COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-6
ARRÊT AU FOND
DU 30 SEPTEMBRE 2022
N° 2022/ 288
Rôle N° RG 17/22575 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBU36
[O] [M]
C/
Société DECELLE ETANCHEITE
Copie exécutoire délivrée
le :30/09/2022
à :
Me Christophe MAIRET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 15 Novembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00356.
APPELANT
Monsieur [O] [M], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Christophe MAIRET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
INTIMEE
S.A.R.L. DECELLE ETANCHEITE, demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Hélène AUBERT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 21 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, M. Philippe SILVAN, Président de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
M. Philippe SILVAN, Président de chambre
Monsieur Thierry CABALE, Conseiller
M. Ange FIORITO, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2022.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2022,
Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Selon contrat à durée indéterminée du 16 avril 2012, M.[M] a été recruté en qualité d'étancheur par la SARL Decelle Etanchéité.
M.[M] a fait l'objet d'un rappel à l'ordre le 10 juin 2013, d'un avertissement le 10 juin 2013, d'un rappel à l'ordre le 31 juillet 2014 puis le 1er février 2016.
Le'29 août 2016, M.[M] a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire et a été convoqué le 9 septembre à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement.
Il a été licencié pour faute grave le 15 septembre 2016.
Le 2 décembre 2016, il a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus d'une contestation de son licenciement.
Par jugement du 25 novembre 2017, le conseil de prud'hommes de Fréjus a dit que le licenciement pour faute de M.[M] était justifié et l'a débouté de ses demandes.
M.[M] a fait appel de ce jugement le 19 décembre 2017.
A l'issue de ses conclusions du 28 février 2018 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M.[M] demande de':
''le dire recevable en son appel';
''infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions';
statuant à nouveau';
''dire le licenciement notifié le 15 septembre 2016 dépourvu de cause réelle et sérieuse';
''en conséquence, condamner la SARL Decelle Etanchéité à lui verser les sommes suivantes
- 2.252,50'euros au titre de l'indemnité légale de licenciement';
- 5.100'euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis nonobstant la somme de 510'euros au titre des congés posés afférents';
- 30.600'euros à titre de dommages-intérêts';
''en tout état de cause, dire que la procédure de licenciement n'a pas été respectée';
''en conséquence, condamner la SARL Decelle Etanchéité à lui verser la somme de'2'550'euros';
''ordonner la délivrance de l'attestation pôle emploi rectifiée au vu de la décision à intervenir sons astreinte de 100'euros par jour de retard':
''dire que la cour se réservera le droit de liquider ladite astreinte';
''condamner la SARL Decelle Etanchéité à lui verser la somme de 3.000'euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'issue de ses conclusions du 13 avril 2018 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SARL Decelle Etanchéité demande de':
''in limine litis';
''écarter des débats la pièce adverse n°11 à savoir l'attestation de monsieur [B] [S]'; ce au visa des dispositions de l'article 202 du code de procédure civile';
au fond';
''dire et juger qu'elle a respecté l'ensemble des règles procédurales inhérentes à la procédure de mise en licenciement pour motif personnel mise en place à l'encontre de M.[M]';
''dire et juger que les deux motifs de licenciement visés dans la lettre de licenciement adressée par lettre recommandée avec accusé de réception le 15 septembre 2016 à M.[M] constituent des fautes graves';
en conséquence';
''confirmer en son intégralité le jugement prononcé par le conseil de prud'hommes de Fréjus le 15 novembre 2017';
''débouter M.[M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions';
''condamner M.[M] à lui payer la somme de 3.000'€ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
La clôture de l'instruction a été prononcée le 3 juin 2022. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.
SUR CE':
Sur le rejet du témoignage de M. [S]':
moyens des parties':
La SARL Decelle étanchéité demande d'écarter des débats l'attestation de M. [S], produite aux débats par M.[M] aux motifs que celle-ci n'est pas conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, qu'aucun document en original et en photocopie justifiant l'identité de son signataire n'étant annexé et que, par ailleurs, elle est privée de pertinence voire mensongère.
M.[M] n'a pas conclu sur cette question.
réponse de la cour':
L'article 202 du code de procédure civile prévoit':
L'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés.
Elle mentionne les nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles.
Elle indique en outre qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales.
L'attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature.
Il est de principe que les règles de forme prévues par l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité et qu'il appartient au juge du fond d'apprécier souverainement si une attestation non-conforme à ces dispositions présente ou non des garanties suffisantes pour emporter sa conviction et ne pas l'écarter des débats.
En l'espèce, M.[M] verse à l'instance la copie d'une note manuscrite par laquelle le rédacteur de celle-ci, déclarant être M. [B] [S], déclare n'avoir jamais travaillé avec l'entreprise [M] étanchéité. Ce document, produit en copie, ne comprend pas en annexe un document officiel quelconque permettant de s'assurer que M. [S] en est bien l'auteur. Par ailleurs, elle ne comprend aucune mention selon laquelle son rédacteur est informé que ce document sera produit en justice et que de fausses déclarations l'expose à des sanctions pénales. Dans ces circonstances, il existe un doute sérieux sur l'auteur de ce document et la connaissance qu'il pouvait avoir de l'usage auquel il était destiné. Dès lors, il conviendra de l'écarter des débats.
sur le licenciement pour faute grave de M.[M]':
moyens des parties':
M.[M] conteste son licenciement pour faute grave fondé sur des faits d'absence injustifiée les 28 et 29 juillet 2016 et des actes de concurrence déloyale aux motifs':
- 1°/ concernant les faits d'absence injustifiée, qu'il a été absent de l'entreprise le 28 juillet 2016 à compter de 16'h soit à l'issue de la journée de travail, que la journée de travail du 29 juillet 2016 s'est terminée à midi, qu'il n'a donc été absent qu'une matinée, qu'il avait obtenu l'accord de son employeur, qu'à cette date, il n'existait aucun chantier urgent et que depuis plusieurs années, il prend ses congés aux mêmes dates,
- 2/ concernant les faits de concurrence déloyale, qu'il ne s'est pas immatriculé en qualité d'artisan mais qu'il a procédé à son immatriculation en qualité d'autoentrepreneur, que la SARL Decelle Etanchéité ne rapporte pas la preuve d'un commencement de chantier de sa part ni d'un acte positif de commencement de chantier, qu'il a créé cette activité parce que la SARL Decelle Etanchéité lui avait indiqué à plusieurs reprises qu'il n'envisageait pas de maintenir son contrat de travail, qu'afin d'anticiper une éventuelle rupture, la SARL Decelle Etanchéité l'avait invité à s'inscrire en qualité d'autoentrepreneur afin de sous-traiter des missions futures suite à la rupture annoncée du contrat, qu'il a simplement exécuté les consignes de son employeur et a attendu la fin de son contrat, que les mois se sont cependant écoulés sans qu'aucune rupture du contrat n'intervienne, qu'ainsi, il n'a jamais eu l'opportunité de continuer à travailler pour son employeur dans un autre cadre que celui d'un contrat de travail et qu'il n'a pas développé de site internet et n'a réalisé aucun chiffre d'affaires.
La SARL Decelle étanchéité soutient qu'elle était fondée à procéder au licenciement pour faute grave en raison':
- 1°/ de faits d'absences injustifiées aux motifs que M.[M] a été absent sans autorisation de sa part les 28 et 29 juillet 2016, ces deux jours précédant le week-end marquant le début de la fermeture annuelle de l'entreprise pour un mois, que compte tenu des délais de route entre [Localité 2] et [Localité 4], M.[M] , qui a pris un bateau dans cette dernière ville le 28 juillet 2016, ne pouvait être présent sur les chantiers à cette date, que cette absence a désorganisé l'entreprise qui devait achever ses chantiers avant le départ de ses employés pour leurs congés annuels et que M.[M] ne peut prétendre qu'elle n'avait pas de travaux urgents le jeudi et vendredi car en effet, elle devait achever l'étanchéité de deux chantiers (Odyssée et Cogedim «'passion en ville'»),
- 2°/ d'un manquement de M.[M] à son obligation de loyauté aux motifs que même en l'absence de dispositions contractuelles précises voire de contrat de travail écrit, le salarié est tenu d'une obligation de loyauté envers son employeur, qu'elle a en effet découvert que M.[M] , depuis mai 2015, s'était immatriculé auprès du répertoire SIRENE au mois de mai 2015 en qualité d'artisan avec pour activité principale les travaux d'étanchéification, que M.[M] disposait par ailleurs d'un site internet et qu'il était référencé auprès des pages jaunes, qu'il utilisait d'ailleurs le compte Facebook de la société [B] Couverture, gérée par M. [S], pour communiquer, que, pendant sa relation de travail, M.[M] s'est donc immatriculé en tant qu'artisan dans une activité identique à celle exercée par son employeur, qu'il ne peut exciper de la qualité d'autoentrepreneur et soutenir qu'il n'a eu aucune activité, qu'en effet, le micro-entrepreneuriat n'est qu'un régime fiscal particulier et constitue donc pas une forme juridique, que M.[M] devra justifier de son absence d'activité par la production aux débats de l'ensemble des déclarations de chiffre d'affaires mensuelles ou trimestrielles régularisées en application des dispositions de l'article L. 133-6-8-1 du code de la sécurité sociale ainsi que ses déclarations de revenus annuelles, que s'il n'avait réalisé aucun chiffre d'affaires depuis son immatriculation en mai 2015, il aurait été automatiquement radié en mai 2017 en application des dispositions de l'article L. 133-6-7-1 du code de la sécurité sociale, que si M.[M] justifie d'une déclaration de cessation d'activité auprès du régime social des indépendants (RSI), il demeure toujours inscrit auprès du CFE et du répertoire SIRENE et, enfin, que M.[M] ne s'est pas immatriculé à sa demande pour anticiper quant à une éventuelle rupture de son contrat.
réponse de la cour':
Il est de jurisprudence constante que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise. Il est de principe que la charge de la preuve incombe à l'employeur, le salarié n'ayant rien à prouver.
Selon la lettre de licenciement adressée le 15 septembre 2016 par la SARL Decelle Etanchéité à M.[M] sont reprochés à M.[M]':
- des faits d'absence injustifiée les 28 et 29 juillet 2016,
- des actes de concurrence déloyale en raison de son immatriculation auprès du registre du commerce et des sociétés, depuis mai 2015, en qualité d'artisan étancheur, fonctions similaires à celles exercées dans l'entreprise.
Concernant la journée du 28 juillet 2016, le passeport de M.[M] démontre que, à cette date, il a embarqué sur le port de [Localité 4]. S'il n'est pas contesté que le trajet entre le domicile de M.[M] et la ville de [Localité 4] ainsi que les formalités d'embarquement représentent une durée d'environ trois heures, la cour ne dispose d'aucune information pour déterminer l'heure à laquelle M.[M] a ainsi embarqué. Il n'est donc pas possible d'établir si M.[M] a pris la route et embarqué le 28 juillet 2016 à l'issue de sa journée de travail ou bien s'il était absent toute la journée du 28 juillet 2016. Il existe en conséquence sur la journée du 28 juillet 2016 un doute qui devra profiter à M.[M] .
M.[M] reconnaît avoir été absent de l'entreprise le 29 juillet 2016. Il ne démontre pas que, pour cette date, la SARL Decelle Etanchéité l'avait autorisé à prendre des congés payés.
Le témoignage de M. [J], gérant de la société Nicolas Duval Promotion, du 3 avril 2018, produit à l'instance par la SARL Decelle Etanchéité, n'est accompagné par aucun élément de preuve permettant de comprendre pourquoi, presque deux ans après les faits, ce témoin peut se rappeler qu'il était nécessaire que la SARL Decelle Etanchéité achève la mise hors d'eau d'un bâtiment avant le 29 juillet 2016. De même, aucun élément de preuve ne permet d'établir que la SARL Decelle Etanchéité devait achever, en urgence, la mise hors d'eau d'un chantier Cogedim «'passion en ville'».
Il n'est donc pas établi par la SARL Decelle Etanchéité que, concernant la journée de travail du vendredi 29 juillet 2016, dont elle ne conteste pas qu'elle se terminait à midi, il existait des chantiers urgents devant être impérativement achevés.
L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il s'en déduit que, même en l'absence de toute clause d'exclusivité, le salarié est tenu envers son employeur d'une obligation de loyauté lui interdisant l'exercice d'une activité concurrente.
Courant mai 2015, M.[M] s'est inscrit auprès du registre du commerce et des sociétés (RCS) en qualité d'artisan étancheur. Il s'est également inscrit en cette qualité sur les «'Pages Jaunes'». Il a également utilisé le compte Facebook d'une entreprise «'Rénovation toiture'» pour procéder à de la recherche de clientèle.
M.[M] ne rapporte pas la preuve qu'il a procédé à la création de cette activité à la demande de la SARL Decelle Etanchéité qui l'avait informé de sa volonté de rompre son contrat de travail et de lui confier des travaux de sous-traitance.
En revanche, M.[M] justifie par un courrier de la société Lyl Concepts que le site internet créé à son nom était constitutif d'un «'spam'» et ne relevait donc pas de son initiative.
Si M.[M] justifie de sa radiation auprès du RSI courant mars 2017, il ne démontre pas avoir procédé à une telle démarche auprès du RCS. Au contraire, à la date du 9 avril 2018, il était toujours immatriculé auprès du répertoire Sirene. En tout état de cause, il est indifférent de rechercher si, postérieurement à la rupture du contrat de travail M.[M] était toujours immatriculé auprès du RCS, le caractère fautif du comportement qui lui est reproché ne pouvant s'apprécier qu'au cours de l'exécution du contrat de travail.
S'il n'est pas démontré que M.[M] a tiré des revenus de cette activité, il n'en ressort pas moins que, pendant l'exécution du contrat de travail, il a créé une activité concurrente à celle de son employeur, manquant ainsi à l'obligation de loyauté qui lui incombait en vertu du contrat de travail.
Il peut donc être retenu à l'encontre de M.[M]':
- des faits d'absence injustifiée au cours de la matinée du vendredi 29 juillet 2016,
- la création, pendant le contrat de travail, d'une activité concurrente à celle de son employeur.
M.[M] a fait l'objet d'un rappel de la part de la SARL Decelle Etanchéité le 10 juin 2013 portant sur le soin à apporter dans les conditions d'utilisation des véhicules de l'entreprise. Le même jour, il a été sanctionné d'un avertissement fondé sur la violation des règles de sécurité applicables dans l'entreprise. Le 31 juillet 2014, la SARL Decelle Etanchéité a rappelé à M.[M] les règles de sécurité en vigueur dans l'entreprise. Le 1er février 2016, elle l'a rappelé à l'ordre sur l'absence d'entretien du véhicule professionnel mis à sa disposition.
Il en résulte que, pendant l'exécution du contrat de travail, l'attitude de M.[M] s'est caractérisée par un manque de soins apporté au matériel de l'entreprise, le non-respect des règles de sécurité, une absence injustifiée, peu important qu'il n'existait pas de chantiers urgents à cette date, et la violation de son obligation de loyauté à l'égard de son employeur par le développement d'une activité concurrente.
Ces faits réitérés, pris dans leur ensemble, démontre la violation par M.[M] des règles applicables dans l'entreprise et la création d'une entreprise contraire aux intérêts de l'employeur et constituant de la part de M.[M] une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible son maintien dans l'entreprise, justifiant ainsi son licenciement pour faute grave.
Le jugement déféré, qui a débouté M.[M] de sa contestation de ce chef, sera en conséquence confirmé.
sur la régularité de la procédure':
moyens des parties':
M.[M] conteste en outre la régularité de la procédure de licenciement suivie par la SARL Decelle Etanchéité aux motifs qu'il n'a pas été destinataire d'une convocation à entretien préalable à licenciement et qu'il est donc fondé à solliciter l'indemnisation du préjudice subi à raison de cette irrégularité de procédure.
La SARL Decelle étanchéité fait valoir que la procédure de licenciement a été respectée aux motifs que M.[M] par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 août 2016, a été convoqué à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, que cette convocation prévoyait l'objet, la date, l'heure et le lieu de l'entretien et rappelait notamment à M.[M] la possibilité qui lui était offerte d'être assisté lors dudit entretien, qu'il y était mentionné que l'employeur envisageait une mesure de licenciement pour faute, que ce courrier lui est revenu avec la mention «'non réclamée'», qu'il avait fait l'objet d'une première présentation le 31 août 2016, soit plus de cinq jours avant la date prévue pour l'entretien, qu'il est de principe que le seul fait que le salarié ait refusé de prendre le courrier recommandé ou qu'il ne l'ait pas réclamé ne suffit pas à rendre la procédure de licenciement irrégulière et, enfin, que M.[M] ne saurait solliciter tout à la fois une indemnité au titre du non-respect de la procédure ainsi qu'une indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, les indemnités n'étant pas cumulables.
réponse de la cour':
Selon l'article L.1232-2 du code du travail, l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.
En l'espèce, la SARL Decelle Etanchéité justifie que la lettre de convocation à entretien préalable à licenciement du 29 août 2016 a été présentée pour la première fois au domicile de M.[M], soit dans les délais prévus, peu important que ce dernier n'était pas présent à son domicile à cette date.
M.[M] ne peut en conséquence, à l'appui de sa demande en dommages et intérêts, contester la validité de la procédure de licenciement suivie par la SARL Decelle Etanchéité. Le jugement déféré, qui l'a débouté de sa demande de ce chef, sera confirmé.
sur le surplus des demandes':
Enfin M.[M] , partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à la SARL Decelle Etanchéité la somme de 1'500'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement,
DECLARE M.[M] recevable en son appel';
ECARTE des débats la pièce n°11 de M.[M] (attestation de M. [B] [S])';
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 25 novembre 2017';
DEBOUTE M.[M] de ses demandes';
CONDAMNE M.[M] à payer à la SARL Decelle Etanchéité la somme de 1'500'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';
CONDAMNE M.[M] aux dépens.
Le Greffier Le Président
