complémentaire ;

Dit que l'expert devra déposer au greffe rapport de ses opérations dans le délai de SIX MOIS à dater de la consignation, sauf prorogation dûment autorisée, et qu'il en délivrera copie à chacune des parties en cause ;

Dit qu'au cas où les parties viendraient à se concilier, il devra constater que sa mission est devenue sans objet et en faire rapport ;

Dit qu'en cas d'empêchement, refus ou négligence, l'expert commis pourra être remplacé par ordonnance rendue sur simple requête de la partie la plus diligente ;

Désigne le conseiller de la mise en état de la chambre 1-5 pour contrôler les opérations d'expertise ;

Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elle a engagés à l'occasion de la présente instance d'appel avec éventuelle distraction au profit de Me Nicolas Sorensen ;

Rejette les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ