COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-5
ARRÊT AU FOND
DU 09 MARS 2023
PH
N°2023/ 98
Rôle N° RG 22/03358 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BI7TQ
S.A.S. KFC FRANCE
C/
S.A. SIFER NNE
Copie exécutoire délivrée le :
à :
SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH
SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de MARSEILLE en date du 25 Janvier 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 18/07125.
APPELANTE
S.A.S. KFC FRANCE , [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège
représentée par la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Louis-Marie ABSIL de la SELARL REINHART MARVILLE TORRE, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE
S.A. SIFER SOCIETE IMMOBILIERE ET FINANCIERE EUROMEDITERRANEENNE, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social sis, [Adresse 4]
représentée par la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Thierry BENAROUSSE, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Claire AUGUSTE, , avocat au barreau de PARIS, plaidant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Janvier 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, et Madame Patricia HOARAU, Conseiller, chargés du rapport.
Madame Patricia HOARAU, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, faisant fonction de président de chambre
Madame Patricia HOARAU, Conseiller
Madame Pascale POCHIC , Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Mars 2023.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Mars 2023.
Signé par Madame Laetitia VIGNON, Conseiller faisant fonction de président de chambre et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES
La société immobilière et financière euroméditerranéenne (SIFER) est propriétaire d'un terrain sis [Adresse 11] à l'angle du [Adresse 5] et de [Adresse 10], sur lequel elle a consenti à la société KFC France par acte authentique du 19 décembre 2002 un bail à construction d'un bâtiment à usage de restaurant, avec ses annexes, accès, aire de circulation et de stationnement, et mât.
Ce contrat stipule sous le titre « Cession et apport en société » :
« Conformément à l'article L. 251-3 du Code de la construction, le PRENEUR peut céder tout ou partie de ses droits et les apporter en société à des tiers de son choix. Les cessionnaires ou la société sont tenus des mêmes obligations que le cédant qui en reste garant jusqu'à l'achèvement de l'ensemble des constructions que le preneur s'est engagé à édifier en application de l'article L. 251-1.
A cette occasion, le BAILLEUR bénéficiera d'un droit de préférence à conditions égales et en application duquel le PRENEUR s'engage à lui notifier la cession, par lettre recommandée avec accusé de réception, au moins un mois avant de s'engager vis-à-vis d'un acquéreur potentiel.
Pour l'exercice de ce droit de préférence, le BAILLEUR bénéficiera d'un délai de réflexion de trois semaines, à compter de la réception de la lettre recommandée avec accusé de réception, lui communiquant les conditions de la cession.
La décision du BAILLEUR devra être parvenue au PRENEUR à l'issue de ce délai, soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par exploit d'huissier. A défaut, le BAILLEUR sera réputé avoir renoncé à son droit.
Les cessionnaires ou la société bénéficiaires de l'apport seront tenus solidairement entre eux et avec le PRENEUR, vis-à-vis du BAILLEUR, des mêmes bligations que le PRENEUR, et celui-ci en reste garant jusqu'à l'achèvement du BATIMENT que le PRENEUR s'est engagé à édifier aux termes du présent contrat. (') »
Le 2 octobre 2017, Me [E] [H], notaire, indiquait par lettre recommandée avec accusé de réception à la SIFER, venir vers elle dans le cadre du bail à construction conclu entre elle et la société KFC avec la participation de son office, et que la société KFC projetait de céder à la société AmRest Leasing le bénéfice du bail à construction et les constructions y attachées, en ces termes : « Conformément à la lettre du bail et dans le cadre du droit de préférence qui vous est accordé, nous vous notifions donc notre intention de cession du bénéfice du bail à construction susvisé et des constructions y attachées au profit de la société AmRest Leasing SAS dont le Kbis est joint aux présentes et ce, moyennant le prix payable comptant de DEUX CENT SOIXANTE-DIX-HUIT MILLE SOIXANTE-DIX-NEUF EUROS (') ».
La SIFER a notifié par exploits d'huissier du 18 octobre 2017 à la société KFC France et à l'étude de Me [H] son intention d'exercer son droit de préférence.
Soutenant avoir régulièrement exercé son droit de préférence, la SIFER a par exploit d'huissier du 18 juin 2018, fait assigner la SAS KFC France devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins d'obtenir la régularisation de la cession et des dommages et intérêts.
Par jugement du 25 janvier 2022, le tribunal judiciaire de Marseille a statué ainsi :
- condamne la société KFC France à se présenter à l'office de Me [N], notaire, afin de régulariser la cession de ses droits au profit de la SIFER dans les conditions développées dans le courrier de Me [E] [H] du 2 octobre 2017 par la signature d'un acte authentique;
- assortit cette condamnation d'une astreinte de 2 000 euros par jour de retard passé un délai de douze mois succédant à la signification de la présente décision, pour une durée de six mois;
- dit qu'à défaut de régularisation de cette cession à l'issue d'une période de dix-huit mois succédant la signification de la présente décision, celle-ci vaudra cession, et que reviendront à la SIFER les constructions érigées par la société KFC France sur les parcelles sises [Adresse 2], cadastrées section [Cadastre 7] et section [Cadastre 8], en contrepartie du paiement par la SIFER de la somme de 279 079 euros;
- condamne la société KFC France à payer à la SIFER la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;
- déboute les parties de toutes leurs demandes ainsi que celles plus amples et contraires;
- condamne la société KFC France aux dépens;
- ordonne l'exécution provisoire.
Le tribunal a retenu :
- qu'il ressort du courrier du 2 octobre 2017 adressé par Me [H] notaire, à la SIFER, une volonté claire et précise d'offrir au bailleur la faculté offerte par le contrat, en lui indiquant le cadre global de l'opération, le contrat et la stipulation sur lesquels la société KFC France offre à la SIFER cette faculté, la volonté de la société KFC France de céder son droit, et, enfin, le prix de cette cession, avec la ventilation entre le prix de cession du bail et le prix de cession des constructions,
- que Me [H] n'a fait que mettre en 'uvre l'exercice de ce droit en exécutant le contrat en cause,
- quant au prix proposé que les développements sont inopérants, la société KFC France étant libre de proposer un prix qu'aujourd'hui elle estime bas,
- que si ce courrier était insuffisant en ce qu'il ne mentionnait pas la nécessité de souscrire un bail commercial, ce n'est pas à la SIFER d'en supporter les conséquences mais à la défenderesse à l'origine de cette offre de cession,
- qu'en application de l'article 1113 du code civil le contrat est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation, et qu'ainsi la société KFC France a parfaitement cédé ses droits à la SIFER depuis le 18 octobre 2017, date de notification par huissier de son intention d'exercer son droit de préférence,
- que cette cession a l'effet d'une confusion, laquelle n'est pas semblable ni à une résiliation amiable ou judiciaire, ni à l'expiration du bail par l'arrivée de son terme, qu'ainsi il n'y a pas lieu de faire droit à la mise en 'uvre de la stipulation du contrat relative à la promesse de bail commercial à l'expiration du bail à construction,
- que le fonds de commerce du preneur, conséquence du bail à construction, sans aucune existence en dehors de l'exécution de ce contrat, s'est éteint avec lui par la confusion de la qualité de bailleur et de preneur,
- qu'il n'y a pas lieu de faire droit au préjudice résultant de l'absence de régularisation de la cession, faute de justificatif, la SIFER étant jusque-là satisfaite du loyer annuel prévu par le contrat, étant acquis que la société KFC France verse les sommes qu'elle doit en exécution de son contrat,
- qu'il n'y a pas lieu d'accéder à la demande au titre des intérêts sur la somme consignée par la SIFER à l'office de Me [N], faute de justificatif du montant alors que c'est la SIFER qui a fait le choix de consigner la somme,
- que la société KFC ne démontre pas de préjudice, ni d'une procédure abusive de la SIFER.
Le 4 mars 2022, la société KFCFrance a relevé appel de ce jugement.
Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées sur le RPVA le 22 décembre 2022, la société KFC France demande à la cour :
Vu les articles 1123, 1113, et 1114 du code civil, les articles 32-1 et 700 du code de procédure civile, les jurisprudences citées, le contrat de bail à construction du 19 décembre 2002,
- d'infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Marseille le 25 janvier 2022 en ces chefs appelés,
En conséquence, statuant à nouveau :
A titre principal
- de débouter la SIFER de sa demande d'exécution forcée du pacte de préférence stipulé au bail à construction, tendant à ce que la société KFC France soit condamnée sous astreinte à se présenter à l'étude notariale de Me [R] [N], sis [Adresse 6], pour régulariser la cession par la signature de l'acte authentique,
A titre subsidiaire, si la cour devait juger que les conditions de réalisation des effets du pacte de préférence stipulé au bail à construction étaient réunies et, par conséquent, condamner la société KFC France à conclure la vente des droits afférents au bail à construction ainsi que les bâtiments attachés,
- de condamner la SIFER à exécuter la promesse de bail commercial telle que stipulée au bail à construction et, partant, à conclure un bail commercial de neuf ans renouvelable avec la société KFC France portant sur le fonds de commerce de restauration à enseigne KFC exploité au sein du bâtiment sis à l'angle du [Adresse 5] et de [Adresse 10], sur les parcelles anciennement cadastrées section [Cadastre 9] et [Cadastre 3], devenues [Cadastre 7] et [Cadastre 8],
- conditionner l'exécution par la société KFC France de sa condamnation à conclure la vente des droits afférents au bail à construction ainsi que les bâtiments attachés à la conclusion préalable par les sociétés KFC France et SIFER d'un bail commercial portant sur le fonds de commerce de restauration à enseigne KFC exploité au sein du bâtiment sis à l'angle du [Adresse 5] et de [Adresse 10], sur les parcelles anciennement cadastrées section [Cadastre 9] et [Cadastre 3], devenues [Cadastre 7] et [Cadastre 8],
En tout état de cause
- de débouter la SIFER de sa demande de dommages et intérêts,
- de débouter la SIFER de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- de condamner la SIFER à lui verser la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- de condamner la SIFER aux entiers dépens.
La société KFC France fait valoir en substance :
Principalement :
- que le bail à construction est un contrat aux termes duquel le propriétaire d'un terrain le loue à un preneur pour une durée entre 18 et 99 ans et autorise ce dernier à y construire un immeuble, ledit contrat emportant la création de droits réels au profit de l'occupant et, notamment, le droit de propriété de la construction, ainsi que la possibilité pour le preneur de céder librement le bail à construction à un tiers, ou de conclure au profit d'un tiers un bail commercial sur le bâtiment édifié. A l'échéance du contrat, le bailleur se voit transférer la propriété de l'immeuble édifié par le preneur. Dans le cadre de ces baux à construction, la société KFC France peut donc :
- édifier un immeuble accueillant un restaurant, dont elle demeure seule propriétaire jusqu'à échéance du bail ;
- constituer et gérer un fonds de commerce de restauration à enseigne KFC dont elle est et demeurera seule propriétaire.
- que l'objet de l'opération n'est toutefois pas tant pour la société KFC France de construire un bâtiment, que de lui permettre d'y constituer et d'y gérer un fonds de commerce de restauration, dont elle est propriétaire, qu'à cet effet les parties ont stipulé une promesse de bail commercial aux termes de laquelle la SIFER s'est engagée à conclure avec la société KFC France un bail commercial à l'expiration du bail à construction,
- que le courrier notarial du 2 octobre 2017 avait pour objectif de porter à la connaissance de la SIFER l'intention de la société KFC France de transmettre le restaurant de [Adresse 11] à un franchisé, en précisant que ce placement sous franchise pourrait se faire dans le cadre d'une cession des droits afférents au bail à construction, simple projet à ce stade, que l'opération ne visait pas à se séparer d'un actif mais d'en modifier les conditions d'exploitation, qu'ainsi il ne peut pas s'analyser en une offre de cession par elle de ses droits de preneur afférents au bail à construction ainsi que les constructions attachées, faute :
- de consentement à les céder,
- de mandat de vente décerné à Me [E] [H],
- d'être complète et de contenir une offre de bail commercial, condition pourtant déterminante du consentement à céder ses droits au bailleur,
- que le notaire n'était investi d'aucun mandat écrit et spécial de vente et avait uniquement pour mission d'interroger en amont la SIFER sur ses intentions afin de déterminer si l'exécution de son plan de restructuration patrimoniale, pouvait être réalisée par le biais d'une cession, que le fait que le notaire utilise la première personne du pluriel n'indique en rien qu'il était titulaire d'un mandat de vendre ou de purger le droit de préférence,
- que le formalisme contractuel visé à la clause de préférence impose, dès lors que les locaux sont occupés par un fonds de commerce, que les parties s'accordent sur le sort de ce fonds, qu'en l'espèce le principe d'un maintien de l'exploitation du fonds de commerce au sein des locaux cédés est une condition déterminante de leur cession,
- que le jugement entrepris a bien relevé l'existence du terme « projet » à plusieurs reprises dans le courrier, mais n'en a tiré aucune conséquence, que le courrier détaille longuement les modalités pratiques de cette opération voulue comme globale, qui concerne la vente de ses quarante et un fonds de commerces, huit terrains et dix-huit baux à construction,
- que le prix excessivement bas ne reflétait pas la valeur foncière et commerciale du bâtiment, puisqu'il a été fixé en considération du fait que le cessionnaire allait exploiter le restaurant dans le cadre d'un contrat de franchise rémunéré par le versement de redevances,
- qu'en dépit des termes clairs et dénués d'équivoque du courrier du 2 octobre 2017, la SIFER a curieusement considéré que ce courrier constituait une véritable notification de cession à venir, équipollente à une offre et l'autorisant à exercer son droit de préférence,
- que le courrier en réponse de la SIFER du 16 octobre 2017 ne peut s'analyser en une acceptation d'acquérir les droits de la société KFC afférents au bail à construction ainsi que les constructions attachées faute de contenir une offre de bail commercial, condition pourtant déterminante de l'éventuel accord des parties à mettre fin au bail à construction,
- que compte tenu de la position de blocage instituée par la SIFER, elle a procédé à la transmission de la gestion du restaurant à la société AmRest suivant un autre schéma, celui de la location-gérance, étant rappelé qu'elle est seule propriétaire du fonds de commerce sur lequel la SIFER n'a aucun droit, que ce mode de gestion est conforme à la lettre du bail à construction, que toutefois par courrier du 8 juillet 2019, la SIFER s'est cru autorisée à faire sommation à la société AmRest de lui communiquer le contrat de location-gérance, puis le 15 octobre 2019, a assigné la société AmRest devant le tribunal judiciaire de Marseille, aux fins de voir déclaré nul le contrat de location-gérance, comme étant prétendument signé en fraude à ces droits, que par ordonnance du 16 septembre 2021, le juge de la mise en état a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la décision à intervenir dans le litige opposant les sociétés SIFER et KFC France,
- qu'aux termes du bail à construction du 19 décembre 2002 la SIFER a souscrit à une promesse de bail commercial au bénéfice de la société KFC France prenant effet notamment en cas de résiliation amiable du bail à construction,
- que si la résiliation amiable d'un contrat et la confusion par réunion des deux parties à un contrat, ne revêtent pas la même nature juridique, elles entraînent le même effet, à savoir la fin du contrat et la survivance des dettes antérieures non soldées, qu'ainsi la confusion ne saurait permettre à la partie réunissant les qualités de créancier et de débiteur de se soustraire à ses engagements antérieurs en excipant de l'extinction du contrat,
- que c'est à tort que le jugement entrepris a écarté l'application de la promesse de bail commercial, alors que :
- d'une part la promesse de bail commercial est conditionnée avant tout au cas où le preneur a perdu la propriété du bâtiment et autres construction, ce qui est le cas,
- d'autre part les parties entendaient exclure la résiliation judiciaire qui est contentieuse, mais n'ont envisagé que les deux cas de figure classiques « résiliation amiable » et « échéance », s'agissant de la fin non litigieuse du contrat de bail à construction et le retour de la propriété des constructions au profit du bailleur,
- que le jugement entrepris repose sur une erreur de droit, le tribunal ayant considéré que l'existence du fonds de commerce de restauration serait une conséquence du bail à construction et que son sort suit celui du bail,
Subsidiairement :
- qu'en s'abstenant de formuler une offre de bail commercial, la société SIFER tente en réalité de prendre possession du fonds de commerce de restauration KFC de [Adresse 11], sans contrepartie financière, qu'une telle situation reviendrait à déposséder la société KFC France du fonds qu'elle a constitué et mis en valeur, ce qui est inacceptable tant en droit qu'en équité, et est contraire à ce que les parties avaient prévu en stipulant une promesse de bail commercial, permettant la poursuite d'exploitation du fonds, que pour mémoire la valeur du fonds de commerce de restauration a été évalué à 4 300 000 euros,
- que la SIFER devra être condamnée à négocier et conclure avec elle un bail commercial et à exécuter la promesse de bail commercial, qui est une condition essentielle du bail à construction, qu'en cas de désaccord sur le montant des charges et du loyer du bail, une expertise contradictoire devra être organisée,
En tout état de cause :
- que les demandes indemnitaires sont infondées, la SIFER ne caractérisant aucune faute de sa part qui serait à l'origine d'une perte financière, que la SIFER continue à percevoir les loyers afférents au bail à construction, que le loyer que la SIFER revendique ne repose sur aucune évaluation objective du marché, de sorte que le quantum du préjudice allégué n'est pas établi,
- que la demande au titre des intérêts sur la somme séquestrée est infondée, la SIFER n'ayant pas été tenue de séquestrer cette somme, ne produisant aucune preuve qu'elle serait toujours séquestrée, la séquestration auprès de la Caisse des dépôts et consignations étant rémunérée.
Dans leurs conclusions d'intimés déposées et notifiées par le RPVA le 24 juin 2022, la SIFER demande à la cour :
Vu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil (ancien article 1134),
Vu les articles 1113 et 1114 du code civil,
- de confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :
- condamné la société KFC France à se présenter à l'office de Me [N], notaire, afin de régulariser la cession de ses droits à son profit dans les conditions développées dans le courrier de Me [E] [H] en date du 2 octobre 2017 par la signature d'un acte authentique,
- assorti cette condamnation d'une astreinte de 2 000 euros par jour de retard passé un délai de douze mois succédant à la signification de la présente décision, pour une durée de six mois,
- dit qu'à défaut de régularisation de cette cession à l'issue d'une période de dix-huit mois succédant la signification de la décision, celle-ci vaudra cession, et que lui reviendront les constructions érigées par la société KFC France sur les parcelles sises [Adresse 2], cadastrées section [Cadastre 7] et section [Cadastre 8], en contrepartie du paiement par elle de la somme de 279 079 euros,
- condamné la société KFC France à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société KFC France aux dépens,
- débouté la société KFC France de toutes ses demandes,
- d'infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a l'a déboutée de ses demandes indemnitaires,
Et statuant de nouveau sur ce point :
- de condamner la société KFC France à lui payer des dommages et intérêts de 792 000 euros, sauf à parfaire, compte tenu du caractère incontestable de la cession et de la perte de jouissance de trois ans,
- de condamner la société KFC France à lui payer la somme de 8 844,52 euros sauf à parfaire à valoir au titre d'intérêts sur la somme consignée de 311 729 euros en l'office notarial de Me [N] au titre du prix de la cession, alors que les conditions d'exercice du droit de préférence étaient acquises,
En tout état de cause :
- de condamner la société KFC France à lui payer la somme de 25 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
- de condamner la société KFC France aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP Cohen Guedj Montero Daval-Guedj, sur son offre de droit.
La SIFER soutient pour l'essentiel :
Sur l'appel principal :
- que la société KFC France prétend que la cession annoncée n'était pas ferme mais conditionnée et qu'elle devait seulement lui permettre de savoir si le bailleur à construction allait user de son droit de préférence dans le cas où elle entendrait céder ses droits au titre du bail à construction, et si tel avait été le cas, elle aurait opté pour un autre « schéma de transmission de l'établissement » à la société Amrest Leasing, mais que cette position est contredite par les faits et les écrits, qu'à aucun moment, le processus annoncé par le notaire n'est hypothétique, que l'intention de la société KFC France était de céder ses droits au bail à construction à la société Amrest Leasing et ce n'est que lorsque le bailleur a joué son droit de préférence qu'elle a imaginé un stratagème pour y échapper,
- que les conditions essentielles de l'offre de cession étaient bien réunies le 2 octobre 2017, à savoir, la chose, le prix, que le courrier est non équivoque, que l'offre n'est assortie d'aucune réserve ou condition,
- qu'en réponse, elle a exercé son droit de préférence en respectant le formalisme prévu au bail,
- que le droit de préférence porte sur la cession de « tout ou partie de ses droits » et que la lettre du 2 octobre 2017 précise que la société KFC France SAS notifie son intention de « cession du bénéfice du bail à construction et des constructions y attachées »,
- que les droits réels sont exclus du fonds de commerce et n'ont donc pas à être pris en considération dans un tel cadre,
- qu'aucun formalisme, légal ou contractuel, n'impose aux parties de s'inquiéter du sort du fonds de commerce,
- que la société KFC France détourne les faits en arguant de l'absence de mandat de vente donné au notaire et que la position du tribunal doit être confirmée,
- qu'il appartenait à la société KFC France de faire sécuriser son fonds de commerce en amont de toute proposition de cession, ce qu'elle n'a pas daigné faire, pourtant consciente de la réalité juridique et doctrinale,
- que la confusion n'a pas les mêmes effets qu'une résiliation amiable, si bien que la clause « Promesse de bail commercial à l'expiration du bail à construction » n'a pas lieu à s'appliquer, que c'est la raison pour laquelle le notaire de la société KFC France n'a pas fait mention d'un quelconque bail commercial dans son courrier du 2 octobre 2017,
- qu'en l'état, elle n'a jamais manifesté son opposition à consentir un bail commercial, mais pas dans les conditions exigées par la société KFC France, qui ne correspondent pas à la réalité du marché, que cependant il reste que l'exercice de son droit de préférence n'était pas subordonné à une offre de bail commercial,
Sur appel incident,
- que la société KFC France s'est affranchie de ses obligations contractuelles, en prenant le parti de l'obstruction pour donner frauduleusement en location gérance à la société Amrest les biens objets du bail à construction, après s'être rendu compte qu'elle avait levé son option préférentielle, ce qui n'était pas favorable à ses plans de restructuration financiers, que ce faisant la société KFC France agit dans un intérêt purement mercantile pour se maintenir dans les locaux et les louer à un prix faible au titre du bail à construction, par le biais de la location-gérance,
- que du fait de la conclusion frauduleuse du contrat de location-gérance entre la société KFC France et la société Amrest, elle ne peut jouir de ses locaux et subit depuis trois ans un manque à gagner de 264 000 euros par an (420 000-156 000), soit 792 000 euros (264 000 x 3),
- qu'elle doit être indemnisée du préjudice qu'elle a subi, et continue de subir, par KFC France qui refuse, en totale violation avec ses obligations contractuelles, de signer l'acte de cession.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 27 décembre 2022.
L'arrêt sera contradictoire, puisque toutes les parties sont représentées.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'étendue de la saisine de la cour
Aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.
Il est constaté que le dispositif des conclusions de l'appelant comporte des demandes de « juger » et « constater » qui ne constituent pas des prétentions, mais des moyens, si bien que la cour qui ne les a pas reprises dans l'exposé des prétentions des parties, n'en est pas saisie.
Sur l'exercice du droit de préférence de la SIFER
Les parties s'opposent sur l'efficacité ou pas de l'exercice du droit de préférence prévu contractuellement dans le bail à construction du 19 décembre 2002, lequel selon les dispositions de l'article 1134 du code civil alors en vigueur, tient lieu de loi aux parties.
L'exercice du droit de préférence de la SIFER est intervenu par acte d'huissier du 18 octobre 2017 et doit être examiné au regard des articles 1113 et 1114 du code civil, qui énoncent que « Le contrat est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager. Cette volonté peut résulter d'une déclaration ou d'un comportement non équivoque de son auteur. L'offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation. »
Le contrat de bail à construction stipule clairement les obligations des parties dans l'hypothèse où le preneur, soit la société KFC France entend vendre tout ou partie de ses droits, en instaurant un droit de préférence à conditions égales à notifier par lettre recommandée avec accusé de réception au moins un mois avant, au bailleur lequel bénéficiera d'un délai de trois semaines à compter de la réception de la lettre recommandée avec accusé de réception pour faire connaître sa position.
La lettre recommandée avec accusé de réception adressée par un notaire, vise expressément ce droit de préférence, et énonce qu'il s'agit de la notification de l'intention de la société KFC France de céder le bénéfice du bail à construction visé et des constructions y attachées au profit de la société AmRest Leasing SAS dont le Kbis est joint, moyennant le prix payable comptant de 278 079 euros avec précision de la répartition du prix au titre du droit au bail à construction et au titre des constructions, du cadre dans lequel cette cession à la société AmRest Leasing SAS est projetée, à savoir une réflexion globale destinée à permettre la mise en franchise de la majorité des restaurants exploités en France à l'unisson des restaurants KFC exploités dans le monde, l'opération concernant la vente de fonds de commerce de restaurant, de terrains, de baux à construction, de parts sociales, dont le nombre et les caractéristiques sont indiquées.
Le courrier se termine ainsi : « Conformément à la lettre du bail à construction, nous vous remercions de nous faire parvenir au plus vite votre position quant à l'exercice ou non de ce droit de préférence ».
Ainsi, c'est vainement que la société KFC France soutient que le notaire n'avait pas mandat pour vendre, alors qu'il ressort des termes clairs du courrier recommandé avec accusé de réception, soit dans les formes prescrites par le bail à construction, qu'elle a chargé le notaire d'interroger la SIFER, bailleur, conformément aux clauses du bail à construction, dans le cadre de son intention de céder le bail à construction et les constructions y attachées.
L'utilisation des termes « intention » et « projet » ne présentent aucune ambiguïté en l'espèce, dès lors que sont précisés le nom du cessionnaire concerné, le prix de cession avec sa ventilation, le cadre dans lequel cette cession intervient et que de surcroît la fin du courrier exprime sans équivoque l'attente de la position de la SIFER, au regard de son droit de préférence.
Par ailleurs, il est vérifié qu'aucun autre formalisme particulier n'est prévu dans le bail à construction, notamment relativement à l'existence par ailleurs d'un fonds de commerce.
Par acte d'huissier du 18 octobre 2017, soit avant l'expiration du délai de trois semaines à compter de la réception dudit courrier, la SIFER a fait savoir qu'elle notifiait sa décision d'exercer son droit de préférence et de se porter acquéreur du droit au bail à construction et des constructions édifiées sur le terrain, objet dudit bail, et ce, aux conditions de la cession telles que visées dans le courrier recommandé du 2 octobre 2017 de Me [E] [H], notaire.
Cette notification répond en tous points à l'offre faite dans le courrier recommandé du 2 octobre 2017.
Il y a donc lieu de conclure qu'il y a une rencontre des volontés de la société KFC France et de la SIFER sur la cession du droit au bail à construction et des constructions édifiées sur le terrain, aux conditions de la cession telles que visées dans le courrier recommandé du 2 octobre 2017 de Me [E] [H], notaire.
En application de l'article 1582 du code civil, la vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé.
Cependant en matière de vente immobilière, la publicité foncière implique la rédaction d'un acte authentique afin d'opposabilité aux tiers.
Il convient donc de faire droit à la demande de la SIFER tendant à voir condamner la société KFC à se présenter à l'office de Me [N], notaire, afin de régulariser la cession par acte notarié et de dire qu'à défaut de régularisation de cette cession à l'issue d'une période de dix-huit mois succédant la signification de la présente décision, celle-ci vaudra cession, et que reviendront à la SIFER les constructions érigées par la société KFC France sur les parcelles sises à l'angle du [Adresse 5] et de [Adresse 10], sur les parcelles anciennement cadastrées section [Cadastre 9] et [Cadastre 3], devenues [Cadastre 7] et [Cadastre 8], en contrepartie du paiement par la SIFER de la somme de 278 079 euros.
Le jugement appelé sera donc confirmé sur ces points, après modification de l'adresse mentionnée dans le jugement et du prix comportant une erreur de 1 000 euros, ce qui implique d'examiner la demande subsidiaire de la société KFC.
Les parties étaient liées par un contrat de bail à construction, qui contient la stipulation suivante : « A titre de condition essentielle et déterminante du présent bail sans laquelle le PRENEUR n'aurait pas contracté, le BAILLEUR s'engage irrévocablement et engage de la même manière tous ayant-cause à accorder au PRENEUR lorsque ce dernier aura, à l'expiration du bail par arrivée du terme ou résiliation amiable, perdu la propriété du BATIMENT et autres constructions par suite du droit d'accession du BAILLEUR, un contrat de location portant sur le BATIMENT, les nouvelles constructions et le TERRAIN objet du présent bail à construction, dans la même activité que le présent bail, éventuellement modifiée d'un commun accord entre bailleur et preneur. (') Il est bien précisé toutefois que ce contrat de location n'est consenti au PRENEUR qu'au cas d'arrivée du terme ou de résiliation amiable du présent bail à construction, à l'exclusion du cas d'une résiliation judiciaire ».
Le premier juge a considéré que cette clause ne trouvait pas à s'appliquer d'une part parce que la cession a l'effet d'une confusion qui n'est pas semblable ni à une résiliation amiable ou judiciaire, ni à l'expiration du bail par l'arrivée de son terme, d'autre part que le fonds de commerce du preneur, conséquence du bail à construction, n'a aucune existence en dehors de l'exécution de ce contrat et s'est éteint avec lui par la confusion de la qualité de bailleur et de preneur.
Il n'est pas discuté que la société KFC est propriétaire du fonds de commerce exploité dans le bâtiment et constructions objet du bail à construction, fonds de commerce qu'elle souhaite continuer à exploiter dans le même lieu. A cet égard, la SIFER a indiqué qu'elle n'a jamais manifesté son opposition à consentir un bail commercial, mais pas dans les conditions exigées par la société KFC France, qui ne correspondent pas à la réalité du marché, en faisant observer que l'exercice de son droit de préférence n'était pas subordonné à une offre de bail commercial.
Dès lors que ce fonds de commerce existe, il doit être statué sur son sort, comme réclamé par la société KFC France, en se référant au bail à construction, qui constituait la loi des parties et emportait des obligations réciproques, notamment liées à la destination du fonds « restauration sous toutes ses formes présentes et à venir (') ».
Le courrier recommandé du notaire mettant en 'uvre le droit de préférence de la SIFER, ne contenait pas de condition à l'exercice du droit de préférence. Cependant, il y était précisé expressément le cadre dans lequel la cession était envisagée pour la poursuite de l'exploitation du restaurant, ce que ne pouvait ignorer la SIFER, qui a exercé son droit de préférence en pleine connaissance de cet état de fait lié à l'existence d'un fonds de commerce.
Il est constaté que le contrat de bail à construction n'exclut l'application de la clause « Promesse de bail commercial à l'expiration du bail à construction », ci-dessus énoncée, qu'en cas de résiliation judiciaire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Du fait de la cession intervenue par la mise en jeu du droit de préférence de la SIFER, celle-ci est devenue preneur, cumulant cette qualité avec celle de bailleur, mettant par suite fin au contrat de bail à construction, selon une hypothèse non expressément envisagée par le contrat de bail à construction, mais pas exclue non plus.
Il y a donc lieu de conclure que la société KFC est bien fondée à demander l'application de la clause « Promesse de bail commercial à l'expiration du bail à construction » laquelle prévoit la durée dudit contrat, ainsi que ses charges et conditions à déterminer à l'amiable, au besoin après expertise amiable ou judiciaire sur requête de la partie la plus diligente.
Il convient ainsi de condamner la SIFER à exécuter la promesse de bail commercial stipulée au bail à construction et à conclure un bail commercial de neuf ans renouvelable avec la société KFC France portant sur le fonds de commerce de restauration à enseigne KFC exploité au sein du bâtiment sis à l'angle du [Adresse 5] et de [Adresse 10], sur les parcelles anciennement cadastrées section [Cadastre 9] et [Cadastre 3], devenues [Cadastre 7] et [Cadastre 8].
En revanche et au regard de l'absence de condition figurant dans le courrier recommandé mettant en 'uvre le droit de préférence de la SIFER, la société KFC France sera déboutée du surplus de sa demande tendant à voir conditionner la conclusion de la vente des droits afférents au bail à construction et des bâtiments attachés, à la conclusion préalable de ce bail commercial.
Le jugement appelé sera donc infirmé sur ce point et par suite, sur l'astreinte fixée, qui n'est pas justifiée au regard de la condamnation de la SIFER à exécuter la promesse de bail commercial.
Sur les demandes de dommages et intérêts de la SIFER
La SIFER réclame :
- la somme de 792 000 euros correspondant à l'indemnisation du manque à gagner sur la location de ses locaux depuis trois ans, dans la mesure où elle ne perçoit depuis qu'elle est devenue propriétaire des locaux construits en exécution du bail à construction, que des revenus annuels de 156 000 euros au lieu de revenus annuels de 420 000 euros,
- la somme de 8 844,52 euros correspondant aux intérêts sur la somme consignée de 311 729 euros en l'office notarial de Me [N] au titre du prix de la cession.
Au regard de la solution du litige, la SIFER échoue à démontrer une faute de la société KFC dans l'absence de réitération de l'acte authentique de vente.
La SIFER sera donc déboutée de ses demandes de dommages et intérêts.
Sur les demandes accessoires
En application des articles 696 à 700 du code de procédure civile et au regard de la solution du litige, il convient de d'infirmer le jugement entrepris sur les dépens et les frais irrépétibles.
Il sera fait masse des dépens de première instance et d'appel, qui seront partagés par moitié entre les parties. Par suite les demandes formées au titre des frais irrépétibles seront rejetées.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :
- condamné la société KFC France à se présenter à l'office de Me [N], notaire, afin de régulariser la cession de ses droits au profit de la société immobilière et financière euroméditerranéenne, dans les conditions développées dans le courrier de Me [E] [H] du 2 octobre 2017, par la signature d'un acte authentique ;
- dit qu'à défaut de régularisation de cette cession à l'issue d'une période de dix-huit mois succédant la signification de la présente décision, celle-ci vaudra cession, et que reviendront à la société immobilière et financière euroméditerranéenne, les constructions érigées par la société KFC France sur les parcelles sises à l'angle du [Adresse 5] et de [Adresse 10], sur les parcelles anciennement cadastrées section [Cadastre 9] et [Cadastre 3], devenues [Cadastre 7] et [Cadastre 8], en contrepartie du paiement par la société immobilière et financière euroméditerranéenne, de la somme de 278 079 euros ;
L'infirme sur le surplus ;
Statuant à nouveau,
Condamne la société immobilière et financière euroméditerranéenne à exécuter la promesse de bail commercial stipulée au bail à construction et à conclure un bail commercial de neuf ans renouvelable avec la société KFC France portant sur le fonds de commerce de restauration à enseigne KFC exploité au sein du bâtiment sis à l'angle du [Adresse 5] et de [Adresse 10], sur les parcelles anciennement cadastrées section [Cadastre 9] et [Cadastre 3], devenues [Cadastre 7] et [Cadastre 8] ;
Déboute la société immobilière et financière euroméditerranéenne de ses demandes de dommages et intérêts ;
Fait masse des dépens de première instance et d'appel et dit qu'ils seront partagés par moitié entre les parties ;
Déboute les parties de leur demande respective sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le greffier Le conseiller pour le président empêché
