| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-4, 17 novembre 2022, 17/17113

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 17 NOVEMBRE 2022

N° 2022/

CM/FP-D

Rôle N° RG 17/17113 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBGM3

SARL CENTRE DU PNEU D'OCCASION

C/

[W] [U]

Copie exécutoire délivrée

le :

17 NOVEMBRE 2022

à :

Me Sabrina BOURAS, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Delphine MORAND, avocat au barreau D'AIX-EN-

PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 04 Juillet 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00070.

APPELANTE

Société CENTRE DU PNEU D'OCCASION, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Sabrina BOURAS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur M. [W] [U] agissant en qualité d'ayant droit de M.[B] [U] décédé le 5 janvier 2022, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Delphine MORAND, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. [U] (le salarié) a été embauché le 16 septembre 2013 par la société Centre du pneu d'occasion (la société) selon contrat à durée indéterminée en qualité d'opérateur rapide/mécanicien, avec un salaire mensuel brut de 2283,40 euros bruts pour un horaire théorique de 251,67 heures mensuelles.

La société Centre du pneu d'occasion a pour principale activité la vente et le montage de pneus neufs et d'occasion ainsi que de la petite mécanique. Elle emploie habituellement 6 salariés.

Le 8 juin 2015, le salarié a fait l'objet d'un avertissement.

Le 9 novembre 2015, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à licenciement pour le 19 novembre 2015 et informé dans le même temps de sa mise à pied conservatoire.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 23 novembre 2015, le salarié a été licencié pour faute grave.

Le 5 janvier 2016, M. [U], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues aux fins d'annulation de l'avertissement du 18 juin 2015 et aux fins de voir la société Centre du pneu d'occasion condamnée à lui verser un rappel de prime de rendement et l'incidence congés payés, des dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, des dommages-intérêts pour exécution fautif du contrat de travail et harcèlement moral, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents (4.566,80 euros et 456,68 euros), une indemnité de licenciement (1.065,59 euros) outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les intérêts au taux légal à compter de la demande en justice avec capitalisation et aux fins d'enjoindre sous astreinte la remise d'une attestation de salaire destinée à la caisse primaire d'assurance maladie.

Modifiant ses demandes, il a le 30 mai 2017 demandé au conseil de prud'hommes d'annuler l'avertissement notifié le 18 juin 2015 sur le fondement de l'article L. 1333 ' 2 du code du travail, d'enjoindre à la société Centre du pneu d'occasion sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir, d'avoir à établir une attestation de salaire destinée à la caisse primaire d'assurance maladie , de dire que le licenciement est nul sur le fondement des articles L. 1132 ' 4 et L. 1152 ' 3 du code du travail, de dire que la société a commis des agissements de travail dissimulé, de condamner la société Centre du pneu d'occasion au paiement d'un rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents (904,18 euros et 90,42 euros), d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents (4.566,80 euros et 456,68 euros), de l'indemnité de licenciement (1.065,59 euros), de dire que ces sommes produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation en application des articles 1231 ' 7 et 1343 ' 2 du Code civil, de dire que les sommes précitées seront assorties de l'exécution provisoire de droit, de fixer la moyenne mensuelle des 3 derniers mois de salaire versé à la somme de 2083,40 euros, de condamner en outre la société Centre du pneu d'occasion à lui payer des dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité résultat, des dommages-intérêts pour exécution fautif du contrat de travail et harcèlement moral, des dommages intérêts pour licenciement illégitime, des dommages-intérêts pour travail dissimulé, une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'ordonner l'exécution provisoire en application des articles 515 du code de procédure civile, de condamner la société défenderesse aux dépens.

La société Centre du pneu d'occasion s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 4 juillet 2017, le conseil de prud'hommes de Martigues a :

dit que M. [U] est bien fondé en son action,

dit que le licenciement de M. [U] n'est pas fondé sur une faute grave mais repose sur une cause réelle et sérieuse,

condamné la société Centre du pneu d'occasion à payer à M. [U] les sommes suivantes :

4566,80 euros à titre d'indemnité de préavis,

456,68 euros à titre d'incidence congés payés,

1065,59 euros à titre d'indemnité de licenciement,

dit que la société Centre du pneu d'occasion a commis des agissements de travail dissimulé,

condamné la société Centre du pneu d'occasion à payer à M. [U] la somme de 13'700 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

dit que la société Centre du pneu d'occasion a manqué à son obligation de sécurité de résultat,

condamné la société Centre du pneu d'occasion à payer à M. [U] la somme de 250 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat,

condamné la société Centre du pneu d'occasion à payer à M. [U] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

dit que les sommes allouées produiront intérêts légaux calculés à compter du 13 janvier 2016 avec capitalisation,

rappelé que les condamnations au paiement de l'indemnité de préavis, de l'incidence congés payée afférente et de l'indemnité légale de licenciement seront assorties de l'exécution provisoire de droit,

ordonné l'exécution provisoire de la présente en application de l'article 515 du code de procédure civile,

fixé la moyenne mensuelle des 3 derniers mois de salaire verser à M. [U] à la somme de 2283,40 euros,

débouté M. [U] du surplus de ses demandes,

débouté la société Centre du pneu d'occasion du surplus de ses demandes,

condamné la société Centre du pneu d'occasion aux entiers dépens de l'instance.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 15 septembre 2017 avec une annexe, la société Centre du pneu d'occasion a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 7 septembre 2017, aux fins d'infirmation en ce qu'il a dit que M. [U] est bien fondé en son action, dit que le licenciement de M. [U] n'est pas fondé sur une faute grave mais repose sur une cause réelle et sérieuse, condamné la société Centre du pneu d'occasion à payer à M. [U] les sommes suivantes :

4566,80 euros à titre d'indemnité de préavis,

456,68 euros à titre d'incidence congés payée,

1065,59 euros à titre d'indemnité de licenciement,

en ce qu'il a dit que la société Centre du pneu d'occasion a commis des agissements de travail dissimulé, condamné la société Centre du pneu d'occasion à payer à M. [U] la somme de 13'700 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, dit que la société Centre du pneu d'occasion a manqué à son obligation de sécurité de résultat, condamné la société Centre du pneu d'occasion à payer à M. [U] la somme de 250 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, condamné la société Centre du pneu d'occasion à payer à M. [U] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

M. [B] [U] est décédé le 5 janvier 2022.

Monsieur [W] [U] est intervenu à l'instance en qualité d'ayant droit de [B] [U].

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 9 septembre 2022, la société Centre du pneu d'occasion demande à la cour de :

infirmer le jugement du 4 juillet 2017 en ce qu'il a dit que M. [U] est en partie bien fondée en son action, que le licenciement de M. [U] n'est pas fondé sur une faute grave mais repose sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [U] les sommes suivantes de 4566,80 euros à titre d'indemnité de préavis, 456,68 euros à titre d'incidence congés payés, 1065,59 euros à titre d'indemnité de licenciement,

infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la société Centre du pneu d'occasion a commis des agissements de travail dissimulé et en ce qu'il a condamné à payer à M. [U] la somme de 13'700 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la société Centre du pneu d'occasion a manqué à son obligation de sécurité de résultat et en ce qu'il a condamné à payer à M. [U] la somme de 250 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat,

infirmer le jugement du 4 juillet 2017 en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [U] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

juger que le licenciement de M. [U] repose sur une faute grave,

débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

confirmer le jugement du 4 juillet 2017 en ce qu'il a dit que la société Centre du pneu d'occasion n'avait pas manqué à l'exécution loyale du contrat de travail et n'avait commis aucun agissements de harcèlement moral et discriminatoire,

condamner M. [U] à lui payer la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 11 juillet 2022, Monsieur [W] [U] en qualité d'ayant droit de [B] [U], ayant fait appel incident, demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

de :

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Centre du pneu d'occasion au paiement des sommes suivantes : 4566,80 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 456,68 euros au titre des congés payés afférents, 1065,59 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 150 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, 13'700,40 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, 1500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [U] de ses demandes relatives à l'exécution fautive du contrat de travail, au rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire et au défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement,

annuler l'avertissement notifié le 18 juin 2015, sur le fondement de l'article L. 1333 ' 2 du code du travail,

condamner la société Centre du pneu d'occasion au paiement des sommes suivantes :

904,18 euros au titre du salaire pour la période de mise à pied conservatoire outre 98,42 euros au titre de l'incidence congés payés,

5000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité,

10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et harcèlement moral,

15'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement illégitime,

1500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,

dire que les sommes précitées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation en application des articles 1231 ' 7 et 1343 ' 2 du Code civil,

condamner l'employeur aux dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 11 septembre 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 26 septembre 2022.

Par message RPVA du 12 octobre 2022, la cour a sollicité les observations des parties dans un délai de 10 jours à compter de ce jour, sur la dévolution à la cour :

- du chef du jugement ayant débouté M. [U] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 18 juin 2015 ou d'une omission de statuer sur ce chef de demande,

- du chef de jugement ayant rejeté la demande de nullité du licenciement,

- du chef de jugement qui a rejeté la demande de dommages et intérêts pour 'exécution fautive' et harcèlement moral,

compte tenu de l'absence de mention de ces chefs de dispositifs par M. [U] dans le cadre de sa demande d'infirmation, limitée au rejet de ses demandes relatives d'une part à l'exécution fautive du contrat de travail (assimilée à l'exécution déloyale du contrat de travail), d'autre part au rappel de salaire pour mise à pied conservatoire et enfin à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, lui semblant que l'appel incident ne porte pas sur ces chefs de dispositif non mentionnés et que la dévolution n'a pas opéré en ce qui les concerne.

Par observation du 18 octobre 2022, l'avocate de M.[U] a contesté l'absence de dévolution des quatre chefs visés, en faisant valoir d'une part que l'appel est intervenu avant le 20 septembre 2020 en sorte que l'obligation pour l'intimé de faire figurer dans le dispositif de ses conclusions une prétention tenant à la réformation du jugement ne s'applique pas, et d'autre part que dispositif est 'recevable' puisque que par arrêt du 3 mars 2022, la Cour de cassation a admis qu'il n'était pas exigé de préciser dans le dispositif les chefs de jugements dont il est demandé l'infirmation.

Les avocats des partie adverses n'ont pas fait d'observation.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'annulation de l'avertissement du 18 juin 2015

Vu les articles 909 et 954 du code de procédure civile :

Ne s'agissant pas de l'absence de mention de la prétention d'infirmation ou de confirmation mais du défaut de précision au sein des prétentions tendant à l'infirmation de celle portant sur le rejet de la demande d'annulation de l'avertissement du 18 juin 2015, le moyen tiré de l'absence d'obligation pour l'intimé de faire figurer sans le dispositif de ses conclusions une prétention tenant à la réformation du jugement pour les appels antérieures au 20 septembre 2020 est inopérant.

De même, si la reprise au sein du dispositif des conclusions des chefs de jugement critiqués n'est pas exigée en ce qui concerne les conclusions de l'appelant principal dès lors que la dévolution résulte de la déclaration d'appel, l'appel incident est, quant à lui, effectué par conclusions, en sorte qu'il ne résulte que du dispositif des conclusions de l'intimé, appelant incident, saisissant la cour de celui-ci. Aussi le dispositif des conclusions de l'appelant incident doit préciser les chefs de jugement critiqués.

A défaut d'avoir précisé, au sein du dispositif de ses conclusions, former appel incident du chef de jugement qui l'a débouté de sa demande d'annulation de l'avertissement du 18 juin 2015 ou en ce qu'il a omis de statuer dessus, alors qu'il mentionnait d'autres chefs, la dévolution n'a pas opéré sur ce chef et la cour n'est pas saisie de la prétention tendant à annuler l'avertissement du 18 juin 2015.

Sur l'exécution du contrat de travail

1/ Sur l'obligation de sécurité

La société fait grief au jugement de la condamner au versement de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité alors que :

- elle a sollicité la visite médicale d'embauche qui a été effectuée tardivement le 29 avril 2014

sans que cela constitue un manquement de sa part suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ;

- le salarié ne rapporte pas la preuve de son préjudice, en l'absence de toute description de celui-ci et se contentant d'alléguer qu'il a nécessairement souffert d'un préjudice ;

- elle a toujours respecté les restrictions émises par le médecin du travail depuis 2014 et le prouve.

Le salarié soutient que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité dès lors que:

- la visite médicale d'embauche est intervenue plus de sept mois après le début de la relation de travail, en violation des dispositions des articles R.4624-10 et R.4624-11 du code du travail dans leur version alors en vigueur et qu'il a nécessairement subi un préjudice à ce titre, qui doit être réparé ; son préjudice est établi dès lors que le médecin a accru les restrictions médicales au cours de la relation de travail, qu'il a été affecté à un poste sans que soit vérifiée préalablement son aptitude et qu'il justifie qu'en mars 2014, il souffrait d'une douleur au triceps gauche associée à une douleur de l'épaule gauche suite à un traumatisme ;

- l'employeur n'a pas respecté les restrictions du médecin du travail en l'affectant à un poste 'normal' de l'entreprise sans considération de son état de santé, alléguant que le port de charge comme de pneus, et la manipulation des pneus de 4X4 ou de petits camions lui incombait au mépris des préconisations médicales.

Le salarié a demandé à la cour la condamnation de la société à lui verser une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre tout en lui demandant de confirmer le jugement en ce qu'il lui a accordé la somme de 250 euros à ce titre et sans que le dispositif des dernières conclusions précise que l'appel incident porte sur le quantum de la somme accordée au titre des dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité. Il s'ensuit, la cour rejetant les moyens développés par l'intimé, comme ci-dessus évoqué, qu'à défaut d'appel incident sur ce chef, la cour ne peut aggraver le sort de l'appelant principal.

Selon les dispositions des articles R.4624-10 et R.4624-11 du code du travail dans leur version applicable lors de l'embauche le 16 septembre 2013,

- Le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail.

Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l'article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l'une des fonctions mentionnées à l'article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche.

- L'examen médical d'embauche a pour finalité :

1° De s'assurer que le salarié est médicalement apte au poste de travail auquel l'employeur envisage de l'affecter ;

2° De proposer éventuellement les adaptations du poste ou l'affectation à d'autres postes ;

3° De rechercher si le salarié n'est pas atteint d'une affection dangereuse pour les autres travailleurs ;

4° D'informer le salarié sur les risques des expositions au poste de travail et le suivi médical nécessaire ;

5° De sensibiliser le salarié sur les moyens de prévention à mettre en 'uvre.

L'employeur qui a fait travailler le salarié sans s'assurer de la réalisation par le médecin du travail d'une visite médicale d'embauche afin de vérifier l'aptitude de l'intéressé à occuper le poste, a manqué à son obligation de sécurité.

Il appartient alors à la juridiction d'apprécier le caractère suffisant ou insuffisant des diligences effectuées par l'employeur auprès du service de médecine du travail.

En l'occurrence, la visite médicale d'embauche n'a été effectuée que le 23 avril 2014, soit plus de sept mois après l'embauche et plus de trois mois après l'expiration de la période d'essai qui avait pris fin le 16 janvier 2014 après un renouvellement.

L'employeur qui s'est borné à produire sa déclaration préalable à l'embauche sans justifier de ses démarches et diligences effectivement réalisées auprès de l'organisme de médecin du travail pour voir effectuer la visite médicale d'embauche avant l'expiration de la période d'essai, a manqué à son obligation de sécurité à ce titre.

Le retard de la visite médicale d'embauche lui a causé un préjudice, dès lors qu'il a présenté dès le mois mars 2014, avant la dite visite médicale, une douleur le long du triceps gauche associée à une douleur de l'épaule gauche suite à un traumatisme, constatée par son médecin traitant.

Les premiers juges ont exactement apprécié le préjudice subi en accordant au salarié la somme de 250 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, sans qu'il soit nécessaire au regard de l'absence d'appel incident, d'apprécier l'existence d'un second manquement lié à la violation des restrictions médicales.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que la société Centre du pneu d'occasion a manqué à son obligation de sécurité et condamné la société Centre du pneu d'occasion à verser à M. [U] la somme de 250 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité.

2/ Sur le travail dissimulé

La société fait grief au jugement de dire qu'elle a commis des agissements de travail dissimulé et de la condamner à verser au salarié une somme de 13700 euros au titre de 'dommages et intérêts' pour travail dissimulé alors que :

- le salarié qui prétend qu'elle a sciemment dissimulé une grande partie des heures supplémentaires accomplies sous forme de 'primes de montage' n'apporte pas d'élément probants à l'appui de sa demande ; il ne s'est pas même plaint du non paiement allégué d'heures supplémentaires au sein de son courrier du 12 octobre 2015 adressé à l'inspection du travail mais seulement de la baisse de sa prime de montage ;

- le conseil de prud'hommes n'a pas fait état de la production des plannings signés par le salarié établissant ses heures de travail et mettant en exergue qu'il quittait son poste avant la fin de la journée ;

- elle n'a jamais annoncé que les heures supplémentaires seraient désormais mentionnées sur les bulletins de salaire à compter du mois d'avril 2015 mais seulement de ce qu'elle se trouvait en sous-effectif et que les salariés seraient amenés à effectuer des heures supplémentaires et qu'elle leur soumettrait des plannings à compter du mois d'avril 2015 ; elle justifie des plannings d'avril, mai août et septembre 2015 dont les mois de mai et avril ont été signés par le salarié ;

- elle a subi une période difficile et a été contrainte de dénoncer l'usage de la prime de montage par courrier du 30 mars 2015 avec prise d'effet au 1er mai 2015 mais a quand même continué à en verser.

Le salarié qui conclut à la confirmation du jugement sur ce chef, allègue avoir accompli 2,5 heures supplémentaires chaque semaine en moyenne depuis son embauche en septembre 2013 jusqu'au mois de février 2015, que ces heures supplémentaires ne sont pas mentionnées aux bulletins de salaire et qu'elles étaient 'compensées' par le versement d'une prime de montage d'un montant variable chaque mois, constitutif de travail dissimulé. Il estime rapporter la preuve de ce travail dissimulé par la concomitance entre la dénonciation de l'usage relatif aux primes par l'employeur le 30 mars 2015 et son propre courrier de réclamation du paiement des heures supplémentaires auprès de son employeur le 23 mars 2015 outre l'apparition des heures supplémentaires sur son bulletin de salaire à compter du mois de mars 2015, alléguant par ailleurs l'aveu de l'existence des heures supplémentaires accomplies par l'employeur.

L'article L. 8221-5 du code du travail, dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relative à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° soit se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article . 3243-2 relative à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° soit se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il est constant et établi que la ligne 'heures supplémentaires' n'est apparue au sein des bulletins de salaire qu'à compter du mois de mars 2015.

Par courrier du 23 mars 2015, le salarié a réclamé à la société le paiement des heures supplémentaires et leur mention sur la fiche de paie.

Le 30 mars 2015, la société a adressé à M. [U] un courrier de dénonciation de l'usage relatif à la prime 'montage/équilibrage' à compter du 1er mai 2015 au motif d'une part de résultats en baisse depuis trois ans et d'autre part de la désorganisation du service rendu aux clients, expliquant que 'elle se retrouve constamment en sous effectifs notamment en raison des absences régulières du personnel' et de la nécessité de devoir refuser des clients.

Elle a par courrier du 19 juin 2014, répondu au courrier du 23 mars 2015 du salarié en indiquant : ' (...) Comme vous le savez, nous sommes en sous- effectif compte tenu notamment des absences de certains employés qui sont en arrêt maladie. Nous avons donc, récemment sollicité l'ensemble des salariés en poste pour qu'ils fassent des heures de travail aux fin de satisfaire notre clientèle qui, (...) se présente au garage sans rendez-vous et parfois avant l'ouverture et souvent un peu avant la fermeture.

Compte-tenu du contexte économique délicat et difficile actuel au sein de la société, nous ne pouvons nous permettre de refuser des clients.

Afin de clarifier la situation et dans un souci d'une meilleure organisation, nous vous soumettrons des plannings intégrant les heures à effectuer qui seront mentionnées dans les bulletins de salaire (...)'.

Ces courriers ne relèvent pas d'un aveu clair et univoque par la société de ce que le salarié effectuait des heures supplémentaires avant le mois de mars 2015.

L'élément matériel tenant à l'existence d'heures supplémentaires non mentionnées doit donc être vérifié par la cour.

Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié qui soutient avoir accompli 2,5 heures supplémentaires par semaine entre son embauche et le mois de février 2015 présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or l'employeur n'apporte aucun élément portant sur le contrôle des horaires du salarié pendant la période de septembre 2013 à février 2015, mais seulement à compter du mois d'avril 2015.

Il s'ensuit que nonobstant l'absence de plainte du salarié portant sur le non paiement d'heures supplémentaires au sein de son courrier du 12 octobre 2015 à l'Inspection du travail, il y a lieu de considérer que le salarié effectuait 2,5 heures supplémentaires par semaine, soit de l'ordre de 11 heures supplémentaires par semaine qui n'ont pas été mentionnées sur les bulletins de salaire.

La concomitance entre le courrier de plainte du salarié du 23 mars 2015, la mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de salaire à compter du mois de mars 2015 (à l'exception du mois de juillet 2015) et le courrier de dénonciation de la prime de montage/équilibrage le 30 mars 2015 alors même que la société n'a pas été en mesure d'énoncer les modalités de calcul de cette prime, variable en fonction des mois, et qu'elle l'a tout de même maintenue dans des proportions moindres en contradiction avec la dénonciation, prouve le caractère intentionnel de la dissimulation.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont, par application des dispositions de l'article L.8823-1 du code du travail, condamné la société à verser au salarié une indemnité de travail dissimulé à hauteur de 13.400 euros, étant précisé qu'il est constant que cette somme correspond à 6 mois de salaire.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société à verser au salarié une indemnité de travail dissimulé à hauteur de 13.400 euros.

2/ Sur l'exécution fautive du contrat de travail

Le salarié a sollicité devant le conseil de prud'hommes des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et harcèlement moral.

L'exécution fautive du contrat de travail s'analyse en une exécution déloyale distincte du harcèlement moral.

L'appel incident n'a mentionné que les demandes relatives à l'exécution fautive sans mention qu'il portait aussi sur le harcèlement moral, en sorte que la cour, rejetant les moyens avancés par l'intimé comme ci-avant developpé, n'est pas saisie de la demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral.

Par ailleurs, la demande d'annulation de l'avertissement n'est pas assimilable à une exécution fautive ou déloyale du contrat de travail par l'employeur.

Il s'ensuit qu'à défaut d'avoir mentionné que l'appel incident portait également sur rejet de la demande d'annulation de l'avertissement voir de l'omission de cette demande, et de la demande d'indemnisation subséquente, la cour n'est pas non plus saisie de ces chefs.

Le salarié fait grief aux premiers juges de l'avoir débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, en faisant valoir que l'employeur a manqué à ses obligations d'exécution loyale du contrat de travail en ce que:

- il a déclaré l'accident du travail du 3 juillet 2015 auprès de la caisse primaire d'assurance maladie que le 6 juillet et s'est abstenu de remplir le questionnaire de l'assurance maladie ;

- il a versé le complément de salaire lié à l'arrêt de travail consécutif à l'accident du travail avec quatre mois de retard et le 6 novembre 2015 l'intégralité des sommes dues ne lui était pas versée;

- à la suite de l'arrêt de travail du 10 novembre 2015, il a refusé et refuse toujours d'établir une attestation de salaire destinée à la caisse primaire d'assurance maladie .

La société dénie tout manquement de sa part et soutient ainsi que :

- elle a déclaré l'accident du travail le 3 juillet 2015 ;

- le salarié a perçu les indemnités journalières de sécurité sociale comme il ressort du courrier du 30 septembre 2015, prouvant qu'elle avait adressé une attestation de salaire à la caisse ; elle n'a pas pu procéder au paiement du complément de salaire afférent à l'arrêt de travail consécutif à l'accident du travail du mois de juillet avant que le salarié ne communique les relevés d'indemnités journalières de sécurité sociale en octobre 2015 et elle ainsi régularisé le complément salarial sur le bulletin de salaire d'octobre ;

- elle a établi les attestations de salaire et a été contrainte de renvoyer celle de novembre 2015 en recommandé avec accusé de réception le 14 décembre 2015 au salarié outre le 22 décembre 2015 directement à la caisse primaire d'assurance maladie.

.../

L'obligation de déclaration de l'accident du travail dans les 48 heures issue des articles L. 441-2 et R. 441-3 du code de la sécurité sociale est une obligation de l'employeur envers l'organisme social et non envers le salarié qui peut toujours pallier le défaut de déclaration de l'employeur dans le délai de deux ans suivant l'accident. Le salarié ne saurait en conséquence se prévaloir d'un quelconque manquement de l'employeur à l'exécution loyale du contrat de travail à ce titre.

Il en est de même du questionnaire d'accident du travail envoyé par la caisse au salarié et à l'employeur dans le cadre de l'enquête, étant en outre précisé que la charge de la preuve du caractère professionnel de l'accident incombe au salarié. Les manquements invoqués sur ces points sont donc inopérants.

.../

Il est constant que le salarié avait un droit à indemnité complémentaire au titre des disposition légales. Toutefois sont déduites de l'indemnité complémentaire les allocations que le salarié perçoit de la sécurité sociale.

Au regard de l'attestation de salaire établie le 3 juillet 2015, de la déclaration d'accident du travail transmise le 6 juillet 2015 à la caisse primaire d'assurance maladie, outre du courrier du 30 septembre 2015 de la caisse, répondant à la demande de précision du salarié portant sur le montant des indemnités journalières de sécurité sociale qui lui ont été servies au titre de l'accident du travail, duquel il ressort que la caisse a retenu le salaire brut de 1 976,67 euros correspondant exactement à celui mentionné dans l'attestation de salaire, l'employeur justifie avoir établi l'attestation de salaire avec diligence.

Ce n'est que par la transmission de ce dernier courrier soit postérieurement au 30 septembre 2015, qu'il a été informé du montant de l'indemnités journalières de sécurité sociale servies et qu'il a été mis en mesure de calculer l'indemnité complémentaire due.

L'employeur justifie avoir versé l'intégralité des sommes dues au salarié au titre du maintien de salaire par suite d'un premier versement de 323,15 euros bruts lors du paiement du bulletin de salaire d'octobre 2015, le 1er novembre 2015 d'un total de 1926,79 euros nets et d'un second versement après rectification de son décompte, en régularisant une seconde fiche de paie pour le mois d'octobre, mentionnant le maintien de salaire de 1899,27 euros, la déduction des indemnités journalières de sécurité sociale de 1091,72 euros outre la garantie sur le net.

Le salarié ne justifie donc pas d'un manquement de l'employeur à son exécution loyale du contrat de travail au titre du retard de paiement du maintien de salaire et du non paiement de celle-ci dans son intégralité.

.../

Le salarié a été de nouveau en arrêt de travail à compter du 10 novembre 2015 prolongé jusqu'au 6 décembre 2015.

L'employeur justifie avoir établi une attestation de salaire le 11 décembre 2015, transmise au salarié 14 décembre 2015 par courrier recommandé avec accusé de réception et l'avoir également transmise à la caisse primaire d'assurance maladie par courrier recommandé du 22 décembre 2015. Il s'ensuit que le salarié échoue à démontrer que l'employeur a refusé et refuse toujours d'établir une attestation de salaire destinée à la caisse primaire d'assurance maladie.

Aucun manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail n'est établi, et le salarié sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la rupture du contrat de travail

Il convient de constater que l'appel principal ne porte pas sur le rejet de la demande de nullité du licenciement et que l'intimé n'a sollicité, dans le dispositif de ses conclusions, l'infirmation du jugement qu'en ce qu'il a rejeté sa demande tendant à déclarer le jugement dépourvu de cause réelle et sérieuse. En conséquence, l'appel incident ne portant pas sur le rejet de la demande de nullité du licenciement, la demande de dommages et intérêts pour 'licenciement illégitime' correspond à une demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif sur le fondement de l'article L.1235-5 du code du travail.

L'employeur fait grief au jugement entrepris de ne pas retenir la faute grave alors que :

- le salarié avait reconnu les faits pendant l'entretien préalable tout en tentant de fournir une explication ; les attestations qu'il produit aux débats ne présentent pas de valeur probante ; il ne cessait de menacer son employeur de plaintes assimilables à un chantage et son énervement ou son incorrection occasionnelle n'est pas justifiée par le retard de paiement du complément de salaire invoqué ; il a continué de dénigrer ses collègues de travail ;

- le salarié avait fait l'objet de divers avertissements et rappels à l'ordre sans que son comportement s'améliore tant à l'égard de ses collègues qu'à l'encontre de la co-gérante Mme [N] dont l'état de santé s'est dégradé ;

Le salarié soutient que :

- le premier grief est imprécis sur la date ou les propos tenus ; le fait d'élever la voix pour se faire entendre n'est pas constitutif d'une faute grave compte tenu du niveau sonore ; il entretenait de bonnes relations avec ses collègues comme il estime en attester par les témoignages versées aux débats ;

- le reproche tiré des menaces de porter plainte contre l'employeur est interdit, dès lors qu'il est interdit de licencier un salarié pour avoir menacé de témoigner de faits de harcèlement moral qu'il estime subir (sic) ;

- le fait d'avoir interpellé la co-gérante au sujet de son complément de salaire et de traiter l'expert comptable de 'con incapable' est justifié par son agacement et les multiples démarches amiables qu'il avait faites préalablement;

- le fait de proférer des insultes ne constitue pas nécessairement une faute dès lors qu'il s'agit d'une simple expression d'énervement non dirigé contre une personne.

Aux termes de la lettre de licenciement pour faute grave du 23 novembre 2015 qui fixe les limites du litige, il est reproché au salarié les faits suivants:

'Depuis votre embauche, et malgré nos observations fréquentes, vous parlez mal à vos employeurs: moi-même et Monsieur [K] [G] ainsi qu'à vos collègues de travail et ce devant la clientèle. Nous vous avons à plusieurs reprises fait des observations verbales, puis notifié par écrit de changer de comportement. Vous faites preuve d'insubordination caractérisée et ce de façon régulière.

Début novembre, vous n'avez pas cessé de nous menacer de porter plainte contre nous et ce sans motif légitime. Mieux encore, vous nous avez informé avoir porté plainte alors qu'en réalité, et après renseignement pris auprès des services de police, vous n'aviez jamais déposé plainte. En revanche, compte tenu de votre attitude agressive à mon encontre, j'ai été déposée une main courante auprès des services de police. En effet, vos agissements ont eu des répercussions sur mon état de santé. Mon médecin a dû me prescrire des antidépresseurs.

II est impossible d'échanger avec vous car vous nous hurlez dessus. Ce comportement est inacceptable. En dépit des avertissements verbaux et du dernier courrier que nous vous avons

adressé, le 6 novembre 2015 au matin, vous m'avez interpellé de façon agressive sur le parking de la société concernant votre complément de salaire. Je vous ai demandé d'attendre mon arrivée au bureau pour que je vous explique ce que le cabinet comptable m'a répondu à ce sujet.

Ce même jour, vous êtes venu m'interpeler une nouvelle fois alors que j'étais à la caisse, en présence de vos collègues et des clients, en traitant le cabinet comptable de « CON et INCAPABLE» alors qu'il vous suffisait de nous écrire si vous aviez quelque chose à dire.

Lors de l'entretien, vous avez indiqué que tout cela était faux en arguant que vous ne criez pas

mais que vous parlez fort. Vous avez justifié le fait de m'avoir interpellé sur le parking par le fait que j'arrive à 9h15 au garage! Vous reconnaissez tout de même m'avoir interpellé. Concernant le cabinet comptable, vous n'auriez jamais dit qu'il était CON mais qu'il ne savait pas COMPTE. je vous ai indiqué que le cabinet comptable pouvait vous faire un détail du décompte du complément de salaire et vous avez refusé.

L'ancien chef d'atelier, Mr [Y] vous avez déjà mis en garde plusieurs fois sur votre façon de lui parler, mais également votre façon de dénigrer vos collègues. Ces derniers se plaignent

également de vos coups de colère répétés.

Vous vous permettez de surgir dans le bureau de la direction et d'exiger que certain de vos collègues soit sanctionnés aux motifs qu'ils auraient commis une faute grave alors que vous n'êtes pas l'employeur et n'avez pas à dénigrer le travail de vos collègues.

Lors de l'entretien, vous avez prétendu que vous ne vous êtes jamais plaint des autres salariés

mais vous avez quand même reconnu qu'une fois, vous avez fait des réflexions à Monsieur [L] [M] dans les termes suivants: « je suis venu dans votre bureau pour dire que la cliente de la CLIO allait se tuer car [L] a mal monter l'étrier de frein. »

Mieux encore, alors que vous critiquez le travail de vos collègues, vous vous êtes trompé dans le montage de pneu d'une voiture le 6 novembre 2015. En effet, le 6 novembre 2015, nous avons

appris que vous deviez monter 4 pneus 21560 16, or vous avez monté 2 pneus en 21560 16 et 2 pneus monte en 205 60 16. Lors de "entretien, vous avez indiqué que c'est [G] qui est

allé chercher les pneus dans le parc et que vous n'avez fait que les monter. Nous vous rappelons

que celui qui monte les pneus doit vérifier s'il monte les bons pneus. Vous n'assumez même pas

vos erreurs et tentez systématiquement de faire peser vos fautes sur les autres.

Lors de l'entretien vous avez tenu des propos mensongers. En effet, nous ne vous avons jamais

fait de chantage au contrat de travail. Si tel avait été le cas, nous ne vous aurions jamais embauché ou nous aurions mis fin à la période d'essai. Concernant l'acompte, lorsque vous l'avez demandé, il vous a été accordé. Enfin, concernant le médecin du travail, nous vous rappelons que le médecin du travail avait exigé que vous fassiez des examens complémentaires, examens que vous avez refusés de faire. Nous avons été contraints de saisir le médecin du travail pour qu'il intervienne auprès de vous pour que vous passiez les examens demandés. Cette démarche a été faite dans votre intérêt et pour nous assurer que votre état de santé était compatible avec vos fonctions.

Votre comportement agressif, irrespectueux vis-à-vis de vos collègues, de la direction caractérise une insubordination qui ne peut plus perdurer au sein de la société. Les explications ou les dénégations systématiques et injustifiés que vous avez avancées au cours de l'entretien n'excusent en rien votre comportement qui caractérise une grave insubordination et rend impossible le maintien de votre contrat de travail y compris pendant le préavis.

Pour toutes ces raisons nous ne pouvons poursuivre notre collaboration. Votre conduite remet en cause la bonne marche de l'entreprise. Votre licenciement sera donc effectif à la date de la

présente lettre, pour faute grave, sans préavis ni indemnité de rupture. (...)'

Aux termes de l'article L. 1232-6 alinéa 2 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu'au 1er janvier 2018, la lettre de licenciement comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement doivent être suffisamment précis pour permettre au juge d'en apprécier le caractère sérieux.

Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur et tel est le cas d'espèce.

La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

.../

En l'occurrence, si le grief tenant au fait de parler mal à ses collègues et à ses employeurs est subjectif, la lettre précise que son attitude agressive envers ses collègues et les employeurs lui est reprochée, manifestée par les haussements de voix rendant impossible le dialogue, les intrusions dans le bureau de l'employeur, l'interpellation le 6 novembre 2015 de la co-gérante sur le parking et à la caisse.

Ces faits sont objectifs et matériellement vérifiables même si certains ne sont pas datés.

Il n'est pas contesté que le salarié a parlé avec un niveau sonore élevé.

L'employeur n'apporte pas de pièces émanant d'autres que de l'un de ses co-gérants pour établir le caractère agressif de ce dernier à son encontre et à l'encontre d'autres salariés, hormis les faits du 6 novembre 2015.

Il ressort du compte-rendu établi par Mme [F] qui assistait le salarié lors de l'entretien préalable qu'il verse lui-même aux débats, que ce dernier a reconnu avoir le 6 novembre 2015 dit à Mme [N] qu'il ne fallait pas être con de ne pas comprendre que si la sécurité sociale indemnisait 60% de brut, (dans le cadre de l'accident du travail de M. [U] en juillet 2015), l'employeur lui devait 60% de ces 60%, que donc comme la sécurité sociale l'avait indemnisé de 1100 euros, Mme [N] lui devait 650 euros, que depuis son accident du travail, il se démenait pour obtenir ces 650 euros que son employeur lui devait, qu'il avait reçu une première somme d'environ 200 euros, une deuxième d'environ 250 euros et qu'il lui manquait toujours 200 euros, que le 6 novembre 2015, il s'est dépêché de donner le document du détail des comptes fournis par la sécurité sociale à travers la vitre du véhicule de Mme [N] car elle était déjà repartie en voiture le matin même et qu'il craignait qu'elle ne reparte , que comme ses collègues exécutaient des montages de pneus, il était bien obligé de hausser le ton pour qu'elle l'entende et ne reparte pas sans avoir reçu le document qui devait lui remettre pour récupérer les 200 euros qu'elle lui devait encore'.

Si le salarié ne reconnaît pas le caractère agressif de son attitude , il n'en demeure pas moins que celui-ci est prouvé par le faisceau d'éléments tenant à la teneur des propos critiques voir insultant qu'il a alors utilisé, à sa précipitation sur le véhicule de son employeur, Mme [N], agrémenté de son ton de voix particulièrement sonore pour se faire entendre, qui a été de nature à impressionner celle-ci au point de générer une altération de son état général, constatée médicalement le 7 novembre 2015, avec prescription de somnifères de première ligne.

Ce mouvement d'humeur, même occasionnel, est fautif, d'autant que le retard de paiement de l'indemnité complémentaire était lié au propre retard du salarié à la communication à son employeur du montant exact des indemnités journalières de sécurité sociale versées. Il sera donc retenu par la cour.

.../

En l'occurrence, l'attestation de M. [L], salarié de l'entreprise, qui indique que M. [U] dénigrait son travail en allant se plaindre auprès de Mme [N] à plusieurs reprises, est dactylographiée, et ne comporte ni copie de la carte d'identité de ce dernier ni les mentions exigées par les dispositions des article 202 et suivants du code de procédure civile. Elle ne présente pas de valeur probante suffisante pour venir prouver les faits reprochés à ce titre et donc emporter la conviction de la cour.

Aux termes de son attestation, dont la valeur probante est insuffisante compte tenu de ce qu'elle est également dactylographiée et ne comporte ni copie de la carte d'identité de ce dernier ni les mentions exigées par les dispositions des article 202 et suivants du code de procédure civile, M. [Y] ne fait aucunement état de la façon de parler de M. [U] ou de sa façon de dénigrer ses collègues , voir de ses 'coups de colère répétés'.

Aussi, l'employeur ne rapporte pas la preuve des faits portant sur les critiques récurrentes de ses collègues de travail, ni même de ce qu'il tentait de faire peser ses propres erreurs sur les autres.

.../

Il ressort du compte rendu d'entretien préalable établi par Mme [F], qui assistait le salarié lors de l'entretien préalable et versé aux débats par ce dernier, qu'il a reconnu qu'il avait dit début novembre 2015 à Mme [N] la co-gérante, qu'il envisageait de porter plainte pour harcèlement moral si elle continuait à le traiter de manière dégradante envers ses collègues, sans pour autant reconnaître qu'il avait tenu ses propos à plusieurs reprises, étant précisé qu'aucun chantage n'est reproché au salarié aux termes de la lettre.

Il s'en suit qu'en l'absence d'autres éléments concernant le caractère récurrent de ces propos, le grief tiré de 'ne pas avoir cessé de menacer son employeur de porter plainte contre lui sans motif légitime' n'est pas prouvé.

.../

Aucun fait d'insubordination n'est clairement invoqué et le comportement agressif du salarié le 6 novembre 2015 à l'encontre de son employeur, s'il est fautif, n'est pas en lui-même constitutif d'une insubordination ni même d'une faute grave privative des indemnités de rupture.

.../

Contrairement à ce qu'allègue le salarié, il ne lui a pas été reproché de refuser de faire des examens médicaux au soutien de la mesure de licenciement. Par ailleurs, le caractère éventuellement discriminatoire qui y serait attaché n'a pas pour conséquence de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En définitive, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le licenciement de M. [U] reposait sur une cause réelle et sérieuse mais non sur la faute grave et ont débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs.

Sur les conséquences de la rupture

1/Sur la demande de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire et l'indemnité de congés payés afférente

En conséquence de l'absence de faute grave, la mise à pied conservatoire est injustifiée en sorte que le salarié est fondé à solliciter le paiement du rappel de salaire pendant la dite période du 9 novembre au jour du licenciement, soit à la somme de 904,18 euros outre la somme de 90,42 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés.

Le jugement entrepris qui a omis de statuer sur cette demande sera complété.

2/ Sur l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents

La société fait grief aux premiers juges de l'avoir condamnée à une indemnité compensatrice de préavis alors que l'ancienneté du salarié n'est pas de deux ans et quatre mois compte tenu des périodes de maladie et que le salaire devant être pris en considération est le salaire de base de 1.898,77 euros par mois.

Le salarié prend en considération le salaire moyen des trois derniers mois qu'il estime à 2.283,40 euros, intégrant les heures supplémentaires effectuées et les primes de montage/équilibrage.

En conséquence de l'absence de faute grave et de son ancienneté dans l'entreprise de deux ans et un mois, compte tenu de ses absences pour maladie non professionnelle, le salarié avait droit à un préavis de deux mois.

Au regard des heures supplémentaires et primes de montage versées, le salarié aurait perçu un salaire mensuel brut de 2.196,35 euros, en sorte que le montant de l'indemnité compensatrice de préavis devant lui revenir s'élève à la somme de 4.392,70 euros. La société sera en conséquence condamnée à lui verser une indemnité compensatrice de préavis de 4 392,70 euros outre une indemnité de congés payés y afférent de 439,27 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Centre du pneu d'occasion à verser à M. [U] 4.566,80 euros à titre d'indemnité de préavis et 456,68 euros à titre d'incidence congés payés.

3/ Sur l'indemnité de licenciement

Le salarié qui n'a pas commis de faute grave et dont l'ancienneté au moment du licenciement est de deux ans et un mois, est en droit d'obtenir une indemnité légale de licenciement par application des dispositions de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa version applicable au litige. Il est constant que cette indemnité est plus favorable que l'indemnité conventionnelle de licenciement.

Compte tenu de l'ancienneté de deux ans et trois mois à l'expiration du préavis, outre la meilleure moyenne des salaires correspondant à celle des trois derniers mois d'un montant de 2.196,35 euros, le montant de l'indemnité légale de licenciement s'élève à la somme de 988,35 euros ainsi calculée: (2.196,35 x 1/5 x 2) + (2.196,35 x 1/5 x 3/12).

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a fixé le montant de l'indemnité légale devant revenir au salarié à la somme de 1.065,59 euros.

Sur les intérêts au taux légal

Il est rappelé que les intérêts au taux légal courent à compter de la demande en justice en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les créances indemnitaires confirmées.

Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts par application de l'article 1343-2 du code civil.

Il est rappelé que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société succombant principalement sera condamnée aux entiers dépens de l'appel et sera en conséquence déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

C'est à bon droit que les premiers juges ont condamné la société à une indemnité de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile compte tenu de la condamnation de celle-ci aux dépens de première instance. Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre.

L'équité commande de condamner la société Centre du pneu d'occasion à verser à M. [U] une indemnité complémentaire de 1 000 euros. Il sera ajouté à ce titre au jugement.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Complétant le jugement entrepris en ce qu'il a omis de statuer sur la demande de rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire et sur la demande d'indemnité de congés payés afférente ;

Condamne la société Centre du pneu d'occasion à verser à M. [W] [U] en sa qualité d'ayant droit de [B] [U] la somme de 904,18 euros à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire outre la somme de 90,42 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Centre du pneu d'occasion à verser à M. [W] [U] en sa qualité d'ayant droit de [B] [U] les sommes de 4566,80 euros à titre d'indemnité de préavis, 456,68 euros à titre d'incidence congés payés et 1065,59 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

Condamne la société Centre du pneu d'occasion à verser à M. [W] [U] en sa qualité d'ayant droit de [B] [U] les sommes suivantes :

4 392,70 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 439,27 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférent,

988,35 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;

Confirme le jugement entrepris sur le surplus de la dévolution,

Y ajoutant,

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en but ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande,

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement dans ses dispositions confirmées ;

Dit que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil ;

Condamne la société Centre du pneu d'occasion à verser à M. [W] [U] en sa qualité d'ayant droit de [B] [U] une indemnité complémentaire de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de toutes autres demandes ;

Condamne la société Centre du pneu d'occasion aux entiers dépens de l'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT