COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 01 DECEMBRE 2022
N° 2022/
NL/FP-D
Rôle N° RG 19/16016 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFA24
[U] [L]
C/
S.A. CLINIQUE SAINT GEORGE
Copie exécutoire délivrée
le :
01 DECEMBRE 2022
à :
Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE
Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-
PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 24 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00796.
APPELANTE
Madame [U] [L], demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE substitué par Me Virginie POULET-CALMET, avocat au barreau de NICE
INTIMEE
Société Anonyme CLINIQUE SAINT GEORGE prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
et par Me Magali BOUTIN, avocat au barreau de NICE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2022.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2022
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Suivant contrat à durée indéterminée soumis à la convention collective nationale des établissements d'hospitalisation privés à but lucratif du 4 février 1983 et conclu sous la forme d'une notification d'emploi, la société Clinique Saint George (la société) a engagé Mme [L] (la salariée) en qualité d'auxiliaire de puériculture coefficient 238 à compter du 18 décembre 1995 pour une durée de travail de 39 heures hebdomadaires, moyennant une rémunération comprenant un salaire de base, des majorations pour dimanches et jours fériés, outre des primes.
Suivant avenant du 16 janvier 2006, la rémunération a été fixée comme suit:
- salaire de base coefficient 230 : 1 590.68 euros;
- complément de salaire: 44.85 euros;
- indemnité différentielle: 56.19 euros;
- 8 heures supplémentaires: 107.80 euros;
- 5 heures d'astreinte: 53.90 euros;
- prime salle d'accouchement: 28 euros;
- prime d'assuidité: 32 euros.
En dernier lieu, la salariée a perçu une rémunération d'un montant de 2 423.60 euros.
Le 23 février 2016, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur pour notamment des non paiements de tous les éléments du salaire.
L'affaire fera l'objet d'une radiation le 07 novembre 2017.
Entre-temps, la salariée a été placé en arrêt de travail pour maladie d'origine non professionnelle du 1er janvier 2016 au 14 mars 2016.
A l'issue de la visite de reprise, le médecin du travail a rendu un avis d'aptitude de la salariée à son poste de travail le 05 avril 2016 rédigé comme suit:
'Apte sous réserve des examens complémentaires à fournir. Un mi-temps thérapeutique aurait été préférable: état non consolidé.'
La salariée a de nouveau été placée en arrêt maladie d'origine non professionnelle du 20 mai 2016 au 12 septembre 2016.
A l'issue de la visite de reprise, le médecin du travail a rendu un avis d'aptitude de la salariée à son poste de travail le 13 septembre 2016 rédigé comme suit:
'Apte à un poste aménagé en temps partiel thérapeutique'.
La salariée a bénéficié d'un mi-temps thérapeutique à une date qui n'a pas été précisée dans le cadre des débats.
Elle a de nouveau été placée en arrêt maladie d'origine non professionnelle à compter du 16 septembre 2016.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16 janvier 2017, la société a convoqué la salariée le 1er février 2017 en vue d'un entretien préalable à son licenciement.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 06 février 2017, la société a notifié à la salariée son licenciement dans les termes suivants:
'Madame,
Vous avez été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 1er février 2017,
Après le délai légal de réflexion, nous vous informons que nous avons le regret de vous notifier par la présente, votre licenciement avec exécution du préavis dune durée de deux (2) mois.
Les motifs de ce licenciement sont les suivants :
Vous êtes absente de votre service pour cause de maladie depuis le 16 décembre 2016 et vos absences totalisent 212 jours depuis le 1er février 2016, ce qui compromet le fonctionnement de votre service.
Compte tenu de la désorganisation engendrée par votre absence prolongée et la nécessité de pourvoir ce poste d'Auxiliaire de Puériculture de façon pérenne afin d'éviter le désordre induit par la succession des remplacements, il ne nous est malheureusement plus possible d'attendre plus longtemps un hypothétique retour au sein de notre entreprise.
Nous sommes, en effet, tenus à des impératifs de bon fonctionnement de l'entreprise notamment au niveau qualitatif, ce que ne permettent pas des remplacements successifs et récurrents dans le temps (il y a eu 42 contrats de remplacement sur votre poste depuis février 2016).
Nous sommes en conséquence dans l'obligation de procéder à votre remplacement définitif (article 83-1 de la convention collective unifiée du 18/04/2002), L'absence de perspective de reprise d'activité à court terme nous conduit à cette décision.
Par conséquent, vous ne ferez plus partie de nos effectifs deux (2) mois après la date de première présentation de cette lettre.
Par application de l'Article 83-2 de la convention collective du 18/04/2002, VOUS bénéficierez pendant le délai d'un an à compter de la date de cessation définitive du contrat de travail d'une priorité de réembauchage dans votre ancien emploi ou dans un emploi similaire.
Cette priorité ainsi prévue cessera si vous refusez la 1ère offre de réembauche qui vous sera faite par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception ou si vous ne répondez pas à celle-ci dans un délai de deux semaines à compter de la réception de la lettre.
Nous vous rappelons qu'à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pourrez continuer de bénéficier du maintien des garanties offertes, d'une part par la mutuelle, d'autre part par le régime de prévoyance Collecteam en vigueur au sein de la Clinique [3].
Nous vous transmettrons avec votre solde de tous comptes les conditions d'application détaillées dans deux formulaires, Quel que soit votre choix, vous devrez nous transmettre les documents d'information dûment complétés sous dix jours au plus à compter de la remise de ceux-ci.
En tout état de cause, si vous deviez retrouver un emploi ou ne plus bénéficier du versement d'allocation chômage pour toute autre raison, vous seriez dans l'obligation, pour éviter tout bénéfice de prestations indues, de nous en informer dans les plus brefs délais.
A l'issue de votre préavis, votre solde de tout compte et les documents relatifs à votre départ seront à votre disposition au service du personnel.
A cette occasion, vous voudrez bien également restituer les tenues professionnelles, les cartes (notamment la carte mutuelle) et clés qui vont ont été confiées.
Veuillez agréer, Madame, l'expression de nos salutations distinguées.'
Le 13 juin 2017, la salariée a été reconnue travailleur handicapé du 13 juin 2017 au 12 juin 2020.
Le 10 septembre 2018, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Nice aux fins de ré-enrôlement de son affaire.
Au dernier état de ses réclamations, elle a demandé au conseil de:
'dire et juger que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse
rappel de salaire sur heures supplémentaires et pausesjoumaliéres : 953 € 06
congés payés y afférents 95 ,31 €
rappel de salaire sur heures supplémentaires effectuées au-delà des heures contractuelles .
20941,35 €
congés payés y afférent : 2094, 14 €
contrepartie obligatoire en repos : 10757, 16 € congés payés y afférent :1075,70 €
dommage pour travail dissimulé : 14541 €
indemnité compensatrice de préavis : 7270,80 €
congés payés y afférents : 727 € 08
indemnité de licenciement : 15666, 15 €
indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 60000 €
dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 10000 €
ordonner astreinte de 200 € par jour de retard
la délivrance des documents suivants rectifiés attestation pour Pôle Emploi bulletin de salaire attestation de salaire rectifiée ,
dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal
condamner la clinique au paiement de la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile'.
Par jugement rendu le 24 septembre 2019, le conseil de prud'hommes a:
'Dit que le licenciement de Madame [U] [L] est sans cause réelle et sérieuse.
Condamne la SA Clinique [4] en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Madame [U] [L] :
-14538 € brut au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
-953 € 06 brut au titre de paiement des heures supplémentaires et astreintes contractuelles .
-95,31 € de congés payés
Ordonne la production des documents de fin de contrat rectifiés sans mesure d'astreinte
-1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile .
Déboute du surplus des demandes tant au principal que reconventionnelle
Met les entiers dépens à la charge de la SA Clinique [4]'.
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La cour est saisie de l'appel formé par le salarié le 16 octobre 2019.
Par ses dernières conclusions remises au greffe le 07 juillet 2020 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la salariée demande à la cour de:
DIRE ET JUGER Madame [U] [L] recevable et bien fondée en son appel.
STATUER ce que de droit sur l'appel à titre incident formé par la société.
INFIRMER LE JUGEMENT du jugement du Conseil de prud'hommes de NICE du 24 septembre 2019:
ET STATUANT A NOUVEAU :
-PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société la SA CLINIQUE SAINT GEORGE produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif.
-CONDAMNER la S.A CLINIQUE SAINT GEORGE au paiement des sommes suivantes:
-Rappel de salaire sur heures supplémentaires effectuées au-delà des heures
contractuellement prévues : 20 941,35€
- Congés payés afférents : 2 094,14€
- Contrepartie obligatoire en repos : 10 757,16€
- Congés payés afférents : 1 075,72€
- Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 14 541,60€
- Indemnité de préavis : 7 270,80€
- Congés payés sur préavis : 727,08€
- Solde de l'indemnité de licenciement : 753,64€
-Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 60 000,00€
-Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de
travail et violation de l'obligation de sécurité : 10 000,00€
CONFIRMER LE JUGEMENT ENTREPRIS SUR LE SUPLUS
DEBOUTER la société de l'ensemble de ses demandes.
ORDONNER sous astreinte de 100 € par jour de retard la délivrance des documents suivants rectifiés:
-Attestation pour le POLE EMPLOI
-Bulletins de paye
-Attestation de salaire pour la CPAM
DIRE que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice.
CONDAMNER la S.A CLINIQUE SAINT GEORGE au paiement de la somme de 5000€ sur le fondement de l'article 700 du C.P.C.
Par ses dernières conclusions remises au greffe le 26 octobre 2021auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:
oConstater l'absence de manquement de la Clinique,
oConstater le parfait paiement des heures de travail,
oInfirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il condamné la Clinique au versement des sommes de 953,06 € brut au titre de paiement des heures supplémentaires et astreintes contractuelles et 95,31 € de congés payés,
oConstater le respect de l'obligation de sécurité de résultat
oConfirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il constaté l'absence de manquement de la Clinique à l'obligation de sécurité de
résultat,
oConstater le respect de la contrepartie obligatoire en repos,
oConfirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il constaté le respect de la contrepartie obligatoire en repos,
oConstater l'absence de travail dissimulé,
oConfirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il constaté l'absence de travail dissimulé,
oConstater l'exécution loyale du contrat par la Clinique,
oConfirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il constaté l'exécution de bonne foi du contrat par la Clinique,
oConstater le respect par la Clinique de ses obligations contractuelles,
oDébouter Madame [L] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,
oConfirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il débouté Madame [L] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,
A titre subsidiaire :
oConstater que le licenciement de Madame [L] repose sur une cause réelle et sérieuse
oInfirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il a considéré que le licenciement de Madame [L] est sans cause réelle et sérieuse
oInfirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il a condamné la Clinique au versement de la somme de 14.538 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse
En tout état de cause :
Constater l'absence de droit à l'application de l'article L. 5213-9 du Code du travail au jour de son licenciement
Débouter Madame [L] de l'ensemble de ses demandes,
Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il condamné la Clinique au paiement de la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
A titre reconventionnel :
Condamner Madame [L] au paiement, au bénéfice de la Clinique, de la somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens et frais de procédure.
L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 10 octobre 2022.
MOTIFS
1 - Sur le rappel d'éléments de la rémunération contractuelle
La salariée sollicite, par voie de confirmation du jugement déféré, le paiement de la somme de 953,03 euros à titre de rappel des heures supplémentaires et des astreintes composant la rémunération , outre 95,31 euros au titre des congés payés afférents, depuis le mois de janvier 2014 jusqu'au mois d'avril 2017.
Elle fait valoir que la société a, notamment durant les arrêts maladie et le mi-temps thérapeutique, versé une rémunération pour 13 heures au taux normal en lieu et place des heures supplémentaires et des astreintes majorées.
Pour s'opposer à la demande, la société soutient que la salariée n'a pas droit à la majoration de ses heures de travail durant ses absences pour maladie, ses congés sans solde et son mi-temps thérapeutique, qui donnent lieu à une rémunération normale sans majoration.
La cour rappelle que suivant avenant du 16 janvier 2016, la rémunération de la salariée a été fixée comme suit:
- salaire de base coefficient 230 : 1 590.68 euros;
- complément de salaire: 44.85 euros;
- indemnité différentielle: 56.19 euros;
- 8 heures supplémentaires: 107.80 euros;
- 5 heures d'astreinte: 53.90 euros;
- prime salle d'accouchement: 28 euros;
- prime d'assuidité: 32 euros.
Il s'ensuit que la salariée bénéficie dans sa rémunération de la majoration de 13 heures de travail.
Le litige porte donc sur ces éléments de la rémunération mensuelle relatifs donc aux 8 heures supplémentaires et aux 5 heures d'astreintes.
Il y a lieu de relever après analyse des pièces du dossier que l'employeur, qui se borne à procéder par la voie de l'affirmation, ne justifie par aucun élément que dans les conditions qu'il allègue la salariée n'aurait pas droit à la majoration des 13 heures de travail contractuellement prévue.
Et force est de constater que la société ne contredit par aucun élément objectif les énonciations de la salariée selon lesquelles les fiches de paie des mois de mars 2014 et avril 2014 versées aux débats indiquent que seulement 7.57 heures supplémentaires lui ont été rémunérées alors que ces documents ne mentionnent ni absence ni congé de la part de la salariée.
En conséquence, la cour dit que la salariée est fondée en sa demande de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société à payer à la salariée la somme de 953.06 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires et des astreintes contractuellement prévues et celle de 95.31 euros au titre des congés payés afférents.
2 - Sur les heures supplémentaires
La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.
Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.
La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.
Un usage d'entreprise qui revêt un caractère de généralité, de fixité et de constance est source de droits pour un salarié.
Lorsque l'employeur veut mettre fin à l'usage, il doit le dénoncer par une information adressée aux institutions représentatives du personnel d'une part et au salarié de manière individuelle d'autre part. A défaut d'accomplir ces formalités, l'employeur reste tenu de respecter ses engagements.
Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.
En l'espèce, il ressort des fiches de paie produites aux débats que la salariée était soumise à la durée légale du travail et qu'elle a accompli chaque mois d'une part des heures supplémentaires conformément aux dispositions contractuelles rappelées ci-dessus, ces heures supplémentaires donnant lieu à une majoration de 25%, et d'autre part des heures d'astreinte elles aussi majorées.
Elle sollicite le paiement de la somme de 20 941.35 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires accomplies pendant la période du mois de février 2011 au 19 mai 2016 au-delà des heures supplémentaires contractuellement prévues, outre 2 094.14 euros au titre des congés payés afférents.
Elle soutient:
- qu'une semaine sur deux durant la période de référence, elle a effectué 48 heures de travail par semaine réparties en quatre journées de 12 heures de 08 heures 00 à 20 heures 00, soit huit heures majorées à 25% et cinq heures majorées à 50%;
- que selon les dispositions contractuelles, seules deux heures supplémentaires lui ont été rémunérées chaque semaine;
- qu'il reste donc due la majoration de six heures à 25% et cinq heures à 50%, soit un total de 202.72 euros par semaine;
- que dans son décompte, elle a déduit les heures de récupération.
A l'appui de sa demande, elle produit en pièce n°4 ses plannings mensuels:
- du 06 avril 2015 au 17 mai 2015;
- de l'année 2016.
La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.
A ces éléments, la société oppose ses propres éléments comme suit:
- le temps de travail de la salariée a été organisé par cycle de 6 semaines avec des journées de 11 heures 40 de travail effectif rémunéré à hauteur de 12 heures ( de 08 heures 00 à 20 heures 00 avec 57 minutes puis 20 minutes de pause payées et décomptées comme du temps de travail) se présentant comme suit: 2 semaines de 4 journées de travail (soit 96 heures), 3 semaines de 3 journées de travail (soit 108 heures) et 1 semaine de 2 journées de travail soit 24 heures; la durée de travail donc été de 228 heures sur un cycle de 6 semaines, soit une durée moyenne de travail rémunérée de 38 heures par semaine; les cycles de travail, qui ne nécessitaient pas d'accord collectif d'entreprise ni d'accord de branche ou d'établissement, ont été applicables au sein de la société en vertu de l'article L.212-5 ancien du code du travail lorsque la salariée a été engagée; elle y a donc été soumise; l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 juin 1999 a confirmé l'existence de cycles préexistants au sein de la société en prévoyant quel'organisation du temps de travail sous forme de cycles permet de déroger à la règle de calcul des heures supplémentaires dans le cadre de la semaine civile; l'organisation de la durée du travail de la salariée en cycles résulte aussi d'une liste versée en pièce n°3, de l'attestation de Mme [T], responsable paie au sein de la société, et des plannings de la salariée;
- la salariée a omis de décompter ses temps de pause repas qu'elle prenait quasi systématiquement, et qui s'établissaient à 57 minutes puis à 20 minutes; ces temps de pause ne sont pas du temps de travail effectif; ces temps de pause étaient validés par la surveillante Mme [S] pour paiement lorsque la salariée était empêchée de prendre ses pauses repas pour des nécessités de service, ainsi que cela ressort de l'attestation de Mme [S] et des pointages de la salariée d'avril 2015 à décembre 2015; la société n'a pas demandé à la salariée de travailler durant ses pauses.
Sur l'élément tiré de l'organisation du temps de travail par cycles de 6 semaines, la cour constate que la société ne verse aux débats aucune pièce de nature à en justifier le bien-fondé dès lors que:
- le contrat de travail conclu le 11 décembre 1995 prévoit que la salariée est engagée en qualité d'auxiliaire de puériculture coefficient 238 à compter du 18 décembre 1995 pour une durée de travail de 39 heures hebdomadaires, étant précisé que la notification d'emploi formalisant le contrat de travail ne comporte aucune énonciation relative à l'organisation de la durée du travail en cycles ici alléguée par l'employeur;
- l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 juin 1999 dispose en son chapitre 3 au point 6 intitulé 'Heures supplémentaires et organisation du travail par cycle': 'Le temps de travail de certains salariés entrant dans le champ d'application du présent accord est organisé sous forme de cycles de plusieurs semaines. L'organisation du temps de travail par cycles permet de déroger à la règle de calcul des heures supplémentaires dans le cadre de la semaine civile. ('). En conséquence, seules les heures dépassant la durée moyenne de 35 heures calculée sur la durée du cycle auront la nature d'heures supplémentaires (')' ; ainsi, et contrairement à ce que soutient la société, cet accord n'a pas vocation à consacrer l'organisation de la durée du travail de la salariée en cycles dès lors qu'il se borne à traiter de la situation de certains salariés dont le temps de travail est organisé sous forme de cycles de plusieurs semaines;
- les plannings que la salariée a versés aux débats et dont se prévaut la société ne permettent pas, en l'absence d'explications sur ce point, d'établir la réalité des cycles allégués;
- la liste de cycles versée en pièce n°3 ne comporte pas le nom de la salariée et aucun élément ne permet de le rattacher à l'appelante.
Et l'attestation de Mme [Z] ne saurait à elle seule faire la preuve de l'instauration du temps de travail de la salariée sous forme de cycle.
Il s'ensuit que la durée du travail de la salariée n'a pas été organisé en cycles de sorte que l'élément opposé par la société de ce chef n'est pas fondé.
Ensuite, sur l'élément tiré de l'absence de travail effectif durant les pauses, la cour relève:
- que la réalité d'un temps de pause au profit de la salariée résulte de l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 juin 1999 qui dispose: 'Compte tenu de la spécificité de certains personnels de la société, les temps de pause pris par les intéressés ne feront l'objet d'aucun pointage (') 1.1 personnel soignant service maternité de jour et salle d'accouchement : (') Prise de la pause au choix du salarié (...)'; ces dispositions permettent de dire que la salariée, qui a exercé un emploi d'auxiliaire en puériculture, avait un libre choix quant à la prise de sa pause, à savoir en choisissant de la prendre ou de ne pas la prendre, et si elle la prenait en en choisissant le moment;
- qu'il n'est pas contesté que le temps de pause de la salariée a été rémunéré lorsque celle-ci a choisi de ne pas prendre sa pause, et il n'est pas plus discuté que la rémunération des pauses non prises (désignée par la société 'pauses théoriques') a constitué un usage;
- que la société s'est abstenue de dénoncer régulièrement cet usage dès lors que cet employeur s'est borné à établir une note interne visant à supprimer les pauses systématiques d'une heure rémunérées dans le cadre des astreintes dans le service pour les équipes de jour, la pause n'étant rémunérée qu'après autorisation ou validation de Mme [S]; ainsi, la société ne produit aucune pièce justifiant qu'elle a dénoncé l'usage consistant à rémunérer les pauses non prises par une information adressée aux institutions représentatives du personnel d'une part et à la salariée de manière individuelle d'autre part.
Il s'ensuit que la société est tenue de rémunérer les pauses non prises par la salariée, ce dont il résulte que l'élément tiré de l'absence de travail effectif durant les pauses n'est pas plus fondé.
En définitive, la cour dit que la société ne répond pas utilement aux éléments produits par la salariée.
En conséquence, il y a lieu de retenir l'intégralité des heures supplémentaires invoquées et en infirmant le jugement déféré, de condamner la société à payer à la salariée la somme de 20 941.35 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 2 094.14 euros au titre des congés payés afférents.
3 - Sur la contrepartie obligatoire en repos
La loi du 20 août 2008 relative au temps de travail a mis fin au système du repos compensateur en vigueur jusqu'alors, prévoyant désormais une contrepartie obligatoire en repos.
L'article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 applicable au litige prévoit une contrepartie obligatoire en repos uniquement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, lequel, en l'absence d'accord, est fixé par décret (actuellement 220 heures). Elle s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré.
La contrepartie obligatoire en repos est égale à 50% du temps effectué en heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.
L'article D. 3121-14, alinéa 1er du même code (devenu l'article D. 3121-23 depuis le 1er janvier 2017) dispose:
'Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.'
Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents.
L'indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.
En l'espèce, la salariée sollicite le paiement de la somme de 10 757.16 euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos outre 1 075.72 euros au titre des congés payés afférents en invoquant la convention collective prévoyant un contingent de 130 heures supplémentaires, outre le fait qu'elle a accompli 199 heures supplémentaires au-delà du contingent.
Pour s'opposer à la demande, la société soutient que le contingent annuel a été porté à 376 heures en vertu de l'avenant n°2 à l'accord d'entreprise d'entreprise relatif aux heures supplémentaires choisies; que la salariée n'a pas accompli plus de 376 heures supplémentaires par an; que les pauses n'ont pas été rémunérées.
Comme il a été précédemment dit, les heures supplémentaires accomplies par la salariée intègrent les temps de pause non prises.
Ensuite, sur le contingent annuel d'heures supplémentaires, la cour constate que les dispositions conventionnelles dont se prévaut la société s'appliquent aux heures supplémentaires choisies.
Or, force est de constater que la société ne justifie par aucun élément que les heures supplémentaires en cause au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos ici réclamée constituent des heures supplémentaires choisies.
Dans ces conditions, il y a lieu de dire que la demande est fondée, étant précisé que le montant sollicité n'est pas contesté par la société même à titre subsidiaire.
En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 10 757.16 euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos outre 1 075.72 euros au titre des congés payés afférents.
4 - Sur le travail dissimulé
Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.
Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
La dissimulation d'emploi prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail, à l'occasion de l'omission d'heures de travail sur le bulletin de salaire, n'est caractérisée que si l'employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.
En l'espèce, la salariée fait valoir à l'appui de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé que la société lui a fait accomplir des heures supplémentaires de manière intentionnelle sans la rémunérer de chef.
La société s'oppose à la demande en soutenant que la salariée a été intégralement rémunérée d'une part, et que les heures mentionnées aux bulletins de paie correspondent à la réalité d'autre part.
Comme il a été précédemment dit, la salariée a accompli des heures supplémentaires non rémunérées pour la somme totale de 20 941.35 sur une période s'étendant du mois de février 2011 au 19 mai 2016.
Compte tenu de l'ampleur des heures supplémentaires ainsi réalisées sur une longue période, et de la circonstance non discutée que c'est l'employeur qui établissait les plannings, la cour dit que la société ne pouvait ignorer l'accomplissement des heures supplémentaires et qu'il a donc de manière intentionnelle mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
Il s'ensuit que le travail dissimulé est établi.
Compte tenu du salaire s'établissant à la somme de 2 423.60 euros non contestée même à titre subsidiaire, la cour fait droit intégralement à la demande et, en infirmant le jugement déféré, condamne la société à payer à la salariée la somme de 14 541.60 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
5 - Sur l'obligation de sécurité et l'exécution déloyale du contrat de travail
Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que doit l'employeur veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.
Le constat d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ne suffit pas à établir l'existence d'un préjudice dont aurait souffert le salarié. Il appartient à ce dernier d'apporter la preuve de son préjudice, l'existence de celui-ci et son évaluation.
Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi.
L'article R. 4624-22 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige prévoit que le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après une absence d'au moins trente jours pour cause de maladie non professionnelle.
L'article R.4624-23 dans sa rédaction applicable dispose:
'L'examen de reprise a pour objet :
1° De délivrer l'avis d'aptitude médicale du salarié à reprendre son poste ;
2° De préconiser l'aménagement, l'adaptation du poste ou le reclassement du salarié ;
3° D'examiner les propositions d'aménagement, d'adaptation du poste ou de reclassement faites par l'employeur à la suite des préconisations émises par le médecin du travail lors de la visite de préreprise.
Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié.'
L'article L.3121-33 du code du travail dans sa rédaction applicable prévoit que dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes.
En l'espèce, la salariée fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et pour exécution déloyale du contrat de travail que la société:
- a tardé à organiser la visite de reprise au terme de l'arrêt maladie d'origine non professionnelle le 14 mars 2016;
- a imposé à la salariée une surcharge de travail;
- n'a pas permis à la salariée de prendre sa pause;
- n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail.
Elle ajoute que ces faits ont conduit à la dégradation de son état de santé.
La société s'oppose à la demande en soutenant que la salariée était apte à reprendre le travail peu importe la date de la visite de reprise; que la salariée n'a pas pris sa pause seulement lorsque les impératifs du service y faisaient obstacle; que les pauses non prises étaient rémunérées; que le mi-temps thérapeutique n'était pas imposé par le médecin du travail.
La cour relève après analyse des pièces du dossier que:
- les faits reposant sur la tardiveté de la visite de reprise sont établis dès lors qu'il n'est pas discuté que cette visite a eu lieu le 05 avril 2016 alors que l'arrêt maladie s'est achevé le 14 mars 2016, ce dont il résulte que la société a laissé la salariée reprendre son travail au-delà du délai réglementaire de huit jours à compter de la reprise du travail par la salariée alors que cet employeur ne justifie pas ne pas avoir été informé de la fin de l'arrêt de travail postérieurement à ce délai de huit jours;
- les faits reposant sur la surcharge de travail ne sont pas établis dès lors que la salariée se borne à verser à l'appui le courrier qu'elle a établi le 1er juin 2016 pour dénoncer à son employeur ses conditions de travail, ce courrier ne se trouvant corroboré par aucun élément objectif;
- les faits reposant sur le non respect des pauses sont établis comme il a été précédemment dit;
- les faits reposant sur le non respect des préconisations du médecin du travail ne sont pas établis dès lors qu'il résulte expressément de l'avis d'aptitude du 05 avril 2016 que le mi-temps thérapeutique était 'préférable' et de celui du 13 septembre 2016 que la salariée était apte à un poste en mi-temps thérapeutique; en effet, la salariée ne justifie par aucun élément que la société était tenue d'une quelconque formalité à accomplir pour que le mi-temps thérapeutique soit mis en place.
Ainsi, sont établis parmi les faits invoqués par la salariée ceux qui reposent sur la tardiveté de la visite de reprise et le non respect des pauses.
Ces faits ne caractérisent toutefois pas des manquements de la société à son obligation de sécurité dès lors que la salariée ne justifie par aucun élément qu'ils ont porté atteinte à sa santé et sa sécurité, étant précisé que celle-ci se borne à se prévaloir des divers arrêts maladie d'origine non professionnelle dont elle a bénéficié d'une part, et d'un compte-rendu de scintigraphie en date du 27 mai 2016 d'autre part, soit autant de pièces qui ne présentent aucune énonciation permettant d'établir un lien de causalité entre l'état de santé dégradé de la salariée et ses conditions de travail.
Les faits reposant sur la tardiveté de la visite de reprise et le non respect des pauses caractérisent en revanche une exécution déloyale du contrat de travail.
Pour autant, la salariée ne justifie par aucun élément qu'elle a subi un quelconque préjudice à l'occasion de cette exécution déloyale imputée à la société.
En conséquence, la cour dit que la demande de dommages et intérêts n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.
6 - Sur la résiliation judiciaire
Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.
La prise d'effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de l'employeur.
Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d'acte de rupture, ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur.
En l'espèce, la salariée a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société le 23 février 2016; elle a ensuite fait l'objet d'un licenciement pour absence désorganisant le service par courrier du 06 février 2017.
Il convient donc d'examiner en premier lieu la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail.
A l'appui, la salariée invoque:
- la non rémunération des heures supplémentaires et astreintes contractuelles;
-la non rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà des heures supplémentaires prévues contractuellement;
- l'absence de prise des pauses quotidiennes;
- la non rémunération des pauses non prises depuis le mois de mars 2015;
- le non-respect des préconisations du médecin du travail;
- le manquement à l'obligation de sécurité.
Comme il a été précédemment dit, la société n'a pas rémunéré l'intégralité des heures supplémentaires et astreintes contractuelles, ni les heures supplémentaires accomplies au-delà des heures supplémentaires prévues contractuellement.
Compte tenu du volume de cette absence de rémunération et de l'étendue de la période en cause, la cour dit que ces faits constituent à eux seuls des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société.
La résiliation judiciaire prend effet à compter du 06 février 2017.
En conséquence, le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire.
La demande de résiliation judiciaire étant accueillie, il n'y a pas lieu de se prononcer sur la cause réelle et sérieuse du licenciement notifié par courrier du 06 février 2017.
7 - Sur les conséquences financières de la résiliation judiciaire
La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il convient donc d'apprécier les conséquences financières de la résiliation judiciaire comme suit.
7.1. Sur l'indemnité compensatrice de préavis
En vertu de l'article L. 5213-9 du code du travail, la durée du préavis prévu à l'article L. 1234-1 du même code est doublée pour les travailleurs handicapés sans que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis.
En l'espèce, la salariée sollicite une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire compte tenu de son statut de travailleur handicapé.
La société s'oppose à la demande en soutenant que la salariée a été remplie de ses droits.
La cour relève après analyse des pièces du dossier que le statut de travailleur handicapé a été reconnu à la salariée du 13 juin 2017 au 12 juin 2020 par décision du 13 juin 2017.
Il en résulte qu'à la date de la résiliation judiciaire, prenant effet au 06 février 2017 comme il a été précédemment dit, la salariée ne bénéficiait pas du statut de travailleur handicapé, de sorte qu'elle ne peut prétendre à l'application des dispositions de l'article L.5213-9 précité et qu'elle a droit à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire.
Or, il ne résulte d'aucune des pièces du dossier qu'à l'issue de la notification du licenciement pour absence désorganisant le service par courrier du 06 février 2017, la salariée, qui se trouvait en arrêt maladie, aurait perçu une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois salaire.
Il doit ainsi être relevé que l'attestation destinée à Pôle Emploi versée par la salariée en pièce n°25 ne mentionne aucune somme à l'emplacement réservé à l'indemnité compensatrice de préavis dans le paragraphe dédié aux sommes versées à l'occaion de la rupture.
Dans ces conditions, la cour dit que la demande est fondée dans la limite de 4 847.20 euros sur la base d'un salaire de 2 423.60 euros.
En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 4 847.20 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 484.72 euros au titre des congés payés afférents.
7.2. Sur le solde de l'indemnité de licenciement
Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.
Selon l'article R.1234-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le montant de l'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.
Selon l'article R.1234-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
Pour l'évaluation du montant de l'indemnité de licenciement, il convient de tenir compte du nombre d'années de service à l'expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé.
Si, selon l'article L.1226-7 du code du travail, la durée des périodes de suspension du contrat de travail, consécutives à un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou à une maladie professionnelle, est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise, il en est autrement des périodes de suspension pour maladie de droit commun, sauf disposition conventionnelle particulière.
En l'espèce, la salariée sollicite un rappel d'indemnité de licenciement en insérant un décompte à ses écritures sans toutefois préciser expressément le fondement de sa demande.
Il apparaît que la demande est en réalité fondée sur une ancienneté tenant compte des arrêts maladie de la salariée, soit une indemnité de licenciement s'établissant à la somme de 15 666.15 euros.
Il n'est pas discuté que la salariée a perçu la somme de 14 912.51 euros au titre de l'indemnité de licenciement ainsi que cela résulte de l'attestation destinée à Pôle Emploi.
Or, force est de constater après analyse des pièces du dossier que les arrêts maladie ont tous été établis au moyen des formulaires Cerfa dédiés aux maladies non professionnelles.
Et la salariée n'invoque aucune disposition conventionnelle particulière prévoyant que les arrêts maladie d'origine non professionnelle seraient pris en compte pour la détermination de l'indemnité de licenciement à laquelle elle peut prétendre.
En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.
7.3. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
La salariée, qui était employée dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés et qui disposait d'une ancienneté de plus de deux ans, a droit en vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable compte tenu d'une rupture en date du 06 février 2017, à une indemnité mise à la charge de la société qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération mensuelle brute versée à la salariée (2 423.60 euros) , de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient de réparer le préjudice par la salariée du fait de la perte injustifiée de son emploi en lui allouant la somme de 34 000 euros.
En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 34 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
8 - Sur la remise des documents de fin de contrat
En infirmant le jugement déféré, il convient d'ordonner à la société de remettre à la salariée un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.
La demande au titre de l'astreinte est rejetée de sorte que le jugement déféré est confirmé de ce chef.
9 - Sur le remboursement des indemnités de chômage
En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient d'ordonner d'office, en ajoutant au jugement déféré, le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de trois mois d'indemnisation.
10 - Sur les demandes accessoires
Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société.
L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel dans la mesure énoncée au dispositif.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a:
- condamné la société Clinique Saint George à payer à Mme [L] la somme de 953.06 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires et des astreintes contractuellement prévues et celle de 95.31 euros au titre des congés payés afférents,
- rejeté la demande en paiement de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail,
- rejeté la demande en paiement d'un solde d'indemnité de licenciement,
- rejeté la demande d'astreinte,
INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,
STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT,
CONDAMNE la société Clinique Saint George à payer à Mme [L] la somme de 20 941.35 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 2 094.14 euros au titre des congés payés afférents,
CONDAMNE la société Clinique Saint George à payer à Mme [L] la somme de 10 757.16 euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos outre 1 075.72 euros au titre des congés payés afférents,
CONDAMNE la société Clinique Saint George à payer à Mme [L] la somme de 14 541.60 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Clinique Saint George,
DIT que la résiliation judiciaire prend effet au 06 février 2017,
CONDAMNE la société Clinique Saint George à payer à Mme [L] la somme de 4 847.20 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 484.72 euros au titre des congés payés afférents,
CONDAMNE la société Clinique Saint George à payer à Mme [L] la somme de 34 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
DIT que les sommes allouées par le présent arrêt sont exprimées en brut,
ORDONNE à la société Clinique Saint George de remettre à Mme [L] un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois,
ORDONNE d'office à la société Clinique Saint George le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Mme [L] dans la limite de trois mois d'indemnisation,
CONDAMNE la société Clinique Saint George à payer à Mme [L] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel,
CONDAMNE la société Clinique Saint George aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
