France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-5, 15 décembre 2022, 19/16015

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 15 DECEMBRE 2022

N°2022/506

Rôle N° RG 19/16015 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFA2U

[U] [F]

[A] [X]

[J] [P]

[R] [W] épouse [P]

Copie exécutoire délivrée le :

à :

SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON

SELAS CABINET DREVET

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de Draguignan en date du 16 Août 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 16/06679.

APPELANTS

Monsieur [U] [F]

demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté Me Jean-Pierre GUIN, avocat au barreau d'AVIGNON substitué par Me Nicolas HEQUET, avocat au barreau d'AVIGNON, plaidant

Madame [A] [X]

demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Jean-Pierre GUIN, avocat au barreau d'AVIGNON substitué par Me Nicolas HEQUET, avocat au barreau d'AVIGNON, plaidant

INTIMES

Monsieur [J] [P]

demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Serge DREVET de la SELAS CABINET DREVET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

Madame [R] [W] épouse [P]

demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Serge DREVET de la SELAS CABINET DREVET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Octobre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Hélène GIAMI, Conseiller, et Madame Patricia HOARAU, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Patricia HOARAU, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Hélène GIAMI, Conseiller, faisant fonction de Président de chambre

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2022.

Signé par Madame Laetitia VIGNON, Conseiller pour Madame Hélène GIAMI, Conseiller faisant fonction de Président de chambre empéchée et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

M. [J] [P] et Mme [R] [P] née [W] sont propriétaires de la parcelle cadastrée section [Cadastre 10] sise sur la commune de [Localité 16] lieudit [Localité 18], tandis que Mme [A] [WU] [X] et M. [U] [F], sont propriétaires de la parcelle cadastrée section [Cadastre 6], en dernier lieu partagée en deux parcelles cadastrées respectivement section [Cadastre 5] pour Mme [X] et section [Cadastre 8] pour M. [F].

Les parties s'opposent au sujet d'une servitude de passage d'une largeur de trois mètres sur toute la longueur en confront Sud de la parcelle cadastrée section [Cadastre 10] au profit de parcelle cadastrée section [Cadastre 6].

Par ordonnance de référé du 11 septembre 2013 un expert judiciaire a été désigné, sur assignation de M. et Mme [P] dirigée contre Mme [X]. Les opérations d'expertise ont été déclarées communes par ordonnance de référé du 15 juillet 2015 à M. [F]. Le rapport de M. [RO] [I] expert judiciaire, a été déposé le 11 janvier 2016.

Mme [X] et [F] ont fait assigner M. et Mme [P] devant le tribunal de grande instance de Draguignan le 24 août 2016 aux fins d'entendre dire principalement qu'ils ont régulièrement prescrit le mode d'exercice et l'assiette du passage grevant le fonds des époux [P], subsidiairement que leurs propriétés sont enclavées, que le désenclavement sera opéré par le biais du fonds des époux [P] conformément au plan d'état des lieux établi par l'expert judiciaire, dire que toute demande d'indemnisation des époux [P] est prescrite, plus subsidiairement de fixer à un montant symbolique le montant de l'indemnité.

Par jugement mixte du 16 août 2019, le tribunal de grande instance de Draguignan a :

- débouté Mme [X] et M. [F] de leur demande tendant à déclarer prescrits le mode d'exercice et l'assiette du passage grevant le fonds des époux [P] cadastré [Cadastre 10], tel qu'il ressort du plan d'état des lieux dressé par l'expert judiciaire [I] (annexe 4), comprenant l'assiette de la surlargeur de 172 m² figurant en bleu sur ledit plan, tant en surface qu'en tréfonds, au bénéfice de leurs fonds respectifs cadastrés [Cadastre 5] et [Cadastre 8],

- ordonné une mesure d'expertise pour vérifier si les fonds appartenant à Mme [X] et M. [F] disposent d'un accès suffisant à la voie publique et donner son avis sur le caractère praticable de la servitude conventionnelle de passage créée par l'acte du 23 septembre 1972, fournir tous éléments techniques de nature à permettre à la juridiction saisie de déterminer l'assiette de la servitude de passage à créer au profit du fonds enclavé, en indiquant quel chemin apparaît le plus court et le moins dommageable, évaluer le coût des travaux éventuellement nécessaires, évaluer le montant de l'indemnité due au fonds servant,

- réservé l'ensemble des autres demandes.

Mme [X] et M. [F] ont relevé appel de ce jugement, le 16 octobre 2019, en vue de sa réformation, en ce qu'il a :

- réservé l'ensemble des autres demandes.

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 24 octobre 2022, Mme [X] et M. [F] demandent à la cour :

- d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- de dire qu'ils ont régulièrement prescrit le mode d'exercice et l'assiette du passage grevant le fonds des époux [P] cadastré section [Cadastre 10], au profit de leurs fonds respectifs cadastrés section [Cadastre 4] et [Cadastre 8], tel qu'il ressort du plan d'état des lieux dressé par l'expert judiciaire [I] (annexe 4), comprenant l'assiette de la surlargeur de 172 m² figurant en bleu sur ledit plan, tant en surface qu'en tréfonds, au bénéfice de leurs fonds respectifs cadastrés [Cadastre 5] et [Cadastre 8],

- en tout état de cause, d'ordonner le désenclavement de leurs propriétés respectivement cadastrées section [Cadastre 4] et [Cadastre 8] par le biais du fonds des époux [P] cadastré section [Cadastre 10], conformément au plan d'état des lieux établi par l'expert judiciaire, par extension de l'assiette de la servitude de passage primitive (3 mètres de large), sur la surlargeur de 172 m² tant en surface qu'en tréfonds,

- de rejeter les demandes reconventionnelles des époux [P],

- de dire que toute demande d'indemnisation des époux [P] est prescrite, plus subsidiairement de fixer à un montant symbolique le montant de l'indemnité,

- de condamner solidairement M. et Mme [P] au règlement de la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens, comprenant les frais d'expertise judiciaire de M. [I].

Au soutien de leur appel, ils font essentiellement valoir :

- que leur acte d'acquisition rappelle que c'est aux termes d'un acte reçu le 23 septembre 1972 par Maître [M], alors notaire à [Localité 19], contenant vente par M. et Mme [G] aux époux [B] de la parcelle cadastrée section [Cadastre 10], qu'un droit de passage a été constitué afin de permettre la desserte de la parcelle restant la propriété de M. [G], que l'origine de la création de la servitude en 1972 tient au fait que le terrain [Cadastre 9] était enclavé et afin d'en assurer la desserte depuis la voie publique [Adresse 2], qu'il s'agit donc d'une servitude d'apparence conventionnelle mais de nature légale, que ce sont les dispositions de l'article 685-1 qui doivent s'appliquer,

- que c'est l'auteur de M. et Mme [P] qui a modifié l'assiette de cette servitude de passage notamment en faisant édifier sur l'emprise de celle-ci, en 1973, un pylône électrique et un boitier de tirage pour desservir sa maison, soit il y a plus de quarante ans, c'est ce qu'a relevé l'expert judiciaire,

- qu'en la circonstance, la loi constituant le seul titre de la servitude de passage pour cause d'enclave, permet de fixer par une possession prolongée pendant trente ans, l'assiette et le mode d'exercice du droit de passage, sans qu'il soit possible d'objecter que cette prescription ne pouvait intervenir en raison du caractère discontinu de la servitude de passage, que les conditions de l'article 2229 du code civil sont réunies,

- que l'expert judiciaire a déjà répondu aux chefs de mission confiés par le jugement appelé au nouvel expert désigné, sur le fait que la servitude conventionnelle de trois mètres de largeur établie en 1972 n'est plus conforme aux règles d'urbanisme du PLU de 2012, qui prévoient quatre mètres de largeur, sur les travaux à réaliser, sur l'indemnité du chef de l'extension de l'assiette de la servitude de passage en concluant qu'aucune indemnité ne devrait être versée aux époux [P] dans la mesure où la configuration actuelle du chemin est ancienne, que de surcroit l'action en paiement de l'indemnité est prescrite, que l'indemnité doit être déterminée en tenant compte du seul dommage occasionné au fonds servant à l'exclusion de toute autre considération sur la valeur vénale du terrain ou le manque à gagner du fait de l'impossibilité de construire,

- que la demande reconventionnelle tendant à la remise en état de l'assiette de la servitude conventionnelle sous astreinte, doit être rejetée dès lors que l'auteur des époux [P] (M. [B]) a été à l'origine du déplacement de l'assiette de la servitude de passage par la pose d'un poteau EDF sur le terrain grevé de servitude,

- que s'agissant du tréfonds la demande des époux [P] tendant au retrait des canalisations, câbles et réseaux qui passent sur le fonds [P] doit être rejetée, qu'au regard de la destination du fonds, soit un terrain à bâtir, la constitution d'une servitude de passage ne peut pas exclure une servitude de tréfonds, qu'outre la situation d'enclave de leurs fonds, ces canalisations desservent au-delà de leurs propriétés, la propriété [T] ([Cadastre 11]), que leurs propriétés sont desservies par les différents réseaux depuis la construction en 1978, que le tracé de ces canalisations bien qu'enterrées sont donc apparentes depuis plus de trente ans et ne sauraient donner lieu à aucune indemnité sauf à être symbolique en l'absence de toute nuisance engendrée,

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 25 octobre 2022, M. et Mme [P] demandent à la cour au visa des articles 4, 5, 6, 7, 9, 12, 696, 700 et 912 du code de procédure civile, 544, 682, 685, 700, 702 et 1134 ancien du code civil, L. 131-1 et R. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution :

- de débouter Mme [X] et M. [F] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- à titre principal de confirmer le jugement appelé en toutes ses dispositions,

- à titre subsidiaire si à la cour venait à réformer le jugement en ce qu'il a ordonné une expertise judiciaire, de réformer le jugement en ce qu'il a réservé leurs demandes,

Statuant à nouveau :

- d'interdire à M. [F], propriétaire de la parcelle cadastrée section [Cadastre 8], et Mme [X], propriétaire de la parcelle cadastrée section [Cadastre 5], d'emprunter la parcelle cadastrée section [Cadastre 10] au-delà de l'assiette de la servitude de passage conventionnelle de 1972, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée,

- de condamner Mme [X] et M. [F] à retirer sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard qui commencera à courir un mois après la signification de l'arrêt à intervenir, les canalisations, câbles et réseaux qui passent sur leur parcelle,

- à titre infiniment subsidiaire si la cour venait à infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné une expertise judiciaire, et à retenir l'état d'enclave des parcelles cadastrées section [Cadastre 8] et [Cadastre 5] faute de servitude conventionnelle de tréfonds grevant la parcelle cadastrée section [Cadastre 10], de réformer le jugement en ce qu'il a réservé l'ensemble des autres demandes,

Statuant à nouveau :

- de condamner in solidum Mme [X] et M. [F] à leur payer la somme de 13 760 euros à titre d'indemnité pour la servitude de tréfonds nécessaire à la desserte des parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] par les réseaux publics,

- en tout état de cause, de condamner in solidum Mme [X] et M. [F] à leur payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais d'expertise judiciaire tels qu'ils ont été taxés le 25 février 2016 à la somme de 7 599,24 euros, qui seront distraits au profit de la SELAS Cabinet Drevet, société d'avocats, sur ses offres et affirmations de droit, en application des dispositions des articles 696 et 699 du code de procédure civile.

Ils font valoir en substance :

- que leur acte d'acquisition de la parcelle [Cadastre 10] du 21 juin 1991 prévoit qu'ils doivent une servitude conventionnelle de passage aux propriétaires de la parcelle contiguë cadastrée section [Cadastre 6], que suite à un découpage parcellaire la parcelle [Cadastre 6] est devenue la parcelle [Cadastre 7], que cette parcelle [Cadastre 7] a été acquise en indivision par Mme [X] et M. [F] en 2009, que la parcelle [Cadastre 7] a été divisée en deux parcelles [Cadastre 8] conservée par M. [F] et [Cadastre 5] conservée par Mme [X], que cette dernière a sollicité un permis de construire et a réalisé une tranchée secrète en dehors de l'assiette de la servitude conventionnelle,

- que l'acte du 23 septembre 1972 sur lequel se fondent M. [F] et Mme [X] pour développer leur théorie sur le fondement des articles 682 et 686 du code civil, n'est pas produit aux débats conformément aux dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, que l'acte de vente ne comporte aucune précision sur la motivation qui a présidé à l'établissement de cette servitude,

- que c'est à bon droit que le tribunal a jugé que M. [F] et Mme [X] bénéficiant d'une servitude conventionnelle de passage, dont rien ne dit dans les actes produits qu'elle a été instituée en raison de l'état d'enclave du terrain bénéficiant de cette servitude de passage conventionnelle, ne peuvent prescrire une assiette différente de celle convenue dans leur titre, conformément à l'article 701 du code civil,

- que les propriétaires du fonds dominant ne peuvent pas modifier, sans l'accord des propriétaires du fonds servant le droit de passage du dessus dont ils sont bénéficiaires par titre du 23 septembre 1972, sur une assiette différente de celle originairement convenue, au regard de la fixité de la servitude conventionnelle, le titre fixant définitivement l'étendue de la servitude et ses modalités d'exercice, sans qu'il soit possible de se prévaloir de l'acquisition par prescription du droit d'exercer le passage sur une assiette différente de celle originairement convenue, que Mme [X] et M. [F] ne peuvent se prévaloir d'une servitude légale et de la jurisprudence y afférente,

- que les propriétaires du fonds dominant ne peuvent pas modifier, sans l'accord des propriétaires du fonds servant le mode d'exercice de la servitude conventionnelle en s'octroyant une servitude de tréfonds ne figurant pas dans l'acte conventionnel de constitution de servitude du 23 septembre 1972,

- que le tribunal a à bon droit ordonné la désignation d'un expert judiciaire, afin d'être éclairé sur tous les tracés de désenclavement possible dès lors qu'il a relevé l'apparence d'une enclave relative, à savoir un accès insuffisant à la voie publique, que l'expert judiciaire [I] n'a pas eu pour mission de se prononcer sur l'état d'enclave des fonds de Mme [X] et M. [F],

- subsidiairement, que Mme [X] et M. [F] reconnaissent que l'assiette conventionnelle n'est pas celle qu'ils utilisent actuellement, qu'ils prétendent faussement que M. [B] leur auteur, aurait implanté en 1973 un poteau électrique en plein milieu de l'assiette de la servitude mais n'en rapportent pas la preuve, que ce poteau appartient à ERDF et pas à eux, que s'il a été implanté au milieu de l'assiette de la servitude il doit être déplacé, qu'ils sont en droit de demander la remise en état de l'assiette de la servitude conventionnelle,

- qu'ils refusent l'élargissement de l'assiette de la servitude et d'accepter une servitude de tréfonds,

- qu'une servitude de passage ne permet pas de faire passer des canalisations, qu'il n'y a pas de servitude de tréfonds prévue dans l'acte, les servitudes continues et non apparentes ne pouvant s'établir que par titre, qu'ainsi Mme [X] et M. [F] n'ont pas pu prescrire une servitude de tréfonds,

- que si l'état d'enclave était retenu, les parcelles cadastrées section [Cadastre 8] et [Cadastre 5] bénéficieront d'une servitude de tréfonds sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 10] d'une largeur de trois mètres sur tout le confront Sud de la parcelle [Cadastre 10], de sorte que l'emprise de cette servitude de tréfonds soit strictement identique à l'assiette de la servitude de passage réglementée par le titre du 23 septembre 1972,

- que si la cour mettait à leur charge une servitude de tréfonds, le fonds subira une aggravation de la servitude conventionnelle de passage, ce qui doit être indemnisé.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 11 octobre 2022, dont le rabat a été ordonné à l'audience du 25 octobre 2020, avec l'accord des parties, pour être fixée au 25 octobre 2022 ; avant l'ouverture des débats.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Il est constaté que le dispositif des conclusions respectives des parties comporte des demandes de « dire » et « juger » qui ne constituent pas des prétentions, mais des moyens, ce qui explique qu'elles n'aient pas été toutes reprises dans l'exposé des prétentions des parties.

Sur la demande de prescription du mode d'exercice et de l'assiette du passage grevant le fonds cadastré section [Cadastre 10]

Mme [X] et M. [F] qui se prévalent de la servitude de passage contenue dans leur acte d'acquisition du 7 novembre 2009, portant sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 6], prétendent avoir prescrit le mode d'exercice et l'assiette de cette servitude selon les modalités définies dans le rapport d'expertise judiciaire déposé par M. [I], en arguant de l'origine légale de la servitude.

Ainsi, ils reprochent au premier juge de les avoir déboutés de leur demande en se fondant sur la nature conventionnelle de la servitude, alors que la servitude a une origine légale tirée de l'état d'enclave de la parcelle cadastrée section [Cadastre 6].

Aux termes de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

A l'appui de leur demande, Mme [X] et M. [F] versent aux débats :

- leur acte d'acquisition du 7 novembre 2009 publié le 7 décembre 2009, portant sur la parcelle [Cadastre 6] d'une superficie de 27 ares 60 centiares, évoquant en page 7 une servitude ainsi décrite : « Aux termes d'un acte reçu par Maître [D] notaire à [Localité 12] le 2 décembre 1964 publié le 7 janvier 1975 volume 992 numéro 4 contenant vente par M. [E] [G] et Mme [S] [Y] son épouse, à M. [O] [L] et Mme [N] [K] son épouse, il est précisé ce qui suit : SERVITUDE DE PASSAGE. La parcelle vendue ([Cadastre 6]) bénéficie d'un droit de passage sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 10] d'une superficie de 27 ares 45 centiares appartenant à M. et Mme [B]. Cette servitude résulte d'un acte de vente reçu par Maître [M] l'un des notaires soussignés le 23 septembre 1972 dont une expédition a été publiée au deuxième bureau des hypothèques de [Localité 13] le 4 octobre 1972 volume 342 numéro 14. Elle consiste en un droit de passage d'une largeur de trois mètres sur toute la longueur du confront Sud de la parcelle [Cadastre 10] susvisée »,

- un procès-verbal de délimitation établi par le service de la publicité foncière et conservation cadastrale concernant le département du [Localité 20], commune de [Localité 16], dressé à la demande de « anciens propriétaires [E] [G], nouveaux propriétaires [C] [B] et [E] [G] » daté du 4 octobre 1972, la parcelle cadastrée section [Cadastre 3] étant divisée en deux parcelles cadastrées section [Cadastre 10] au nom de [C] [B] et [Cadastre 6] au nom de [E] [G],

- un acte notarié du 10 novembre 2012 de partage entre eux, après division foncière de la parcelle cadastrée section [Cadastre 6], résultant d'un document d'arpentage dressé par M. [H] [Z] géomètre expert à [Localité 17], le 24 mai 2012, selon les modalités suivantes : parcelle cadastrée section [Cadastre 8] attribuée à M. [F] et parcelles cadastrées section [Cadastre 4] et [Cadastre 14] attribuées à Mme [X].

De leur côté, M. et Mme [P] produisent leur acte d'acquisition du 21 juin 1991 publié le 25 juillet 1991 portant sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 10] d'une superficie de 27 ares et 45 centiares, évoquant en page 10, une servitude ainsi décrite : « Toutefois pour pouvoir accéder à la parcelle [Cadastre 6] restant la propriété de M. et Mme [G], M. [V] ès qualités au nom de M. et Mme [G], déclare réserver un droit de passage d'une largeur de trois mètres sur toute la longueur du confront Sud de la parcelle [Cadastre 10] vendue, ce qui est accepté par M. et Mme [B]. L'origine de propriété de la parcelle [Cadastre 6] fonds dominant est la même que celle de la parcelle [Cadastre 10] fonds servant, vendue ».

Il ressort de l'ensemble de ces pièces que les parcelles litigieuses sont régies par une servitude conventionnelle, soumise aux dispositions de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction en vigueur à la date de l'acte constitutif, selon lequel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise, elles doivent être exécutées de bonne foi.

En l'espèce, Mme [X] et M. [F] ne produisent pas l'acte notarié de vente constitutif de la servitude conventionnelle de passage, privant de ce fait la présente juridiction de la possibilité d'apprécier la volonté des parties.

Par suite, la servitude conventionnelle est soumise aux dispositions de l'article 686 du code civil, qui énonce que l'usage et l'étendue des servitudes établies par le fait de l'homme, se règlent par le titre qui les constituent et à défaut de titre par les règles ci-après.

Les articles 690 et 691 précisent que les servitudes continues et apparentes s'acquièrent par titre, ou par la possession de trente ans, tandis que les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres.

Les articles 692 et 693 indiquent que la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes et qu'il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude.

Les articles 701 et 702 prévoient enfin que le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage, ou à le rendre plus incommode, qu'il ne peut changer l'état des lieux, ni transporter l'exercice de la servitude dans un endroit différent de celui où elle a été primitivement assignée. De son côté, celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire, ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds à qui elle est due, de changement qui aggrave la condition du premier.

Par voie de conséquence, Mme [X] et M. [F] qui bénéficient au vu des seuls titres versés aux débats, d'une servitude de passage de trois mètres de large, qualifiée de discontinue par l'article 688 du code civil, le long du confront Sud de la parcelle cadastrée section [Cadastre 10], ne peuvent prescrire une assiette et un mode d'exercice différents.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande subsidiaire de désenclavement

Mme [X] et M. [F] qui soutiennent que la situation d'enclave est établie et reprochent au premier juge d'avoir ordonné une expertise judiciaire alors que l'expert judiciaire désigné en référé, a déjà répondu aux chefs de mission confiés, sur le fait que la servitude conventionnelle de trois mètres de largeur établie en 1972 n'est plus conforme aux règles d'urbanisme du PLU de 2012, sur les travaux à réaliser, sur l'indemnité du chef de l'extension de l'assiette de la servitude de passage.

Selon les dispositions de l'article 682 du code civil, le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner.

M. [I] expert judiciaire décrit ainsi les trois fonds concernés par le litige, à savoir les parcelles cadastrées section [Cadastre 10] ([P]), [Cadastre 5] ([X], et pas 1202 comme indiqué dans leurs écritures), AC n° 1201 ([F]) : ils sont desservis par un chemin de terre faisant partie intégrante de la propriété [P]. L'extrait de document cadastral joint permet de constater que ces trois parcelles sont délimitées au Nord par un ruisseau, à l'Est par une parcelle et au Sud par deux parcelles, seule la parcelle cadastrée section [Cadastre 10] disposant d'un accès sur la voie publique à l'exclusion des parcelles cadastrées section [Cadastre 5] et [Cadastre 8].

L'expertise judiciaire a permis d'établir qu'un poteau EDF a été implanté dans les années 1972-1973, sur l'assiette de la servitude conventionnelle de passage d'une largeur de trois mètres le long du confront Sud de la parcelle cadastrée section [Cadastre 10] ([P]) au profit de la parcelle cadastrée initialement [Cadastre 6] et aujourd'hui section [Cadastre 5] ([X]) et [Cadastre 8] ([F]), ce qui a eu pour effet de décaler le chemin de terre par rapport au confront Sud, le chemin empruntant la forme d'une courbe au niveau de l'accès de la parcelle cadastrée initialement section [Cadastre 6] et aujourd'hui section [Cadastre 5] ([X]), ce qui a pour effet d'élargir à cet endroit, l'assiette de la servitude conventionnelle sans que ceci ait été formalisé dans un titre. Il est précisé que la configuration actuelle des lieux, est ancienne et plus que trentenaire, ce que ne discutent pas les parties.

L'expert judiciaire a constaté que :

- le coffret compteur EDF [X], le regard béton FT en attente à proximité et le poteau EDF sont implantés dans l'assiette de la servitude,

- les raccordements EDF depuis le compteur et FT depuis le regard sont en partie situés hors emprise de la servitude, sur la propriété [P],

- les deux bouches à clé (eau potable) sont situées hors emprise de la servitude mais sur la propriété [P], avec la précision que l'assainissement est non collectif.

Il conclut ainsi que la maison [X] est donc desservie correctement par les différents réseaux publics tout en ne respectant pas totalement l'emprise de la servitude de passage conventionnelle.

Dans le cadre de l'extension de sa mission, l'expert judiciaire a conclu que la largeur de la servitude de passage établie en 1972 n'est plus conforme aux règles d'urbanisme actuelles (3 mètres contre 4 mètres), que l'assiette réelle utilisable entre murs, clôture et talus a une largeur variable jamais inférieure à 3 mètres et dépassant les 4 mètres par endroit, que pour établir une assiette minimale de 4 mètres de largeur sur tout le linéaire du chemin, il faut raboter partiellement le talus au droit de la parcelle [Cadastre 15] avec la mise en place d'un muret de soutènement (hauteur 1 mètre) et réaliser une cunette façonnée à la place du fossé.

L'expert a également donné un avis sur l'indemnité à verser au fonds servant, en rapport avec ses deux propositions, à hauteur de la moitié de la valeur du terrain, sur la base d'un prix moyen de 160 euros le m² à diviser par deux :

- en annexe 4, une surlargeur de 172 m² par rapport à la servitude conventionnelle de trois mètres,

- en annexe 5, une surlargeur de 208 m² par rapport à la servitude conventionnelle de trois mètres, pour conserver une largeur minimale utile de 4 mètres.

En conséquence, il y a lieu de conclure que la présente juridiction dispose des éléments d'information suffisants, sans qu'il soit besoin d'ordonner une nouvelle expertise judiciaire, pour statuer sur l'insuffisance de l'issue vers la voie publique des parcelles cadastrées section [Cadastre 5] et [Cadastre 8], par la servitude de passage conventionnelle de trois mètres de large le long du confront Sud de la parcelle cadastrée section [Cadastre 10], pour plusieurs raisons :

- du fait de la pose ancienne et plus que trentenaire d'un poteau EDF sur l'emprise de la servitude ayant pour effet d'empêcher le passage et auquel il a été remédié par le décalage du chemin, qui fait une courbe à la vue et au su de tous,

- du fait du changement du plan local d'urbanisme en 2012, qui impose une largeur minimale de 4 mètres pour la voirie, une largeur inférieure à 4 mètres n'étant tolérée que dans le cas d'un rétrécissement ponctuel de voie de desserte,

- du fait de l'absence dans le titre constitutif de la servitude de passage, d'une servitude de tréfonds pour la desserte des réseaux publics.

Le jugement appelé sera donc infirmé sur ce point.

L'extension de l'assiette de la servitude de passage actuelle, qui désenclave déjà les parcelles cadastrées [Cadastre 5] et [Cadastre 8], en surface et en tréfonds, doit être privilégiée dès lors que l'enclave résulte de la division d'un fonds initialement unique, ainsi que prévu par l'article 684 du code civil et que cette solution est possible, selon l'expert judiciaire, qui note que l'assiette réelle utilisable entre murs, clôture et talus a une largeur variable jamais inférieure à 3 mètres et dépassant les 4 mètres par endroit et précise dans le cadre de l'extension de sa mission, que pour établir une assiette minimale de 4 mètres de largeur sur tout le linéaire du chemin, il faut raboter partiellement le talus au droit de la parcelle [Cadastre 15] avec la mise en place d'un muret de de soutènement (hauteur 1 mètre) et réaliser une cunette façonnée à la place du fossé.

Il convient de tenir compte de la configuration réelle du chemin, qui fait une courbe à la vue et au su de tous, en raison de la pose ancienne et plus que trentenaire d'un poteau EDF, cette courbe étant nécessaire pour permettre le passage du fait du rétrécissement du passage causé par la pose du poteau EDF, ainsi que constaté sur les annexes 4 et 5 du rapport d'expertise.

Conformément à la demande de Mme [X] et M. [F], l'assiette de la servitude conventionnelle sera étendue selon les modalités définies à l'annexe 4 du rapport d'expertise judiciaire de M. [RO] [I], sur une surlargeur de 172 m², figurant en bleu sur ledit plan, tant en surface qu'en tréfonds.

M. et Mme [P] seront donc déboutés de leur demande tendant au retrait sous astreinte des canalisations, câbles et réseaux qui passent sur leur parcelle.

S'agissant de l'indemnité, M. et Mme [P] réclament la somme de 13 760 euros à titre d'indemnité pour la servitude de tréfonds nécessaire à la desserte des parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] par les réseaux publics, par référence aux calculs de l'expert judiciaire portant sur la surlargeur de 172 m² correspondant à la fois à la servitude en surface et en tréfonds figurant dans l'annexe 4, englobant une surlargeur de 1 mètre de 107 m² sur toute la longueur.

Il y a lieu de tenir compte d'une part du caractère ancien de la forme du chemin en courbe, à la vue et au su de tous, résultant de la pose du poteau EDF, d'autre part de l'élargissement de la servitude nécessité par les règles d'urbanisme actuelles et comprenant une extension au tréfonds dans les mêmes limites, sur une superficie qui doit être calculée à hauteur de 107 m2.

Sur la base déterminée par l'expert, l'indemnité sera donc fixée à la somme de 8 560 euros (107 m² x (160 euros/m² / 2)) à répartir entre Mme [X] et M. [F], propriétaires chacun d'une parcelle desservie par la même servitude.

Selon les dispositions de l'article 1310 du code civil, la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas.

En l'espèce, M. et Mme [P] n'expliquent pas le fondement d'une obligation à la totalité de l'indemnité par chacun d'eux. Ils seront donc déboutés de leur demande de condamnation in solidum, ce qui a pour conséquence que la dette se divise entre Mme [X] et M. [F] par moitié.

Sur les demandes accessoires

En application des articles 696 à 700 du code de procédure civile et au regard de la solution du litige, il convient de faire masse des dépens qui comprennent le coût de l'expertise judiciaire et de les mettre à la charge de M. et Mme [P] d'une part, de Mme [X] et M. [F] d'autre part, à hauteur de moitié chacun.

Ils seront déboutés de leur demande respective au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté Mme [A] [WU] [X] et M. [U] [F] de leur demande tendant à déclarer prescrits le mode d'exercice et l'assiette du passage grevant le fonds de M. [J] [P] et Mme [R] [P] née [W] cadastré [Cadastre 10], tel qu'il ressort du plan d'état des lieux dressé par l'expert judiciaire [I] (annexe 4), comprenant l'assiette de la surlargeur de 172 m² figurant en bleu sur ledit plan, tant en surface qu'en tréfonds, au bénéfice de leurs fonds respectifs cadastrés [Cadastre 5] et [Cadastre 8] ;

Statuant à nouveau ;

Ordonne le désenclavement des fonds cadastrés section [Cadastre 5] et [Cadastre 8] par l'élargissement de la servitude conventionnelle constituée le 23 septembre 1972, en surface et en tréfonds, selon les modalités définies à l'annexe 4 du rapport d'expertise judiciaire de M. [RO] [I] déposé le 11 janvier 2016, sur une surlargeur de 172 m² figurant en bleu sur ledit plan ;

Déboute M. [J] [P] et Mme [R] [P] née [W] de leur demande tendant au retrait des canalisations, câbles et réseaux qui passent sur leur parcelle ;

Fixe l'indemnité au profit de M. [J] [P] et Mme [R] [P] née [W] à la somme de 8 560 euros (huit mille cinq cent soixante euros) ;

Déboute M. [J] [P] et Mme [R] [P] née [W] de leur demande tendant à la condamnation in solidum de Mme [A] [WU] [X] et M. [U] [F] au paiement de cette indemnité ;

Condamne Mme [A] [WU] [X] et M. [U] [F] à payer à M. [J] [P] et Mme [R] [P] née [W], la somme de 8 560 euros à hauteur de moitié chacun ;

Fait masse des dépens qui comprendront le coût de l'expertise judiciaire et dit qu'ils seront partagés par moitié entre M. [J] [P] et Mme [R] [P] née [W] d'une part, Mme [A] [WU] [X] et M. [U] [F] d'autre part ;

Déboute M. [J] [P] et Mme [R] [P] née [W] d'une part, Mme [A] [WU] [X] et M. [U] [F] d'autre part de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-5, 15 décembre 2022, 19/16015

Synthèse

Origine de la décision