COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 08 DECEMBRE 2022
N° 2022/
FB/FP-D
Rôle N° RG 19/13650 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEZRV
[A] [V]
C/
[W] [D] [X] épouse [K]
Copie exécutoire délivrée
le :
08 DECEMBRE 2022
à :
Me Karine LE DANVIC, avocat au barreau de NICE
Me Eric MARY, avocat au barreau de NICE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 23 Juillet 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00731.
APPELANTE
Madame [A] [V]
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2019/013152 du 08/11/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 5]
représentée par Me Karine LE DANVIC, avocat au barreau de NICE
INTIMEE
Madame [W] [D] [X] épouse [K], demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Eric MARY, avocat au barreau de NICE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS ET PROCÉDURE
Madame [Y] épouse [V] (la salariée) a été engagée le 10 novembre 1999 par Madame [D] [X] épouse [K] (l'employeur) dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée intitulé 'contrat de gardiennage et entretien en contrepartie d'un logement de fonction', en qualité de gardien au pair d'une villa [Adresse 4], prévoyant en contrepartie de ses fonctions le bénéfice d'un logement de fonction gratuit outre le paiement d'une somme forfaitaire d'électricité.
La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie du 5 novembre 2015 au 29 avril 2016 puis à compter du 12 septembre 2016 .
Le 21 octobre 2017 la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 2 novembre 2017.
Par lettre du 24 novembre 2017 l'employeur lui a notifié son licenciement pour absence prolongée désorganisant le fonctionnement de la villa en ces termes:
' - Vous avez été en arrêt de travail à compter du 5 octobre 2015 au 29 avril 2016;
- Puis, vous avez été contrainte d'être à nouveau en arrêt de travail à compter du 22 septembre 2016 jusqu' au 5 janvier 2018
Lors de l'entretien, j'ai pris note des observations que vous aviez à me fournir et vous m' avez confirmé que votre état de santé actuel ne vous permettait pas de reprendre votre poste de travail, ni d'envisager une quelconque date de reprise possible.
Compte tenu de la désorganisation engendrée par votre absence prolongée et la nécessité de vous remplacer de façon définitive, il n' est plus possible d'attendre plus longtemps votre retour à la maison, et je suis ainsi au regret de devoir vous notifier votre licenciement. En effet, je suis tenue, pour des impératifs de bon fonctionnement de l'organisation de la villa, de pourvoir définitivement à votre remplacement, la surveillance actuelle de la villa n' étant plus assurée, ni l'entretien de mon appartement.
De plus fort, votre absence rend mes séjours à [Localité 2] compliqués, puisqu'avec mon handicap et mon état de santé, vous n'êtes pas sans savoir qu'une aide régulière m'est nécessaire.
Par ailleurs, il est impossible de pallier votre absence par des remplacements temporaires, puisque je suis dans l'incapacité de pouvoir loger un salarié en remplacement.
Ainsi, au vu des conséquences de votre absence dont l'issue est inconnue, je suis contrainte de vous informer que je ne suis pas en mesure de poursuivre notre collaboration.
La date de première présentation de cette lettre marquera le point de départ de votre préavis de deux mois.
Si votre état de santé ne vous permet pas de travailler pendant une durée couvrant celle du préavis, cette période ne sera pas rémunérée'.
La salariée a saisi le 7 août 2018 le conseil de prud'hommes de Nice d'une demande de rappel de salaire, d'une indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire, d'une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une demande indemnitaire subséquente, outre la remise sous astreinte des bulletins de salaire sur les trois dernières années et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 23 juillet 2019 le conseil de Prud'hommes de Nice a:
- dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.
- condamné [W] [D] [X], épouse [K] à payer à Madame [A] [Y], épouse [V] :
- 5 000,00 euros aux titres des dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire.
- 1 500,00 euros net au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
- condamné [W] [D] [X], épouse [K] à remettre à Madame [A] [Y], épouse [V] ses bulletins de salaire des trois années avant son licenciement sans y adjoindre une quelconque astreinte
- dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire plus de ce qu'elle n'est de droit.
- débouté Madame [A] [Y], épouse [V] du surplus de ses demandes
- débouté [W] [D] [X], épouse [K] de sa demande reconventionnelle
- condamné [W] [D] [X], épouse [K] aux entiers dépens.
La salariée a interjeté appel du jugement par acte du 22 août 2019 énonçant :
'Objet/Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués Mon appel tend à l'infirmation du jugement:
- en ce qu'il a dit que le licenciement de Madame [V] reposait sur une cause réelle et sérieuse,
- en ce qu'il a débouté Mme [V] de ses demandes de :
' dire et juger qu'en application de la de la CCN du particulier employeur ainsi que de ses annexes, le salaire de Mme [V] s'élève à la somme de 1 705.20 €
' dire et juger qu'en conséquence l'indemnité de licenciement perçue par Mme [V] n'est pas satisfactoire de ses droits
' dire et juger que Mme [K] n'a jamais délivré de bulletins de salaire à Mme [V]
' dire et juger que le licenciement de Mme [V] est sans cause réelle et sérieuse et par voie de conséquence, n'a pas condamné Mme [K] au paiement du montant des condamnations afférentes au titre:
' rappel de salaire: 28 998.40 €
' congés payés sur rappel de salaire: 2 898.84 €.
' indemnité légale de licenciement: 7 586.79 €
' indemnité pour travail dissimulé: 10 231 €.
' dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'
PRÉTENTIONS ET MOYENS
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 14 mai 2020 Mme [V] demande de:
REFORMANT le jugement entrepris en toutes ses dispositions déférées par Madame [V] et statuant à nouveau
LE CONFIRMANT au surplus sur l'appel incident de Madame de La taille
Vu les articles susvisés du Code du Travail
Vu la CCN des particuliers employeurs
JUGER qu'en application de la CCN du Particulier Employeur ainsi que de ses annexes que le salaire de Madame [V] s'élève à la somme de 1.705,20€
En conséquence,
CONDAMNER Madame [K] au paiement des sommes suivantes:
-Rappel de salaire 28.988,4 €
- Incidence des congés payés sur le rappel de salaire précité 2.898,84 €
- Rappel d'indemnité légale de licenciement 7.586,79 €
- Dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire 5.000,00 €
JUGER que le licenciement de Madame [V] est sans cause réelle et sérieuse
CONDAMNER en conséquence Madame [K] à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse 25.533 €
CONDAMNER Madame [K] à une indemnité pour travail dissimulé 10.231,20 €
ORDONNER sous astreinte de 300€ par jour de retard, d'ores et déjà arrêté à 60 jours, la remise des bulletins de salaire de Madame [V] des trois années précédant son licenciement
En tout état de cause:
CONDAMNER Madame [D] [X] au paiement de la somme de 4.500 € au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens.
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 14 février 2020 Madame [D] [X] épouse [K] demande de :
CONFIRMER le Jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné Madame [K] à payer à Madame [V] les sommes de 5.000 € à titre de dommages et intérêt pour non respect du repos hebdomadaire, et de 1.500 € au titre de l'article 700 du CPC, ainsi qu'en ce qu'il a refusé de faire droit aux demandes reconventionnelles de Madame [K] ,
Statuant à nouveau de ces chefs,
DEBOUTER purement et simplement Madame [V] de l'ensemble de ses demandes,
Reconventionnellement,
CONDAMNER Madame [V] à payer à Madame [K] la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil,
STATUER ce que de droit sur l'opportunité d'une amende civile par application des dispositions de l'article 32-1 du CPC
CONDAMNER Madame [V] à payer à Madame [K] la somme de 3.500 € par application des dispositions de l'article 700 du CPC,
LA CONDAMNER également aux entiers dépens de l'instance.
Vu l'article 455 du code de procédure civile,
L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 septembre 2022.
SUR CE
Sur le rappel de salaire
La salariée sollicite la somme de 28 988,40 euros de rappel de salaire et celle de 2 898,84 euros pour les congés payés afférents sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail, soit de novembre 2014 à novembre 2017 et ce, déduction faite des périodes d'arrêt maladie.
Sa demande repose sur la remise en cause préalable de la qualification de contrat de travail au pair souscrit par les parties.
1° sur la qualification de la relation de travail
Dès lors qu'un salarié est employé par un particulier, il relève de dispositions particulières prévues dans la septième partie du code du travail relatives à certaines professions et activités.
Aux termes de l'article L.7221-1 du code du travail, dans sa version applicable jusqu'au 10 août 2016, est ainsi considéré comme employé de maison le salarié employé par des particuliers à des tâches domestiques.
L'article L.7221-1 dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dispose:
'Le présent titre est applicable aux salariés employés par des particuliers à leur domicile privé pour réaliser des travaux à caractère familial ou ménager. Le particulier employeur emploie un ou plusieurs salariés à son domicile privé, au sens de l'article 226-4 du code pénal, ou à proximité de celui-ci, sans poursuivre de but lucratif et afin de satisfaire des besoins relevant de sa vie personnelle, notamment familiale, à l'exclusion de ceux relevant de sa vie professionnelle'.
L'article L.7211-1 du code même code précise que sont exclus des dispositions relatives aux concierges et employés d'immeuble à usage d'habitation, les concierges attachés à la personne même du propriétaire, lesquels relèvent des dispositions applicables aux employés de maison.
Les relations de travail étaient soumises à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, seule applicable dès lors que l'employeur est un particulier.
Par ailleurs les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail, à la définition du travail effectif et au travail à temps partiel ne sont pas applicables aux employés qui travaillent au domicile privé de leur employeur, lesquels sont régis par les dispositions de la convention collective. En effet aux termes de l'article L.7221-2 du code du travail, dans ses versions applicables, seules sont applicables au salarié défini à l'article L.7121-1, les dispositions relatives au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, à la journée du 1er mai, aux congés payés, aux congés pour événements familiaux et à la surveillance médicale.
La durée du travail du salarié employé par un particulier est régie par l'article 15 de la convention qui prévoit :
'Tout salarié dont durée normale de travail calculée sur une base hebdomadaire ou en moyenne sur une période d'emploi pouvant aller jusqu'à 1 an, est inférieur à 40h hebdomadaires est un travailleur à temps partiel.
Une heure de présence responsable correspond à 2/3 de 1 heure de travail effectif.
'a) Durée du travail pour un temps plein
La durée conventionnelle de travail effectif est de 40 heures hebdomadaires pour un salarié à temps plein.
Pour les emplois sans heures de présence responsable, dans le cas où le salarié reste à la disposition de l'employeur sans travail effectif, les heures au delà de 40 heures et dans la limite de 4 heures par semaine seront rémunérées au taux plein du niveau de la classification.
b) Heures supplémentaires
Les heures supplémentaires sont celles effectivement travaillées au delà de l'horaire hebdomadaire de 40 heures de travail effectif
1. Horaires réguliers :
Si l'horaire est régulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation dépasse une moyenne de 40 heures hebdomadaires
2. Horaires irréguliers
Si l'horaire est irrégulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation dépasse une moyenne de 40 heures hebdomadaires calculées sur un trimestre'
Le salarié au pair employé par le particulier employeur est défini comme celui qui effectue des tâches à domicile à caractère familial ou ménager et dont la valeur des avantages en nature dont il bénéficie constitue la rémunération.
Si seule la convention collective nationale des particuliers employeur et de l'emploi à domicile du 15 mars 2021, remplaçant celle du 24 novembre 1999 contient des dispositions précises relatives au travailleur au pair, en ses articles 153.1 et suivants, les salariés au pair sont toujours entrés dans le champ de la convention collective du particulier employeur.
Il est constant que l'employé au pair doit être rémunéré au moins au minimum conventionnel de sorte que la valeur de ce qu'il reçoit en nature doit être équivalent à ce minimum, à proportion du temps nécessaire à l'exécution des tâches dont le salarié est chargé. Si la valeur des avantages en nature est inférieure au minimum conventionnel, l'employeur doit alors lui verser un complément en numéraire.
En l'espèce, selon la salariée, nonobstant la qualification de contrat au pair figurant dans le contrat de travail, les fonctions et attributions confiées excluaient cette qualification.
Elle fait valoir ainsi, qu'excepté des tâches ménagères et/ ou familiales à caractère ponctuel lors de la venue de son employeur, elle était chargée de la surveillance de la villa en assurant une présence permanente, avec le recours à un remplaçant en cas d'absence ainsi que de l'entretien du jardin, de la sortie des poubelles et de l'entretien de l'appartement privé de l'employeur.
Elle en conclut que la nature et l'étendue de ses missions générales de surveillance et d'entretien de la villa constituent une véritable prestation de travail à temps complet incompatible avec un contrat au pair, rétribué par de seuls avantages en nature.
La salariée demande par suite d'écarter la qualification de contrat au pair et de dire qu'elle était liée à son employeur par 'un contrat de travail soumis à la convention collective des particuliers employeurs' d'employé de maison, ouvrant droit au versement d'un salaire égal au minimum conventionnel.
L'employeur soutient au contraire que l'emploi correspondait à celui d'employé au pair soumis à la convention collective du particulier employeur, dont la seule limite est que les avantages en nature correspondent à la prestation demandée.
Il fait valoir que :
- en contrepartie d'une présence dans la villa et de menus travaux d'entretien, la salariée bénéficiait, outre d'une prise en charge de son électricité, d'un logement dont la valeur locative est d'environ 700 euros par mois, nonobstant sa déclaration forfaitaire à hauteur de 71 euros par mois correspondant à l'option qui lui est ouverte par la loi pour déterminer l'assiette des charges sociales, qui n'a pas pour effet de fixer la contrepartie de la prestation de travail;
- en dépit d'une certaine maladresse dans la rédaction du contrat, la salariée n'était pas tenue à une présence permanente sept jours sur sept et au surplus le temps de présence ne correspond pas à du temps de travail effectif;
- dès lors que les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur, la salariée ne peut considérer que, faute d'indication dans le contrat d'une durée de travail inférieure à 40 heures hebdomadaires équivalente au temps plein prévu par la convention collective, son contrat de travail était à temps complet ;
- elle postule avoir travaillé 40 heures par semaine et ne produit aucun élément précis pour justifier de son temps de travail conformément au régime probatoire applicable aux litiges relatifs à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies et cette affirmation est contredite par les éléments qu'il produit.
A l'appui l'employeur verse aux débats de nombreuses attestations de voisins de son habitation à [Localité 3] et de sa propriété de [Localité 2], de proches, dont certaines ne sont pas régulières en la forme, et dont il ressort que :
- l'employeur se rendait dans la villa de [Localité 2] durant un mois de fin février à fin mars, et de fin juillet à fin octobre, parfois entrecoupé en août d'un séjour en Corse;
- sont rapportés des problèmes de comportement, notamment du conjoint de la salariée;
- des actions de travail restreintes étaient observées de la part de la salariée durant les séjours de l'employeur : 'elle faisait le matin vaguement le ménage de la chambre de Mme (l'employeur).. le plus souvent elle traînait dans la maison...je ne l'ai jamais vue travailler l'après-midi....(Mme [L]), 'pendant mes séjours il m'est arrivé de la croiser rarement, seulement dans la matinée et jamais l'après-midi. Jamais non plus s'était-elle occupé des pièces que j'occupais au 1er étage' (M. [R]), 'cette gardienne n'était jamais là l'après-midi lorsque je venais prendre le thé' (Mme [G]), 'l'après-midi je sonnais souvent au portail de mon amie...jamais je n'y ai vu sa gardienne.... je ne l'apercevais que le matin... quand il y avait un dîner avec des amis, (la salariée) n'était jamais là pour aider, servir mais on l'entendais du bas de la maison crier avec son mari' (Mme [U]) , 'sa gardienne travaillait le matin dans son appartement mais jamais elle ne travaillait l'après-midi et n'a jamais pénétré dans les chambres que nous occupions' (Mme [J]), 'pas une fois en une quinzaine d'année je n'ai vu sa gardienne' lorsqu'elle venait prendre le thé l'après-midi chez son amie (Mme [M]);
- la salariée n'était pas toujours présente ou n'exécutait aucune prestation en l'absence de son employeur 'j'y suis allée en 2009 pendant qu'elle (l'employeur) était en Corse, j'y suis restée du 25 juillet au 28 août. La gardienne s'est absentée une quinzaine de jours durant mon séjour.... En 2015 nous y sommes retournés du 12 au 21 juillet ...il n'y avait aucune activité dans la maison, seules les chambres que nous occupions étaient ouvertes par nos soins. On ne l'a pratiquement jamais vue durant nos divers séjours' (Mme [O]);
- la salariée indiquait elle même qu'elle avait d'autres activités :'elle laissait ce qu'elle 'faisait' en disant qu'elle allait se changer pour travailler chez Mme [I],! habitant de l'autre côté de la grille' (Mme [L]) , 'elle s'est présenté et m'a annoncé fièrement qu'elle faisait tous les après-midi pendant six mois un stage pour s'occuper des personnes âgées' (Mme [P]).
La cour relève que les parties ont souscrit un contrat de travail le 10 novembre 1999 intitulé 'Contrat de gardiennage et entretien en contrepartie d'un logement de fonction' qui stipule:
'1°/ Madame (l'employeur) engage à compter de 1er décembre 1999 Madame (la salariée) en qualité de gardien au pair d'une villa sise à [Localité 2]....
2°/ Madame (la salariée) est chargée :
- de la surveillance de la villa,
- d'assurer une présence permanente, et son remplacement par un proche en cas d'absence ou de congé,
- de faire suivre le courrier,
- de l'entretien du jardin, et sortir les poubelles
- de l'entretien de l'appartement de Madame [K] de façon régulière, toute l'année, et du service de celle-ci durant ses séjours à [Localité 2], et ce à raison de quatre heures par jour, 7 jours sur 7, ainsi que le service de table le soir en cas de besoin.
3°/ En contrepartie de ce travail, Madame (la salariée) qui sera déclarée aux organismes sociaux pour un travail au pair bénéficiera d'un logement gratuit situé au rez de jardin... comprenant deux pièces, cuisine, salle de bains, couloir.
Au titre de la consommation de l'électricité, il sera attribué à Madame (la salariée) un crédit de cinq cents Francs par mois ( 500,00 Francs) du premier Novembre au 30 Avril et de deux cent cinquante francs par mois ( 250,00 Francs) du premier Mai au 31 Octobre.
Le surplus des consommations sera remboursé à Madame (l'employeur)
Les consommations de gaz seront à la charge de Madame (la salariée)
4/ Ce logement est un logement de fonction. Il devra être restitué en bon état, libre de toute occupation par Madame (la salariée) à la fin du contrat de travail, quels que soient les causes et l'auteur de la rupture'
La cour observe que le contrat de travail ne fait figurer aucune évaluation, ni de la valeur de l'avantage en nature consenti, excepté s'agissant des frais d'électricité, ni du temps nécessaire à l'accomplissement des tâches dont la salariée était chargée permettant de vérifier la corrélation entre l'avantage consenti et la prestation de travail.
Toutefois il ne peut se déduire comme le fait la salariée de la seule absence de mention d'un temps de travail, excepté durant les séjours de l'employeur dans la propriété mais qui n'est pas soulevé par la salariée à l'appui de sa demande, que les attributions de surveillance et d'entretien correspondent à un travail effectif à temps complet de quarante heures hebdomadaires.
Surtout la cour relève que la salariée n'explique ni ne justifie par aucun élément en quoi la nature de ses tâches de surveillance/gardiennage et leurs conditions d'exercice sont de nature à exclure le statut de salarié au pair.
La salariée qui se place sur le seul terrain de la qualification du contrat, et non celui d'un éventuel complément de salaire en numéraire, est donc mal fondée en sa prétention, au demeurant imprécise quant à la nature du contrat et la catégorie d'emploi dont elle revendique l'existence, sous la désignation de 'contrat de travail soumis à la convention collective des particuliers employeurs', se référant tout à la fois à des fonctions d''employé de maison' et de 'gardien/ jardinier de propriété privée'.
En effet non seulement le contrat au pair et la convention collective du particulier employeur ne sont pas antinomiques mais l'employeur étant un particulier, elle ne peut utilement se référer à des espèces ayant admis une requalification de gardien au pair en gardien-concierge tel que défini par la convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeubles, inapplicable à la relation de travail en cause.
2° sur le rappel de salaire
La salariée sollicite un rappel de salaire sur les trois années ayant précédé la rupture du contrat de travail, de novembre 2014 à novembre 2017, déduction faite des périodes d'arrêt de travail du 5 novembre 2015 au 31 mars 2016 (en réalité 29 avril 2016 conformément aux arrêts qu'elle produit) puis du 12 septembre 2016 au 24 novembre 2017, sur la base d'un salaire de 1705,20 euros.
Outre l'absence de toute indication sur le minimum conventionnel qu'elle réclame, compte tenu de ce qu'il a été dit ci-dessus et dès lors que la demande de rappel de salaire repose sur la seule remise en cause de la qualification de contrat au pair, la demande n'est pas fondée.
En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il l'a rejetée.
Sur la délivrance sous astreinte des bulletins de salaire sur les trois années précédant le licenciement
Dès lors que la demande de délivrance des bulletins de paie rectifiés découle du chef de demande précédant, laquelle a été rejetée, la demande n'est pas fondée.
En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il l'a rejetée.
Sur le travail dissimulé
Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.
Aux termes de l'article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire.
Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.
Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé.
En l'espèce la salariée sollicite la somme de 10 231,20 euros d'indemnité pour travail dissimulé en faisant valoir qu'elle a travaillé sans percevoir de rémunération ni recevoir de bulletin de salaire conformes à l'emploi qu'elle occupait, et ce, de manière intentionnelle dès lors que l'employeur s'est sciemment abstenu de lui verser une rémunération en numéraire, qu'il déclarait à l'URSSAF la seule somme de 71 euros, correspondant au montant de la valorisation de l'avantage en nature prévu par la convention collective et qu'il reconnaissait d'ailleurs ne pas avoir effectué de quelconque déclaration avant 2015.
L'employeur conclut au rejet de la demande en faisant valoir que la salariée ne démontre pas d'omission de déclaration délibérée, qu'il a au contraire déclaré la salariée au pair et réglé les cotisations afférentes en sollicitant en 2010 l'URSSAF sur les modalités et qu'en toutes hypothèses le seul recours à un contrat inapproprié n'est pas de nature à caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé.
La demande de salaire ayant été rejetée, il n'est pas établi que la salariée n'a pas été rémunérée au moyen d'avantages en nature à proportion du temps travaillé. Par ailleurs il résulte de ce qui précède que l'employeur l'a déclarée conformément au dispositif prévu par la convention collective.
En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.
Sur le rappel d'indemnité de licenciement
La salariée réclame la somme de 7 586,79 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement sur la base d'un salaire reconstitué à hauteur de 1705 euros.
Dès lors que la demande découle de sa demande de rappel salaire et que celle-ci a été rejetée, la demande n'est pas fondée.
En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il l'a rejetée.
Sur les dommages et intérêts au titre du non respect du repos hebdomadaire
La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.
Les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail n'étant pas applicables au salarié employé par un particulier, ce sont les dispositions de la convention collective qui déterminent le droit au repos hebdomadaire.
L'article 15 de la convention collective applicable à la cause prévoit:
' c) repos hebdomadaire
Le jour habituel de repos hebdomadaire doit figurer au contrat.
Le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures consécutives et être donné de préférence le dimanche. A ces 24 heures s'ajoutera une demi-journée dans le cadre de l'aménagement de l'horaire de travail.
Le travail le jour de repos hebdomadaire ne peut qu'être exceptionnel. Si un travail est exécuté à la demande l'employeur le jour de repos hebdomadaire, il sera rémunéré au tarif normal majoré de 25% ou récupéré par un repos équivalent, majoré dans les mêmes conditions.
Toute autre modalité de repos hebdomadaire devra donner lieu à un accord entre les parties; cet accord sera notifié dans le contrat de travail'.
C'est à l'employeur et à lui seul qu'il appartient de prouver le respect des temps de repos.
En l'espèce la salariée sollicite la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts en faisant valoir qu'aux termes de son contrat de travail elle était astreinte à une présence permanente dans la propriété avec recours à un remplacement en cas d'absence ou congé et d'entretenir l'appartement de l'employeur toute l'année de manière régulière outre durant ses séjours à [Localité 2] d'être à son service à raison de quatre heures par jour, sept jours sur sept de sorte qu'elle ne bénéficiait pas de repos hebdomadaire.
L'employeur conclut au rejet de la demande en faisant valoir qu'en dépit de la rédaction maladroite du contrat de travail, les attestations qu'elle produit démontrent que la salariée ne travaillait pas sept jours sur sept et qu'au surplus ses séjours à [Localité 2] étaient limités à trois mois par an.
A l'analyse des pièces du dossier la cour constate d'une part que le contrat de travail n'est pas conforme aux dispositions conventionnelles, d'autre part que l'employeur ne produit aucun élément de nature à démontrer le respect du repos hebdomadaire, les attestations dont il se prévaut, quand bien même celles-ci font état d'une présence et d'une activité tout au plus limitée au matin, ne rapportant pas la preuve que la salariée bénéficiait d'un jour de repos hebdomadaire.
Dans ces conditions la cour dit que le manquement est établi et que ce seul constat ouvre droit à réparation.
En l'état des seules explications fournies sur l'étendue du préjudice, il apparaît que la réparation doit être fixée à la somme de 2 000 euros.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 2 000 euros de dommages et intérêts au titre du non respect du repos hebdomadaire.
Sur le licenciement
Il résulte des dispositions combinées de l'article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, étendue par arrêté du 2 mars 2000, et des articles L. 1111-1 et L. 7221-2 du code du travail, que le bien-fondé du licenciement de l'employé de maison pour une cause réelle et sérieuse n'est soumis qu'aux dispositions de la convention collective.
L'article 12 de la convention collective applicable prévoit:
'Le contrat de travail peut être rompu par l'employeur pour tout motif constituant une cause réelle et sérieuse.
1. Procédure de licenciement :
Le particulier employeur n'étant une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé, les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller lors de l'entretien préalable ne sont pas applicables.
En conséquence, quelque soit le motif du licenciement, à l'exception du décès de l'employeur, est tenu d'observer la procédure suivante :
- convocation à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge
Cette convocation indique l'objet de l'entretien (éventuel licenciement)
- entretien avec le salarié : l'employeur indique le ou les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié
- notification du licenciement : s'il décide de licencier le salarié, l'employeur doit notifier à l'intéressé le licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
La lettre de licenciement doit préciser clairement le ou les motifs de licenciement'.
En l'espèce à l'appui de sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée fait valoir que, quand bien même le licenciement notifié par un particulier employeur est régi par le régime dérogatoire de l'article 12 de la convention collective, la réalité des deux branches du motif énoncé, à savoir la désorganisation résultant de son absence prolongée et la nécessité de pourvoir à son remplacement, n'est pas justifiée par l'employeur.
L'employeur s'oppose à la demande en faisant valoir que la matérialité de l'absence prolongée de la salariée en arrêt maladie depuis plus de deux ans, constitue un motif suffisant pour fonder le licenciement par application des dispositions de l'article 12 de la convention collective, seules applicables à la cause.
A l'analyse des pièces du dossier la cour constate que n'est pas discuté l'absence de la salariée pour cause d'arrêt maladie, au motif de la pose d'une prothèse totale du genou droit puis du genou gauche, du 5 novembre 2015 au 29 avril 2016 puis à compter du 12 septembre 2016, ce que vérifient les avis d'arrêt qu'elle verse elle-même aux débats.
La durée de ces absences constitue indéniablement une absence prolongée.
Toutefois sur les conséquences énoncées dans la lettre de licenciement, à savoir la désorganisation perturbant le fonctionnement de la villa en ce que la surveillance n'est plus assurée comme l'entretien de son appartement, ses séjours dans la propriété sont compliqués du fait de son état de santé et son handicap nécessitant les services d'une aide régulière et l'impossibilité de recourir à des remplacements temporaires faute de pouvoir loger un remplaçant, l'employeur ne produit strictement aucun élément de nature à justifier la situation objective de perturbations provoquées par les absences pour maladie, invoquée comme motif du licenciement.
La cour observe d'ailleurs que l'employeur n'explique pas comment à la fois la surveillance n'est plus assurée par une présence permanente comme prévue au contrat et l'impossibilité de loger un éventuel remplacement.
Dans ces conditions la cour dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
La salariée qui était au service d'un employeur occupant moins de onze salariés, peut prétendre en application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable aux licenciement prononcés à compter du 24 septembre 2017, à une indemnité minimale de 2,5 mois de salaire compte tenu d'un ancienneté supérieure à dix ans et maximale de 14,5 mois de salaire pour une ancienneté de dix-huit ans, en réparation du préjudice résultant de la perte de l'emploi.
La base de calcul étant le montant de la rémunération brute perçue par la salariée, il convient dès lors de valoriser l'avantage en nature qui constituait sa rémunération, et ce, à hauteur de 600 euros par mois comme le soutient l'employeur lui-même dans ses écritures au soutien de l'évaluation de la contrepartie consentie en nature.
Ainsi tenant compte de ce montant, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi et des seules explications fournies sur les conséquences de la perte de l'emploi, il apparaît que le préjudice résultant pour la salariée de la rupture de son contrat de travail doit être fixé à la somme de 6 000 euros.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 6 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive
Aux termes de l'article 1240 du code civil, toute personne qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
L'exercice du droit d'agir en justice ne peut constituer un abus que lorsque sont rapportées des circonstances de nature à faire dégénérer en faute l'exercice d'une action en justice ou l'exercice d'un recours ou à caractériser une faute dans la conduite des procédures.
En l'espèce l'employeur sollicite la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts en faisant valoir que l'action de la salariée n'est 'ni plus ni moins qu'une tentative d'escroquerie à jugement' dès lors qu'elle avait une parfaite conscience que son action était infondée et que la cour 'est particulièrement encombrée par ce genre de dossiers stériles'
La salariée n'a pas conclu sur ce chef de demande.
Or non seulement l'employeur ne démontre pas que l'action de la salariée était manifestement vouée à l'échec ou procédait d'une mauvaise foi ou d'une intention de nuire mais dès lors que le conseil de Prud'hommes puis la cour ont fait droit à certaines de ses demandes, cette circonstance écarte l'existence d'une faute ayant fait dégénérer en abus, le droit d'agir en justice.
Au surplus, sur son préjudice, l'employeur ne développe ni ne justifie d'aucun élément.
Dans ces conditions la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.
Sur les dispositions accessoires
La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens et a alloué à la salariée une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'employeur qui succombe au principal est condamné aux dépens d'appel.
En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposés en cause d'appel. Il sera en conséquence condamné à lui verser la somme de 1 500 euros et sera débouté de sa demande à ce titre.
PAR CES MOTIFS
Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,
Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse
- débouté Mme [Y] épouse [V] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- fixé à 5 000 euros le montant des dommages et intérêts au titre du non respect du repos hebdomadaire,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne Mme [D] [X] épouse [K] à verser à Mme [Y] épouse [V] les sommes de :
- 2 000 euros de dommages et intérêts au titre du non respect du repos hebdomadaire,
- 6 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut,
Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,
Y ajoutant,
Condamne Mme [D] [X] épouse [K] à verser à Mme [Y] épouse [V] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel,
Condamne Mme [D] [X] épouse [K] aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
