COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT MIXTE
DU 23 FEVRIER 2023
N° 2023/
CM/FP-D
Rôle N° RG 19/10114 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEPIS
[E] [F]
C/
[O] [D]
Association CGEA
Copie exécutoire délivrée
le :
23 FEVRIER 2023
à :
Me Stéphane CHARPENTIER, avocat au barreau de NICE
Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 20 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00752.
APPELANT
Monsieur [E] [F], demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Stéphane CHARPENTIER, avocat au barreau de NICE substitué par Me Salomé CASSUTO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
INTIMES
Maître [O] [D] ès qualité de Liquidateur Judiciaire de la SARL SOFT AND NETWORK SOLUTIONS, demeurant [Adresse 1]
non représenté
Association L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4], demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023.
ARRÊT
par défaut
Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSE DU LITIGE
M. [F] (le salarié) a été embauché le 11 mai 2016 par le GIE bâtir pour exercer les fonctions de chef d'équipe maçon selon contrat à durée indéterminée pour une durée hebdomadaire de travail de 39 heures, soit 169 heures par mois, moyennant un salaire brut mensuel de 2337 euros par mois auxquels s'ajoutent des paniers journaliers de 8,90 euros par jour travaillé.
Le 1er juillet 2016, le GIE bâtir a informé M. [F] du transfert de son contrat de travail auprès de la société Soft and network solutions, en conservant les mêmes dispositions contractuelles.
Le salarié a été licencié pour faute grave le 5 janvier 2014.
Le 2 février 2017, M. [F] a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Grasse et a par ordonnance du 21 avril 2017, obtenu la condamnation de la société Soft and network solutions au paiement du salaire du mois de décembre 2016 à hauteur de 2.354,40 euros brut et la somme de 2.136,38 euros bruts représentant le salaire de janvier 2017 et l'indemnité compensatrice de congés payés.
Le 3 octobre 2017, le salarié, contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse au fond initialement aux fins de voir la société Soft and network solutions condamnée à lui verser un rappel de salaire pour les mois de décembre 2016 et janvier 2017 (5000 euros à parfaire) et l'indemnité de congés payés afférente (500 euros), une indemnité compensatrice de préavis (4000 euros) et l'indemnité de congés payés afférente (400 euros), une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (10'000 euros), une indemnité pour travail dissimulé (15'000 euros), l'intérêt légal avec capitalisation des intérêts, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (1500 euros), ainsi qu'aux dépens.
Modifiant ses demandes, il a sollicité en outre une indemnité de licenciement. Un reliquat de 418,30 euros au titre du salaire du mois de novembre 2016 et l'indemnité de congés payés afférente de 41,83 euros ont été également demandés, sans reprendre ses demandes de rappel de salaire des mois de décembre 2016 et janvier 2017.
La société Soft and network solutions a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 5 octobre 2017.
Suivant jugement du tribunal de commerce d'Antibes du 6 avril 2018, la société Soft and network solutions a fait l'objet d'une liquidation judiciaire et Me [O] [D] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire de celles-ci.
M. [D] ès qualités de mandataire liquidateur et l'AGS CGEA du sud-est ont été appelés à la cause.
Par jugement réputé contradictoire en l'absence de Monsieur [D] en sa qualité de mandataire liquidateur, en date du 20 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Grasse a :
constaté le licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [F],
fixé la créance de M. [F] sur le passif de la liquidation judiciaire de la société Soft and network solutions aux sommes suivantes :
418,13 euros au titre du reliquat de salaire du mois de novembre 2016,
2354 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 235,40 euros de congés payés y afférents,
1100 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
dit que les dépens seront supportés par la liquidation judiciaire de la société Soft and network solutions est prévu au titre des frais privilégiés ;
déclaré le jugement opposable au CGEA AGS du sud-est dans la limite de la garantie légale ;
condamné la société Soft and network solutions à remettre à M. [F] d'un de salaire et l'attestation pôle emploi rectifiés ;
prononcé l'exécution provisoire du jugement ;
rejeté toutes les autres demandes.
Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 24 juin 2019, M.[F] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 24 mai 2019, aux fins d'infirmation en ce qu'il l'a débouté de ses demandes suivantes : ' 2354,40 euros brut soit 2018,90 nets à titre de salaire du mois de décembre 2016 ' 2136,38 euros bruts 3763,07 net représentant le salaire de janvier 2017 ainsi que l'indemnité compensatrice de congés payés ' 10'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ' 784,68 euros à titre d'indemnité de licenciement ' 14'124 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 23 décembre 2021, M. [F] demande à la cour de :
le recevoir en toutes ses demandes, fins et conclusions,
le recevoir en son appel et l'y déclarer bien fondé,
confirmer le jugement en ce qu'il a fixé la créance de M. [F] sur le passif de la liquidation judiciaire de la société Soft and network solutions aux sommes suivantes : 418,13 euros au titre du reliquat de salaire du mois de novembre 2016, 2354 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 235,40 euros de congés payés y afférents, 1100 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; en ce qu'il a dit que les dépens seront supportés par la liquidation judiciaire de la société Soft and network solutions et pris au titre des frais privilégiés ; en ce qu'il a déclaré le jugement opposable au CGEA AGS du sud-est dans la limite de la garantie légale ; en ce qu'il a prononcé l'exécution provisoire du jugement ;
le réformer pour le surplus, et statuant à nouveau,
sur le paiement des salaires, au visa des articles 1315 devenu 1353 du code civil, 1134 et 1142 du code civil
fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Soft and network solutions aux sommes suivantes :
2354,40 euros au titre du salaire du mois de décembre 2016,
942,63 euros bruts au titre du salaire du mois de janvier 2017 ;
sur la rupture du contrat de travail,
dire et juger que le licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
condamner la société Soft and network solutions à lui verser les sommes suivantes :
10'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
2354 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 235,40 euros de congés payés y afférents ;
sur l'indemnité compensatrice de congés payés, au visa de l'article L. 3141,26 du code du travail,
condamner la société Soft and network solutions à lui verser la somme de 1193,75 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;
sur le travail dissimulé, au visa des articles L. 8221 ' 5 et suivants du code du travail,
dire et juger que la société Soft and network solutions a eu recours à M. [F] de manière dissimulée,
condamner la société Soft and network solutions à lui verser la somme de 14'124 euros,
sur la remise des documents sociaux rectifiés, au visa des articles L. 3243 ' 2 et R. 1134 ' 9 du code du travail,
ordonner à Maître [O] [D], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Soft and network solutions à lui remettre sous astreinte de 50 euros par jour de retard les bulletins de salaire rectifié pour tenir compte de la décision à intervenir et l'attestation destinée à pôle emploi rectifié pour tenir compte de la décision à intervenir,
en tout état de cause,
condamner la société Soft and network solutions aux entiers dépens,
fixer les créances de M. [F] susvisées au passif de la société Soft and network solutions entre les mains de Maître [O] [D], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Soft and network solutions ;
dire la décision à intervenir opposable au CGEA et à l'AGS délégation régionale du sud-est.
Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 23 décembre 2019, l'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 4], ayant fait appel incident, demande à la cour de:
infirmer partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et fixer au passif de la société Soft and network solutions les sommes de 418,30 euros au titre du reliquat de salaire du mois de novembre 2016, 2354 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 135,40 euros au titre des congés payés y afférents ;
confirmer le jugement pour le surplus,
statuant à nouveau,
dire et juger légitime le licenciement pour faute grave du salarié,
dire et juger non fonder dans leur principe et injustifié dans leur montant les demandes du salarié, en conséquence,
débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes,
à titre subsidiaire,
limiter la demande indemnitaire du salarié à l'euro symbolique en l'absence de démonstration d'un préjudice,
le débouter pour le surplus,
en tout état de cause,
dire et juger que la remise des documents sociaux sous astreinte journalière de 50 euros est exclue de la garantie du CGEA,
dire et juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre du CGEA et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances,
dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ;
dire et juger que la décision à intervenir ne pourrait en tout état de cause être opposable au CGEA dans les limites de la garantie légale et réglementaire et qu'il ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253 ' 6 et L. 3253 ' 8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires.
L'appelant a fait signifier à Maître [D] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Soft and network solutions, intimé, qui n'a pas constitué avocat, la déclaration d'appel par acte du 24 juin 2019 qui mentionne que l'intimé est tenu de constituer avocat selon acte d'huissier du 26 septembre 2019 remise à domicile, à la secrétaire qui a déclaré être habilitée à le recevoir.
Maître Cardon n'a pas constitué avocat. L'arrêt sera rendu par défaut.
La clôture des débats a été ordonnée le 13 juin 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 9 janvier 2023.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.
MOTIFS DE LA DECISION
En application des dispositions de l'article 472 du code de procédure civile, il ne peut être fait droit aux demandes en l'absence de constitution de M. [D] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Soft and network solutions, que dans la mesure où celle-ci est régulière, recevable et bien fondée.
Sur l'exécution du contrat de travail
Le salarié conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité de congés payés afférente au reliquat de salaire du mois de novembre 2016 en faisant valoir que :
- l'affirmation du conseil de prud'hommes selon laquelle la demande d'indemnité de congés payés avait été réglée lors de l'établissement du solde de tout compte ne repose sur aucun élément,
- le solde de tout compte ne lui a jamais été réglé et le reçu pour solde de tout compte qu'il produit aux débats ne porte pas sa signature.
Il expose par ailleurs qu'il a présenté pour la première fois en cause d'appel, les demandes au titre des salaires des mois de décembre 2016 et janvier 2017, qu'il a, par précaution, de nouveau saisi le conseil de prud'hommes de Grasse le 30 septembre 2019 de ces demandes sur le fond, lequel a par jugement du 15 février 2021, sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel.
L'Ags qui a formé appel incident en ce que les premiers juges ont fixé au passif de la société Soft and network solutions les sommes de 418,30 euros au titre du reliquat de salaire du mois de novembre 2016, s'en rapporte à justice en ce qui concerne le rappel de salaire pour le mois de novembre 2016 et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente.
Pour s'opposer aux demandes de rappel de salaire pour le mois de décembre 2016 et de janvier 2017, elle fait valoir que ces sommes ont été accordées au salarié par l'ordonnance de référé et que ce dernier ne justifie pas de l'absence de règlement de celles-ci.
1- Sur les demandes de rappel de salaire au titre des mois de décembre 2016 et janvier 2017
La cour soulève d'office l'irrecevabilité de ces demandes.
En effet, la cour constate que le conseil de prud'hommes n'a pas repris les demandes présentées dans l'acte introductif d'instance portant sur les rappels de salaire des mois de décembre 2016 et janvier 2017 et que le salarié admet au sein de ses conclusions (page 5) qu'il ne les avait pas reprises dans le dispositif de ses conclusions à l'audience du 18 février 2019 devant le conseil de prud'hommes.
Il semble ainsi qu'il s'agisse de demandes nouvelles en appel qui ne sont ni l'accessoire, ni la conséquence ou le complément nécessaire des demandes soumises au conseil de prud'hommes, en sorte qu'elles semblent irrecevables en cause d'appel.
La cour réserve à statuer sur ce chef et invite les parties à formuler leurs observations sur ce moyen soulevé d'office.
2- Sur les demandes de rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de congés payés au titre du salaire du mois de novembre 2016
Au regard de l'attestation Pôle emploi établie par la société Soft and network solutions, le salaire du mois de novembre 2016 s'élevait à la somme de 2.354,40 euros bruts. Les éléments versés aux débats (attestation pôle emploi, solde de tout compte ne précisant pas le salaire au titre du mois de novembre) sont insuffisants pour établir que l'employeur s'est déchargé de son obligation de paiement du salaire. C'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes a fixé la créance du salarié au titre du reliquat du salaire du mois de novembre à la somme de 418,30 euros. Le jugement sera confirmé sur ce chef.
Le salarié admet et les éléments versées aux débats établissent que l'indemnité compensatrice de congés payés afférente au reliquat de salaire du mois de novembre 2016 est intégrée dans le montant de 1.193,75 euros mentionné par l'employeur au sein de l'annexe au solde de tout compte, au sein de l'attestation Pôle Emploi et dans le bulletin de salaire de janvier 2017, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés.
Le salarié avait saisi le conseil de prud'hommes en référé le 2 février 2017 en paiement des salaires des mois de décembre 2016 et janvier 2017 outre de l'indemnité compensatrice de congés payés. Le conseil de prud'hommes a condamné la société Soft and network solutions à lui payer la somme de 2136, 38 euros bruts représentant le salaire du mois de janvier 2017 (942,63 euros) outre l'indemnité compensatrice de congés payés de 1.193,75.
Si le salarié bénéficie d'un titre exécutoire de plein droit, il n'en demeure pas moins, que l'ordonnance est dépourvue de l'autorité de la chose jugée en sorte que la demande de 41,83 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés est recevable.
A défaut pour l'employeur de justifier du paiement de cette somme, il sera fait droit à cette demande et la créance du salarié à ce titre sera fixée à la somme de 41,83 euros.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande.
Sur la rupture du contrat de travail
Aux termes de la lettre de licenciement pour faute grave du 5 janvier 2017 qui fixe les limites du litige, il est reproché au salarié d'avoir procédé au changement de toiture sur la maison jumelle et voisine de celle du client constaté le 22 décembre 2016 outre l'absence de reconnaissance de ses erreurs et le manque d'application dans les finitions de chantier.
L'Ags conteste le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, en faisant valoir que le salarié ne remet pas en cause les faits qui lui sont reprochés et que le certificat de travail mentionnant la fin des relations contractuelles au 14 janvier 2017 est insuffisant pour justifier un quelconque travail après la notification du licenciement dès lors que la lettre précise que le 'le licenciement intervient donc à la première présentation de cette lettre', que le salarié ne communique pas la date de réception de sa lettre de licenciement.
Le salarié qui conclut à la confirmation du jugement sur ce chef, conteste les faits qui lui sont reprochés et allègue l'absence de preuve apportée par l'employeur outre qu'il a continué à travailler jusqu'au 14 janvier 2017.
Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié.
La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre partie.
Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur et tel est le cas d'espèce.
La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.
En l'occurrence, la réalité des faits reprochés au salarié n'est aucunement étayée par les éléments versés au dossier, en sorte que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.
Sur les conséquences de la rupture
1- Sur l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente
L'Ags conteste le jugement entrepris en ce qu'il a accordé au salarié une indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente en faisant valoir que ce dernier ne saurait y prétendre à raison de la faute grave.
Le licenciement pour faute grave étant injustifié, le salarié qui avait une ancienneté de l'ordre de huit mois dans l'entreprise est en droit de bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de salaire, soit à la somme de 2.354 euros bruts correspondant au salaire brut qu'il aurait reçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé, outre à l'indemnité compensatrice de congés payés afférente de 235,40 euros bruts. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a fixé la créance du salarié sur ces chefs à ces montants.
2- Sur l'indemnité de licenciement
Le salarié qui conteste le jugement en ce qu'il a été débouté de sa demande d'indemnité de licenciement, n'a pas repris sa demande au titre de l'indemnité de licenciement dans le dispositif de ses conclusions, en sorte que la cour n'a pas à statuer sur ce point. Elle ne peut que constater qu'il ne formule pas de demande à ce titre.
3- Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Le salarié conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors qu'il a subi un préjudice constitué par la perte de revenus, l'ancienneté dans l'emploi et la perte d'un emploi stable, précisant qu'il n'a retrouvé un emploi qu'en mai 2018.
L'Ags soutient que le salarié ne justifie pas de son préjudice et allègue que ce dernier, qui a justifié en appel de sa période d'indemnisation par le Pôle Emploi, n'apporte aucun élément relatif à ses recherches d'emploi pendant cette période dans un secteur en tension où les offres d'emploi ne manquent pas.
Le salarié qui avait une ancienneté de huit mois dans l'entreprise et dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse a droit, en application des dispositions de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, à la réparation du préjudice subi.
Il a subi un préjudice à raison de la perte injustifiée de son emploi.
En considération du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 2.354 euros), de son âge au jour de son licenciement (38 ans), de son ancienneté à cette même date (8 mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies (attestation de paiement Pôle emploi du 1er mars 2017 au 3 avril 2018), de ce qu'il a retrouvé un contrat à durée indéterminée de chantier en qualité de maçon, il convient d'indemniser le salarié en lui allouant la somme de 2500 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.
La créance du salarié à ce titre au passif de la liquidation judiciaire de la société Soft and network solutions sera fixée à la somme de 2 500 euros.
Le jugement entrepris qui a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera infirmé sur ce chef.
4- Sur l'indemnité compensatrice de congés payés
La cour constate que demande d'indemnité compensatrice de congés payés de 1.193,75 euros correspondant au montant indiqué par l'employeur au sein de l'annexe du solde de tout compte et de l'attestation Pôle Emploi n'a pas été formulée en première instance.
Il résulte des article 564, 565 et 566 du code de procédure civile que les demandes nouvelles en appel sont irrecevables en appel à moins qu'il s'agisse de prétentions qui sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des demandes soumises au premier juge.
Il semble que l'indemnité compensatrice de congés payés ne soit ni l'accessoire, ni la conséquence ou le complément nécessaire d'une demande présentée devant le conseil de prud'hommes à l'exception de la partie correspondant au reliquat du salaire du mois de novembre 2017 pour 41,83 euros et qu'elle soit ainsi irrecevable à hauteur de 1.151,92 euros.
La cour ordonne la réouverture des débats sur ce chef afin que les parties présentent leurs observations sur la fin de non recevoir soulevée d'office et réserve à statuer sur ce chef de demande.
Sur la partie recevable, il a été fait droit ci-avant à la demande d'indemnité compensatrice de congés payés afférente au reliquat de salaire du mois de novembre 2016 et le salarié n'est pas fondé à solliciter la fixation à deux reprises de la même créance. Il sera donc débouté de cette seconde demande.
Il sera ajouté au jugement à ce titre.
5- Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé
Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande d'indemnité de travail dissimulé, alors qu'aucune déclaration préalable à l'embauche n'a été régularisée par la société et que son relevé de carrière démontre que ses salaires n'ont pas été déclarés par la société Soft and network solutions outre qu'il n'a pas été déclaré à la caisse de congés payés du bâtiment.
L'Ags qui conclut à la confirmation du jugement sur ce chef, soutient que le salarié ne démontre pas l'intention de dissimulation dès lors que le relevé de retraite laisse apparaître qu'il a cotisé pour les quatre trimestres de l'année 2016 et que le défaut d'affiliation à la caisse de congés payés des BTP s'explique par le fait que la société Soft and network solutions ne relève pas de la convention collective nationale du bâtiment et des travaux publics mais de celle du commerce de détail de biens d'occasion en magasin comme il ressort du courrier de la caisse de congés intempéries BTP de la Côte d'Azur.
Il résulte de l'article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué.
Le salarié ne justifie pas que la relation de travail a relevé de la convention collective nationale du bâtiment et des travaux publics alors même qu'il ressort du courrier de la caisse de congés payés BTP de la Côte d'Azur Corse du 10 mars 2017 que la société Soft and network solutions ne relevait pas de celle-ci mais de la convention collective nationale du commerce de détail de biens d'occasions en magasin.
Si le relevé de carrière laisse apparaître la prise en compte de quatre trimestres pris en compte au titre du régime général de sécurité sociale pour l'année 2016, pour la période d'emploi considérée, la société Soft and network solutions n'y est pas mentionnée comme employeur. Il est seulement mentionné une prise en compte des salaires annuels de 2 535 euros au titre de la caisse Côte d'Azur de congés intempéries du BTP pour la période postérieure au 10 mai 2016. Aussi, en l'absence de déclaration préalable à l'embauche, le défaut de déclaration correlative des salaires pour la période de travail au sein de la société Soft and network solutions caractérise l'intention de dissimulation.
En application des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié est en droit de bénéficier d'une indemnité pour travail dissimulé correspondant à six mois de salaire, soit à la somme de 14 124 euros calculée sur la base du salaire de 2 354 euros. La créance de M. [F] au passif de la liquidation judiciaire de la société Soft and network solutions sera fixée à la somme de 14 124 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande.
Sur la remise des documents sociaux rectifiés
Compte tenu de la décision qui a accordé les sommes réclamées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, il y a lieu d'ordonner à M.[D] en qualité de mandataire liquidateur de la société Soft and network solutions de remettre à M. [F] un bulletin de salaire rectifié outre une attestation pôle emploi rectifiée pour tenir compte de celle-ci, sans qu'il y ait lieu à astreinte. Il sera donc ajouté au jugement entrepris à ce titre.
Sur les dépens
Il sera réservé à statuer sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile .
Sur la garantie de l'Ags
Il convient de rappeler que l'AGS n'est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, que compte tenu du plafond applicable et au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement et qu'elle ne garantit pas les montants alloués au titre l'article 700 du code de procédure civile.
L'arrêt sera déclaré opposable à l'Ags.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Statuant par défaut et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;
Par arrêt mixte dans la limite de la dévolution,
Constate que M. [F] ne formule aucune prétention au titre de l'indemnité de licenciement en appel ;
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le licenciement de M. [F] sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a fixé la créance de M. [F] sur le passif de la liquidation judiciaire de la société Soft and network solutions aux sommes suivantes : 418,13 euros au titre du reliquat de salaire du mois de novembre 2016, 2354 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 235,40 euros de congés payés y afférents ;
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes formées par M. [F] tendant à la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Soft and network solutions à la somme de 41,83 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente au reliquat de salaire du mois de novembre 2016, à la somme de 14 124 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, à la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Statuant à nouveau dans cette limite,
Fixe la créance de M. [F] au passif de la liquidation judiciaire de la société Soft and network solutions aux sommes suivantes :
41,83 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente au reliquat de salaire impayé du mois de novembre 2016,
2500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
14 124 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé,
Rappelle qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective ;
Y ajoutant,
Déclare recevable la demande d'indemnité compensatrice de congés payés de 1.193,75 euros à hauteur de 41,83 euros ;
Rejette la seconde demande d'indemnité compensatrice de congés payés de 41,83 euros ;
Ordonne à M.[D] en qualité de mandataire liquidateur de la société Soft and network solutions de remettre à M. [F] un bulletin de salaire rectifié outre une attestation pôle emploi rectifiée pour tenir compte de celle-ci ;
Rejette la demande d'astreinte ;
Déclare le présent arrêt opposable à l'Ags-CGEA de [Localité 4] ;
Rappelle que l'AGS n'est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, que compte tenu du plafond applicable et au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement et qu'elle ne garantit pas les montants alloués au titre l'article 700 du code de procédure civile ;
Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;
Réserve à statuer sur les demandes de rappel de salaire au titre des mois de décembre 2016 et janvier 2017, sur la demande d'indemnité compensatrice de congés payés de 1.193,75 euros à hauteur de 1.151,92 euros ainsi que sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile ;
Invite les parties à présenter leurs observations sur le moyen soulevé d'office tiré de l'irrecevabilité des demandes de rappel de salaire au titre des mois de décembre 2016 et janvier 2017, sur la demande d'indemnité compensatrice de congés payés de 1.193,75 euros à hauteur de 1.151,92 euros, pour M. [F] avant le 31 mars 2023, pour l'Ags avant le 30 avril 2023 ;
Renvoie l'affaire à l'audience rapporteur du 22 mai 2023 à 9 heures, le présent arrêt valant convocation.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
