| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-8, 22 juillet 2022, 21/11298

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT AU FOND

DU 22 JUILLET 2022

N°2022/ .

Rôle N° RG 21/11298 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH346

S.A. [4]

C/

URSSAF PROVENCE ALPES COTE D'AZUR

POLE EMPLOI paca

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- Me Alain TUILLIER

- URSSAF PROVENCE ALPES COTE D'AZUR

- Me Yves LINARES

N° RG 21/11298 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH346

Arrêt prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 02 Juillet 2015.

DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

S.A. [4], demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Alain TUILLIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Delphine PANNETIER de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

URSSAF PROVENCE ALPES COTE D'AZUR, demeurant [Adresse 1]

représentée par Mme [O] [P] en vertu d'un pouvoir spécial

PARTIE INTERVENANTE

POLE EMPLOI PACA se constitute sous toutes reserves sur l'intervention forcée qui lui a été notifiée par [4], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Yves LINARES, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 18 Mai 2022 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre,

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Madame Estelle DE REVEL, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Juillet 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Juillet 2022

Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

A l'issue d'un contrôle portant sur l'application des législations de sécurité sociale et d'allocations familiales, d'assurance chômage et garantie des salaires au sein de la société [4], et sur la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2009, l'URSSAF des Bouches du Rhône lui a notifié une lettre d'observations en date du 06 octobre 2010 comportant dix-sept chefs de redressement pour un montant total de 22 336 382 euros en cotisations de sécurité sociale et 2 445 443 euros en cotisations AGS, étant précisé qu'un point examiné a donné lieu à un crédit de 166 103 euros en faveur de la société.

Après échanges d'observations, l'URSSAF lui a ensuite notifié trois mises en demeure en date des:

* 13 décembre 2010, portant sur un montant total de 24 857 345 euros (soit 22 179 637 euros en cotisations et de 2 677 708 euros en majorations de retard),

* 04 mars 2011, portant sur un montant en majorations complémentaires de 33 724 euros,

* 14 juin 2011, portant sur un montant en majorations complémentaires de 153 150 euros.

Par ailleurs Pôle emploi a notifié à la société [4] une mise en demeure en date du 14 décembre 2010, portant sur la somme totale de 2 661 979.10 euros (soit 2 419 981 euros en cotisations et 241 998.10 euros en majorations de retard).

En l'état de décisions implicites de rejet de la commission de recours amiable de l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur saisie de ses contestations portant sur les chefs de redressement n°1, 3, 5, 7, 9,11 et 17, l'annulation partielle de la mise en demeure du 13 décembre 2010, et sur une demande de remise des majorations de retard, puis sur la contestation de la mise en demeure du 04 mars 2011 ainsi que celle 14 décembre 2010, la société [4] a saisi le 14 avril 2011 le tribunal des affaires de sécurité sociale.

La commission de recours amiable de l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur a par décisions en date des:

* 22 juin 2011, accordé une remise partielle des majorations de retard à hauteur de 1 108 982 euros,

* 12 septembre 2011 ramené le chef de redressement n°7 d'un montant initial de 9 601 091 euros à 7 589 124 euros, maintenu les chefs de redressement n°1, 3, 5, 9, 11 et 17 et confirmé la validité des mises en demeure des 13 décembre 2010 et 04 mars 2011 et le bien fondé de cette dernière.

Par jugement en date du 02 juillet 2015, le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône, pôle social, a:

* annulé la mise en demeure du 04 mars 2011,

* confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône en date du 12 septembre 2011, en ses autres dispositions,

* débouté les parties du surplus de leurs demandes.

La société [4] et l'URSSAF ont régulièrement interjeté appel et par ordonnance en date du 09 décembre 2016, les deux instances d'appel ainsi initiées ont été jointes.

Par arrêt en date du 25 août 2017, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a:

* déclaré être saisie de la contestation du redressement et des quatre mises en demeure des 13 décembre 2010, 14 décembre 2010, 4 mars 2011 et 14 juin 2011,

* confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a:

- débouté la société [4] de:

. sa demande d'annulation de la lettre d'observations et de ses demandes subséquentes d'annulation du redressement,

. sa demande d'annulation des mises en demeure des 13 décembre 2010, 14 décembre 2010 et 14 juin 2011,

- annulé la mise en demeure du 04 mars 2011,

- reçu la contestation du chef de redressement n°2 afférent à la prise en charge par l'employeur de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale sur le financement patronal des régimes de prévoyance complémentaire,

- maintenu le redressement n°2 afférent à la prise en charge par l'employeur de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale sur le financement patronal des régimes de prévoyance complémentaire s'agissant des cotisations et contributions sociales et s'agissant des cotisations et contributions de l'assurance chômage et de l'AGS,

- maintenu le redressement n°3 afférent à la taxe de prévoyance sur le financement patronal à la perte de licence des pilotes,

- débouté la société [4] de sa contestation du redressement n°9 afférent au différentiel d'assiette de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale par rapport au montant des indemnités transactionnelles et de sa demande en remboursement des contributions sociales dont elle s'est acquittée à hauteur de l'indemnité de licenciement sur la période contrôlée,

- débouté la société [4] de sa contestation du redressement n°17 afférent aux indemnités transactionnelles versées à des pilotes stagiaires et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles,

* infirmé pour le surplus ce jugement, statuant à nouveau et y ajoutant, a:

- annulé le redressement opéré par l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur au titre de l'assujettissement du financement patronal à la MNPAF à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale pour les années 2007 et 2008,

- maintenu le redressement opéré par l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur au titre de l'assujettissement du financement patronal à la MNPAF à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale pour l'année 2009,

- annulé le redressement n°3 afférent à la taxe de prévoyance sur le financement patronal à la MNPAF,

- chiffré le redressement de l'année 2009 au titre de la participation de la société [4] au contrat de mutuelle MNPAF à la somme de 4 170 292 euros s'agissant des cotisations de sécurité sociale et à la somme de 952 889 euros s'agissant des contributions de l'assurance chômage,

- annulé le redressement n°1 afférent à la contribution au remboursement de la dette sociale sur les capitaux décès,

- jugé que le redressement n°5 afférent au dépassement des limites d'exonération applicables sur 2007 et 2008 aux régimes de prévoyance complémentaire et de retraite supplémentaire à cotisations définies bénéficiant du régime transitoire doit être recalculé en ce que le financement de la société [4] à la MNPAF ne doit pas être intégré,

- annulé le redressement n°11 afférent à l'indemnité transactionnelle versée à des salariés suite à des licenciements pour faute grave considérées comme représentatives d'indemnités compensatrices de préavis,

- annulé les majorations de retard complémentaires à hauteur de 33 724 euros et de 153 150 euros,

- déclaré la demande d'annulation de la décision de la commission de recours amiable sans objet,

- jugé recevable la demande de remboursement de sommes présentées par la société [4] à l'encontre de l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur au titre de la sécurité sociale et au titre de l'assurance chômage et de l'AGS,

- condamné l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la société [4] les cotisations et contributions de la sécurité sociale, de l'assurance chômage et de l'AGS correspondant aux redressements annulés et aux redressements recalculé ou à recalculer, outre intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2011,

- débouté la société [4] de sa demande en remboursement du crédit de 166 103 euros,

- rejeté la demande de remboursement des majorations de retard initiales présentée par la société [4],

- débouté les parties de leurs demandes présentées en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- déclaré la demande relative aux dépens dénuée d'objet.

Sur pourvois formés par l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur et la société [4], par arrêt en date du 20 décembre 2018, la Cour de cassation a cassé et annulé, l'arrêt précité seulement en ce qu'il:

* se déclare saisi de la contestation de la mise en demeure du 14 juin 2011,

* chiffre le redressement de l'année 2009 au titre de la participation de la société [4] au contrat de mutuelle MNPAF à la somme de 4 170 292 euros s'agissant des cotisations de sécurité sociale et à la somme de 952 889 euros s'agissant des contributions de l'assurance chômage,

* condamne l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la société [4] les cotisations et contributions de sécurité sociale, de l'assurance chômage et de l'AGS correspondant au redressement ainsi recalculé, outre intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2011,

* juge que le redressement n°5 afférent au dépassement des limites d'exonération applicables sur 2007 et 2008 aux régimes de prévoyance complémentaire et de retraite supplémentaire à cotisations définies bénéficiant du régime transitoire doit être recalculé en ce que le financement de la société [4] à la MNPAF ne doit pas être intégré et condamne l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la société [4] les cotisations et contributions de sécurité sociale, de l'assurance chômage et de l'AGS correspondant au redressement ainsi à recalculer, outre intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2011,

* annule les majorations de retard complémentaires à hauteur de 153 150 euros,

* juge recevable la demande de remboursement de la société [4] à l'encontre de l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur au titre de l'assurance chômage et de l'AGS,

* condamne cette dernière à rembourser à la société [4] les cotisations et contributions de l'assurance chômage et de l'AGS correspondant aux redressements annulés et aux redressements recalculés ou à recalculer, outre intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2011,

et après avoir remis, sur ces points, la cause et les parties, dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt les a renvoyées, pour y être fait droit, devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée.

La société [4] a saisi le 20 février 2019 en sa qualité de cour de renvoi, la cour d'appel d'Aix-en-Provence par deux déclarations, les instances ainsi générées ayant été jointes par ordonnance du magistrat chargé d'instruire en date du 26 avril 2019.

Par arrêt en date du 21 mai 2021, la cour a prononcé la radiation de l'affaire, laquelle a été réinscrite au rôle le 13 juillet 2021 sur demande de la société [4] à laquelle étaient jointes ses conclusions.

Par acte d'huissier en date du 30 mars 2022, la société [4] a fait assigner Pôle emploi en intervention forcée aux fins de voir ordonner le remboursement par cet organisme des sommes réglées sous réserves, au titre du chef de redressement n°11 définitivement annulé (112 207 euros) et du chef de redressement n°7 contesté (montant à rembourser de 2 003 151 euros), ainsi qu'aux fins de déclaration de décision commune.

En l'état de ses conclusions n°4 remises par voie électronique le 12 mai 2022, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [4], demande à la cour de:

* juger régulière en la forme et recevable l'intervention forcée de Pôle emploi Provence-Alpes-Côte d'Azur en cause d'appel,

* infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a confirmé la décision de la commission de recours amiable en date du 12 septembre 2011 et l'a déboutée de ses demandes sur les cinq points qui font l'objet de la cassation, à savoir:

- la recevabilité et le bien fondé de la contestation de la mise en demeure du 14 juin 2011 portant sur un montant de majorations de retard de 153 150 euros,

- la contestation des chefs de redressement n°5 et 7,

- sa demande de remboursement au titre de l'assurance chômage et de l'AGS à hauteur des redressements annulés et des redressements recalculés ou à recalculer,

* dire recevable sa contestation de la mise en demeure du 14 juin 2011 et l'annuler,

* s'agissant du chef de redressement n°7:

- à titre principal: l'annuler et dire que l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur et le cas échéant Pôle emploi Provence-Alpes-Côte d'Azur doivent lui rembourser les sommes réglées sous réserve à hauteur de l'annulation totale ou partielle avec intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2011,

- à titre subsidiaire: réduire son montant à 5 704 030 euros de cotisations et contributions de sécurité sociale (au lieu de 7 589 124 euros) et à 1 763 064 euros de contributions chômage et cotisations AGS (au lieu de 2 193 798 euros), et dire que l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur et le cas échéant Pôle emploi Provence-Alpes-Côte d'Azur doivent lui rembourser la somme de 1 885 094 euros de cotisations et contributions de sécurité sociale plus les majorations de retard y afférentes payées à titre conservatoire et la somme de 430 734 euros de contributions d'assurance chômage AGS,

* annuler le chef de redressement n°5 à hauteur de 8 563 euros de cotisations sociales et majorations y afférentes et dire que l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur doit lui rembourser cette somme plus les majorations y afférentes avec intérêt au taux légal à compter du 29 avril 2011,

* dire que les sommes versées à Pôle emploi doivent lui être remboursées à hauteur de:

- 2 193 798 euros en cas d'annulation du chef de redressement n°7 et subsidiairement à hauteur de 2 003 151 euros en cas de calcul du redressement sur la seule base du financement de l'adhésion des conjoints ou à tout le moins de 430 734 euros du fait de la remise en cause du 'rebrutage' de l'assiette,

- 112 207 euros à hauteur du chef de redressement n°11 définitivement annulé,

* annuler les mises en demeure du 13 décembre 2010, du 14 décembre 2010, du 04 mars 2011 et du 14 juin 2011 à hauteur du montant des cotisations et contributions de sécurité sociale, des contributions d'assurance chômage et cotisations AGS et des majorations de retard contestées,

* annuler l'ensemble des majorations de retard complémentaires de la mise en demeure du 14 juin 2011,

* annuler la commission de recours amiable du 12 septembre 2011 en ce qu'elle a rejeté ses demandes à hauteur de ces points,

* ordonner à l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur et le cas échéant à Pôle emploi Provence-Alpes-Côte d'Azur de lui rembourser les cotisations, contributions et majorations qu'elle a réglées sous réserve à hauteur des points précités, avec intérêt au taux légal à compter du 29 avril 2011,

* débouter l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur de ses demandes,

* condamner l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* condamner l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur aux dépens.

En l'état de ses conclusions visées par le greffier le 18 mai 2022, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur, sollicite la confirmation du jugement entrepris dans les limites du renvoi de cassation et demande à la cour de:

* dire irrecevable le recours à l'encontre de la mise en demeure du 14 juin 2011,

* confirmer le bien fondé des chefs de redressement n°5 et 7 de la lettre d'observations du 06 octobre 2010,

* confirmer qu'elle n'est pas tenue de rembourser les sommes dues au titre des contributions d'assurance chômage et AGS,

* condamner la société [4] à lui rembourser la somme de 1 065 096 euros indûment versée au titre des cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS,

* condamner la société [4] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

En l'état de ses conclusions visées par le greffier le 18 mai 2022, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, Pôle emploi Provence-Alpes-Côte d'Azur soulève l'irrecevabilité de son intervention forcée en cause d'appel après renvoi de cassation.

Très subsidiairement, si cette intervention forcée était jugée recevable, elle demande à la cour de dire que le chef de redressement n°11 étant définitivement annulé par l'arrêt d'appel du 25 août 2017, la cour de renvoi n'en est pas saisie, et qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes formées de ce chef à son encontre.

En tout état de cause, elle oppose la prescription aux demandes de remboursement des contributions 2008/2009 qui lui ont été payées le 27 avril 2011.

Elle demande à la cour de débouter la société [4] de l'ensemble de ses demandes et sollicite la condamnation la société [4] à lui payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

A titre infiniment subsidiaire, si une condamnation était prononcée à son encontre, elle lui demande de dire qu'aucune condamnation à intérêt à compter du 27 avril 2011 ne peut être prononcée à son encontre au bénéfice de [4].

MOTIFS

Le litige dont est saisie la cour de renvoi est circonscrit aux chefs de redressement:

* n°5, d'un montant de 92 502 euros,

* n°7, d'un montant initial de 9 601 091 euros ramené par la commission de recours amiable le 12 septembre 2011 à 7 589 124 euros,

* à la mise en demeure du 14 juin 2011 relative aux majorations de retard complémentaires d'un montant de 153 150 euros et son annulation,

* aux demandes de remboursement s'analysant nécessairement en répétition de l'indu.

1- Sur les chefs de redressement contestés dont la cour est saisie:

* Sur le chef de redressement n°5: retraite à cotisations définies: contrat conclu avant le 1er janvier 2005: limites d'exonération. Dépassement limite d'exonération 19%/85% (d'un montant total de 92 502 euros années 2007 et 2008):

Par application des articles L.242-1 et D.242-1 dans leurs rédactions applicables, sont exclues de l'assiette des cotisations les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire, pour une fraction n'excédant pas la plus élevée des deux valeurs suivantes:

a) 5 % du montant du plafond de la sécurité sociale,

b) 5 % de la rémunération soumise à cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1, déduction faite de la part des contributions des employeurs destinées au financement de prestations complémentaires de retraite et de prévoyance soumise à cotisations de sécurité sociale, la rémunération ainsi calculée étant retenue jusqu'à concurrence de cinq fois le montant du plafond de la sécurité sociale.

L'article 4 du décret 2005-435 du 9 mai 2005, stipule que ces dispositions sont applicables aux contributions versées à compter du 1er janvier 2005.

Antérieurement au 10 mai 2005, l'article D.242-1 du code de la sécurité sociale excluait les contributions des employeurs destinées au financement de toutes prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, versées aux assurés ressortissants du régime général de sécurité sociale, de l'assiette des cotisations de sécurité sociale propre à chaque assuré pour une fraction n'excédant pas 85% du plafond de sécurité sociale, en précisant qu'à l'intérieur de cette fraction, la part des contributions destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance ne peut excéder 19% de ce même plafond.

L'article 113 IV de la loi n°2003-775 en date du 21 août 2003, portant réforme des retraites, a prévu un régime transitoire pour les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance instituées avant son entrée en vigueur, qui étaient, avant cette date, en tout ou partie exclues de l'assiette des cotisations mais ne peuvent plus l'être en précisant qu'elles demeurent exclues de l'assiette des cotisations précitées, et dans les mêmes limites, jusqu'au 30 juin 2008.

L'article R.243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue du décret n°2007-546 en date du 11 avril 2007, disposait que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

La société expose que les inspecteurs du recouvrement ont estimé que les limites d'exonération de 19% et 85% applicables dans le cadre du régime transitoire sur les années 2007 et 2008 ont été dépassées, alors qu'ils ont intégré non seulement dans un premier temps à tort dans leurs calculs les contributions patronales au PERE, ce qu'ils ont admis dans leur réponse du 29 novembre 2010, mais aussi la participation patronale globale à la mutuelle MNPAF, alors qu'ils avaient admis, dans le cadre de précédents contrôles, que la subvention patronale globale à ce régime ne devait pas être retenue pour la règle des 19/85%, celle-ci étant assimilée à une subvention d'équilibre.

Elle soutient qu'il ne pouvait y avoir remise en cause dans le cadre du redressement de l'exclusion des limites de 85% et 19% que pour l'avenir, le principe de sécurité juridique interdisant à l'URSSAF de revenir rétroactivement sur une décision. Au visa de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, elle en tire la conséquence que l'URSSAF ayant pris expressément position sur le bénéfice d'une exonération, est liée par sa décision explicite qui s'impose à elle jusqu'à nouvelle décision et se prévaut à cet égard des lettres du 8 juin 2004 et 21 mars 2006 de l'URSSAF ainsi que de la lettre d'observations en date du 11 octobre 2007. Elle considère que l'arrêt de la Cour de cassation du 20 décembre 2008, n'a pas remis en cause le fait que les lettres des 8 juin 2004 et 21 mars 2006 constituaient un accord exprès de l'URSSAF de ne pas intégrer le financement patronal à la MNPAF dans l'appréciation des limites de 19% et 85% et ajoute que si la cour considérait que l'URSSAF était fondée à réincorporer dans ses calculs la participation patronale à cette mutuelle, le calcul est erroné dans la mesure où il ne pouvait être pris en compte que la part de la participation patronale proratisée en fonction du nombre de salariés actifs alors qu'a été prise en compte l'intégralité de la participation.

L'URSSAF lui oppose que l'absence d'observation de sa part sur une pratique en cause ne peut tenir lieu de décision implicite prise en connaissance de cause et susceptible de faire échec à une application rétroactive dés lors qu'il n'est pas prouvé qu'au cours d'un précédent contrôle, elle a procédé à des vérifications sur les points faisant l'objet du redressement. Elle rappelle que l'accord tacite résulte de l'absence d'observation par l'organisme du recouvrement sur des pratiques vérifiées lors d'un précédent contrôle et une identité de situation, ce qui implique qu'il n'y ait pas de changement de législation ni de pratique de l'entreprise.

Elle souligne que les situations contrôlées en 2007 et en 2010 ne sont pas identiques, que la lettre d'observations de 2007 ne vise pas la subvention d'équilibre et n'indique pas de manière explicite que la contribution patronale à la mutuelle MNPAF ne doit pas être incluse dans le calcul de la règle des 19/85%, qu'aucune règle de droit n'est citée en ce sens et que l'identité de situation n'est pas démontrée.

Pour valider ce chef de redressement, les premiers juges ont retenu que la lettre de l'URSSAF du 21 mars 2016 concerne la subvention d'équilibre de la MNPAF dans les calculs et la prise en compte de la part correspondant à la perte de licence dans les taux de la CRPN, ce qui ne permet pas à la société de se prévaloir de la position de l'URSSAF pour écarter ce redressement, alors que par ailleurs elle ne produit aucun texte, aucune pièce de nature à remettre en cause le calcul effectué par les inspecteurs.

Les lettres des 8 juin 2004 et 21 mars 2006 de l'URSSAF portant sur des cotisations patronales relatives au financement de prestations de retraite et de prévoyance antérieures à l'entrée en vigueur du décret 2005-435 du 9 mai 2005 (années 2001/2003 et 1998/1999) ne peuvent être utilement opposées à l'organisme de recouvrement en ce qu'elles ne portent pas sur une identité de situation juridique.

Contrairement à ce qui est allégué par la société [4], le chef de redressement n°5 de la lettre d'observations en date du 11 octobre 2007, qui est également relatif à la 'retraite à cotisations définies: contrat conclu avant le 1er janvier 2005: limites d'exonération. Dépassement limite d'exonération', qui rappelle la même teneur des dispositions applicables que le présent chef de redressement n°5 de la lettre d'observations du 06 octobre 2010, mentionne qu'en fonction des textes précités et après vérification, il est 'constaté le dépassement des montants susceptibles d'être exonérés de charges', et qu'il est 'procédé à un redressement' au titre de:

* année '2004 19% 85%: 114 932 euros',

* année '2005 19% 85%: 94 554 euros 5% 6%: 111 162 euros'

* année '2006 19% 85%: 200 870 euros 5% 6%: 192 411 euros'.

Il résulte de cette lettre d'observations que les inspecteurs du recouvrement ont examiné l'assujettissement des cotisations des contrats conclus avant le 1er janvier 2005 pour les contributions de la société au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, au regard des limites d'exonérations applicables de 19% et de 85%, en tenant compte à partir de l'année 2006 des nouveaux plafonds, puisqu'il résulte du tableau détaillant le calcul qu'ils ont retenu pour base en 2006 la somme de 192 411 euros (et pour les années 2004 et 2005, respectivement les bases de 114 932 euros et de 94 554 euros, soit celles des limites d'exonération des deux plafonds alors applicables qui avaient en l'espèce été dépassés).

Il n'y a donc eu nullement lors du contrôle portant sur les années 2004 à 2006, ayant donné lieu à la lettre d'observations du 11 octobre 2007, admission par l'URSSAF du maintien de l'exclusion des limites de 85% et 19% à partir de l'année 2006.

La société ne rapporte pas plus la preuve du calcul erroné de ce chef de redressement faute d'établir que la base de calcul retenue par les inspecteurs du recouvrement soit 192 885 euros pour l'année 2007 et 191 801 euros pour l'année 2008 est inexacte, sa pièce 81 étant constituée par un tableau synoptique établi par elle-même et comportant des montants globaux des participations patronales alléguées au titre de diverses garanties de prévoyance dont la MNPAF.

Le jugement entrepris qui a validé ce chef de redressement doit donc être confirmé à cet égard.

* sur le chef de redressement n°7: contrat mutuelle MNPAF: non-respect du caractère obligatoire (d'un montant initial de 9 601 091 euros au titre des cotisations et contributions recouvrées par l'URSSAF et de 2 193 798 euros au titre des cotisations et contributions recouvrées par le régime d'assurance chômage et ramené à 7 589 124 euros par la commission de recours amiable et portant sur l'année 2009):

La cour vient de rappeler la teneur des articles L.242-1 et D.242-1 du code de la sécurité sociale applicables qui subordonnent, dans les limites fixées par décret, l'exclusion des contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, de l'assiette des cotisations à la condition qu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire.

La société expose qu'un accord collectif portant sur la période 2008/2009 régit la mise en place d'une couverture complémentaire frais santé auprès de la Mutuelle nationale des personnels d'[4] (dite MNPAF) et que la volonté des signataires de cet accord a été:

* d'une part d'instaurer un régime collectif, en n'autorisant aucune exclusion de salariés, et obligatoire, en imposant l'adhésion à l'ensemble du personnel,

* et d'autre part de permettre aux ayants droit des salariés d'adhérer au régime avec une adhésion obligatoire pour les enfants, sans cotisation supplémentaire, et une adhésion facultative pour les conjoints, subordonnée au paiement régulier d'une participation financière d'un montant plus élevé que le montant de la cotisation des salariés.

Elle soutient que les inspecteurs du recouvrement ont confondu d'une part le caractère collectif et le caractère obligatoire d'un régime et d'autre part les salariés et les ayants droit pour vérifier les conditions à remplir pour respecter le caractère collectif et obligatoire.

Elle souligne que l'accord collectif ne prévoit une adhésion collective et obligatoire que pour les salariés et non pour les ayants droit et que l'application qui en a été faite lui est conforme. Elle en déduit que le caractère collectif et obligatoire a ainsi été respecté et considère que le fait que seule une partie des conjoints a adhéré au régime complémentaire frais de santé ne remet pas en soi en cause le caractère collectif et obligatoire du régime à l'accord d'entreprise 2008-2009 et à la loi, laquelle exige ce caractère collectif exclusivement à l'égard des salariés.

Elle se prévaut:

* des circulaires du 25 août 2005, 21 juillet 2006 et 30 janvier 2009, publiées, opposables juridiquement aux URSSAF conformément à l'article L.243-6-2 du code de la sécurité sociale, pour soutenir que le montant du redressement ne pouvait excéder la part de la contribution patronale à la mutuelle versée aux seuls conjoints, correspondant au prorata de la participation patronale en fonction du nombre de conjoints (13 201 en 2009) soit un redressement maximum de 616 799.69 euros de contributions de sécurité sociale et de 190 647 euros de contributions d'assurance chômage et cotisations AGS.

* et de l'accord d'entreprise sur la couverture complémentaire des frais de santé 2008-2009 disposant que pour 2009, la participation annuelle au régime chiffrée à 26 millions d'euros en 2008 est indexée sur l'évolution de la masse salariale de la société, les versements 2009 seront basés sur la participation 2008 et la régularisation sera effectuée en 2010 une fois connue la masse salariale 2009.

Elle soutient que l'URSSAF ne peut maintenir un redressement d'un montant supérieur à celui résultant des dispositions de l'article L.133-4-8 du code de la sécurité sociale qui a instauré un dispositif de modulation des redressements en matière de prévoyance complémentaire et souligne que si l'article 12 de la loi n°2015-1702 du 21 décembre 2015 stipule que ces dispositions s'appliquent aux contrôles engagés à compter du 1er janvier 2016, la lettre de l'agence centrale des organismes de sécurité sociale du 16 juillet 2018 a indiqué que l'URSSAF doit appliquer cette modulation si elle s'avère favorable, 'pour tout redressement n'ayant pas donné lieu à une décision de justice ayant un caractère définitif, lorsque le motif de redressement est attaché, sans équivoque, à l'absence de production d'une demande de dispense ou de tout autre document ou justificatifs nécessaire à l'appréciation du caractère collectif et obligatoire'.

Enfin, elle conteste:

* la pratique du 'rebrutage' qu'elle soutient dépourvue de fondement juridique et contraire aux textes régissant le calcul de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, soulignant que la Cour de cassation l'a censurée en considérant que la société n'avait pas procédé au précompte de la part des cotisations et contributions dues par les salariés et que la réintégration des sommes versées afférentes aux avantages litigieux correspondait à leur montant brut sans qu'il soit nécessaire de les 'rebruter',

*le nouveau calcul de l'URSSAF en soulignant qu'il s'avère plus élevé que celui avec 'rebrutage' validé par la commission de recours amiable, l'URSSAF ayant omis de prendre en compte la minoration par la commission de recours amiable du redressement à hauteur de la CSG et de la CRDS et soutient que le redressement ne pourrait excéder la somme de 5 704 030 euros de cotisations et contributions sociales et 1 763 064 euros de cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS.

L'URSSAF réplique que pour bénéficier de l'exonération de cotisations, les contributions des employeurs aux régimes de retraite supplémentaire et aux régimes de prévoyance complémentaires doivent revêtir un caractère collectif et obligatoire et que seul l'acte juridique instituant le régime de prévoyance complémentaire peut prévoir certains cas de dispense de l'obligation d'adhésion sous condition du respect d'un formalisme établi.

Elle soutient que si le dispositif prévoit la couverture des ayants droit du salarié à titre obligatoire, dans ce cas le salarié doit justifier chaque année de la couverture obligatoire dont bénéficie son conjoint et/ou ses enfants et que l'employeur doit conserver ce document.

Tout en reconnaissant que le fait que la couverture de l'ayant droit soit facultative n'est pas de nature à mettre en cause le caractère obligatoire, elle considère que la contribution de l'employeur versée à son bénéfice doit être totalement intégrée dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, l'analyse croisée des fichiers examinés lors du contrôle ayant permis de constater qu'une partie conséquente des ayants droit ne s'inscrit pas dans la couverture santé MNPAF et qu'ainsi tous les bénéficiaires indiqués dans les accords présentés n'en sont pas adhérents et ne bénéficient pas de la couverture. Elle en tire la conséquence que la situation des ayants droit ne présente pas de caractère collectif alors que la société verse à la MNPAF une participation globale ne permettant pas d'établir une modalité de tarification précise, aucune cotisation famille ou individuelle ne pouvant être déterminée.

Elle ajoute qu'en l'absence de distinction des divers bénéficiaires, non expressément prévue par l'acte juridique, notamment en ce qui concerne les ayants droit couverts à titre facultatif, aucun justificatif ne permet d'attester d'une éventuelle couverture extérieure n'a été apportée malgré plusieurs demandes des inspecteurs qui ont à juste titre réintégré la totalité de la contribution patronale dans l'assiette des cotisations.

Elle souligne que la circulaire de 2009 a introduit des assouplissements relatifs aux salariés sous contrat de travail à durée déterminée et aux travailleurs saisonniers pour lesquels des dispenses sont possibles sous réserve de production de justificatifs mais n'a pas modifié le fait que les dispenses éventuelles doivent être mentionnées dans l'acte initial et faire l'objet d'une application stricte pour l'appréciation du respect du caractère obligatoire du contrat .

Elle soutient que l'analyse de l'assiette au titre de l'année 2009 a été faite conformément aux dispositions de l'article 113 de la loi du 21 août 2003 et du décret du 09 mai 2005 et s'inscrit dans le cadre des dispositions relatives à la fin de la période transitoire fixée au 31 décembre 2008 et que si le caractère obligatoire du contrat n'est pas respecté, l'une des conditions de l'exonération ne l'étant pas, l'ensemble du financement patronal doit être réintégré dans l'assiette des cotisations sociales. Elle indique avoir procédé à un nouveau calcul du redressement à partir du montant net des sommes versées, chiffrant à 7 715 997 euros le montant des cotisations et contributions recouvrées par elle et à 1 763 064 euros celles recouvrées par le régime de l'assurance chômage.

En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que l'accord d'entreprise dénommé couverture complémentaire frais de santé sur les années 2006-2007 et 2008-2009 prévoit une couverture complémentaire frais de santé dans le cadre d'un contrat collectif obligatoire au profit des salariés de la société et de leurs ayants droit (conjoints, pacs, concubins et enfants à charge), dont la lecture révèle l'absence d'exclusion de personne, comme de distinction entre les bénéficiaires. Soulignant que le contrat conclu avec la mutuelle ne leur ayant pas été présenté, ils indiquent qu'il ne leur a pas été possible d'en analyser 'l'impact en détail'.

Ils ont par contre relevé à l'examen de deux fichiers par année, communiqués par la société au cours du contrôle, l'un listant les salariés et conjoints de la société, l'autre les conjoints adhérents à la mutuelle, qu'une partie conséquente des ayants droit ne s'inscrit pas dans la couverture santé MNPAF, que tous les bénéficiaires indiqués dans les accords présentés ne sont pas adhérents de cette mutuelle et ne bénéficient pas de la couverture.

Ils en ont déduit que la situation des ayants droit ne respecte pas le caractère collectif et que l'acte juridique n'ayant prévu aucune distinction entre les bénéficiaires, particulièrement en ce qui concerne les conjoints ayants droit couverts à titre obligatoire et ayants droit couverts à titre facultatif, il n'y a pas d'adéquation entre l'acte juridique et sa mise en oeuvre.

Ils précisent avoir été informés par courriel en date du 08 juin 2010, de l'adhésion facultative d'une partie des ayants droit et qu'aucune participation patronale n'est versée à ce titre, sans que cette affirmation soit corroborée par un élément.

L'accord d'entreprise relatif à la couverture complémentaire des frais de santé 2008-2009 versé

aux débats mentionne certes en son article 2 qu'il est conclu à titre collectif et obligatoire et bénéficie à l'ensemble des salariés actifs d'[4], à leurs conjoints et à leurs enfants à charge, à l'exception des expatriés et de leur famille pendant la durée d'expatriation, mais il distingue en son article 5 relatif aux cotisations des bénéficiaires du contrat, les salariés actifs de la société, de leurs conjoints (en renvoyant pour chacune de ces catégories à un barème différent de cotisations) et aussi des enfants à charge (pour lesquels est prévue la gratuité).

Il précise en son article 6 que la participation annuelle de la société à ce régime est fixée en 2008 à 26 millions d'euros et est indexée en 2009 sur l'évolution de la masse salariale de la société (avec une régularisation une fois celle-ci connue).

La société reconnaît dans ses conclusions l'existence de deux catégories d'ayants droit (obligatoire/ facultative) et ne conteste pas non plus que sa participation financière en 2009 a été exonérée de cotisations sociales.

Ainsi que retenu par les premiers juges, à l'égard des salariés, la condition du caractère collectif et obligatoire est remplie, mais elle ne l'est pas pour tous les ayants droit.

Si pour certains d'entre-eux (les enfants à charge) cette condition est remplie par contre, s'agissant des autres ayants droit (conjoint, concubin, pacsés) le caractère facultatif reconnu de leur adhésion et les constatations des inspecteurs du recouvrement établissent que le régime de prévoyance ne présente pas de caractère collectif alors que la participation patronale versée à cette mutuelle qui est globale et qui a été exonérée de cotisations, ne permet pas de déterminer la partie de son montant afférente aux ayants droits facultatifs, pour lesquels il ne peut y avoir de franchise de cotisation.

Il s'ensuit que la réintégration dans l'assiette des cotisations sociales de la contribution de l'employeur versée à son bénéfice est justifiée en son principe.

Il résulte de la combinaison des articles L. 242-1 et L. 243-1 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au litige que, sauf dispositions particulières contraires, les cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales sont calculées sur le montant brut, avant précompte s'il y a lieu de la part des cotisations et contributions supportées par le salarié, des sommes et avantages compris dans l'assiette des cotisations.

L'URSSAF a procédé dans ses conclusions à un nouveau calcul de ce chef de redressement en retenant comme 'base totalité' 25 927 411 euros en précisant qu'il s'agit du montant net des sommes versées, mais chiffre effectivement ce redressement, et sans s'en expliquer, à un montant supérieur à celui fixé par la décision de sa commission de recours amiable du 12 septembre 2011.

De son côté, la société livre un calcul sur la même base de 25 927 411 euros.

Compte tenu de l'accord des parties sur la base de calcul, des modalités de celui de la société détaillées dans ses conclusions faisant application des mêmes taux que ceux précisés dans la lettre d'observations, qui ne sont pas contredites par l'URSSAF, par réformation du jugement entrepris, la cour ramène le chef de redressement n°7 à la somme de 5 704 030 euros au titre des cotisations et contributions sociales et à 1 763 064 euros, le montant des cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS.

2- Sur l'annulation de la mise en demeure en date du 14 juin 2011 d'un montant de 153 150 euros au titre des majorations complémentaires de retard:

Il résulte des articles R.142-1, R.142-6 et R.142-18 du code de la sécurité sociale dans leurs rédactions applicables qu'à peine de forclusion, les réclamations relevant du contentieux général de la sécurité sociale doivent être, préalablement à la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale, soumises à la commission de recours amiable de l'organisme dont la décision est contestée.

Les premiers juges ont retenu que les mises en demeure en date des 14 décembre 2010 et 14 juin 2011 n'ont pas fait l'objet d'un recours devant la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône et que le tribunal ne pouvait statuer sur des demandes dont il n'est pas saisi. Ils ont dans leur dispositif débouté la société [4] de ses demandes (après avoir indiqué dans leur motivation qu'elle sollicitait l'annulation notamment de la mise en demeure du 14 juin 2011).

La Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt en date du 25 août 2017 pour violation de l'article R.142-1 du code de la sécurité sociale en ce qu'il s'est déclaré saisi de la contestation de la mise en demeure du 14 juin 2011 et a annulé les majorations de retard complémentaires à hauteur de 153 150 euros au motif que l'arrêt retient que la mise en demeure du 14 juin 2011 n'avait pas à être portée devant la commission de recours amiable dans la mesure où elle avait été décernée en cours d'instance, que, portant sur des majorations de retard complémentaires, elle avait un caractère accessoire, et que par l'effet dévolutif de l'appel, la cour d'appel était saisie de la contestation de cette mise en demeure, alors qu'elle constatait que la société n'avait pas préalablement soumis à la commission de recours amiable la mise en demeure litigieuse.

La société [4] expose que la commission de recours amiable saisie le 13 décembre 2010 l'a été antérieurement aux notifications des mises en demeure du 31 mars 2011 et du 04 mars 2011, et plus généralement sur la contestation des majorations complémentaires notifiées par l'URSSAF, qu'elle l'a également saisie le 3 janvier 2011 de sa contestation de la mise en demeure initiale du 14 décembre 2010, puis le 14 janvier 2011 de la mise en demeure du 13 décembre 2010 laquelle portait à la fois sur les cotisations et contributions de sécurité sociale et sur les majorations y afférentes.

Elle soutient être recevable à contester la mise en demeure du 14 juin 2011 aux motifs que:

* d'une part sa contestation du redressement et de la mise en demeure initiale emporte par définition la contestation des majorations complémentaires afférentes aux cotisations réclamées dans la mise en demeure initiale. Elle souligne avoir confirmé auprès de la commission de recours amiable, dans sa requête du 31 mars 2011, sa contestation de ces majorations complémentaires, avoir répondu positivement dès le 23 mai 2011 au service employeur de l'URSSAF qui l'avait interrogée le 19 mai 2011 sur le point de savoir si elle étendait sa requête aux majorations de retard à hauteur de 153 150 euros qui lui étaient réclamées, l'avoir rappelé dans un mail adressé le 09 décembre 2011 à la commission de recours amiable et que dans sa décision du 10 août 2011 relative à sa demande de remise de l'intégralité des majorations de retard initiales et complémentaires, le montant notifié par les trois mises en demeure a été maintenu,

* d'autre part, elle a ensuite saisi 14 avril 2011 le tribunal des affaires de sécurité sociale de sa contestation des décisions implicites de rejet, puis le 09 décembre 2011 de la contestation de la décision expresse de rejet de la commission de recours amiable portant sur tous les actes de mise en recouvrement afférents au contrôle y inclus les mises en demeure complémentaires de l'URSSAF.

L'organisme de recouvrement lui oppose que sa commission de recours amiable a été saisie par la société en sollicitant l'annulation de la mise en demeure du 13 décembre 2010, de la contestation des chefs de redressement listés ainsi que de la remise intégrale des majorations de retard, puis de la contestation de la mise en demeure complémentaire en date du 04 mars 2011, d'un montant de 33 724 euros, mais que la mise en demeure ultérieure du 14 juin 2011 n'a pas fait l'objet d'une contestation devant la commission de recours amiable, et sollicite la confirmation du jugement entrepris qui a considéré ne pas être saisi d'un recours contre la mise en demeure du 14 juin 2011.

En l'espèce, il résulte tant des actes de saisine en date du 03 janvier 2011 et 14 janvier 2011, que des décisions de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône en date du 12 septembre 2011 et du 22 juin 2011, que la contestation de la société a porté sur:

* la mise en demeure du 14 janvier 2011, émise par Pôle emploi,

* la mise en demeure du 13 décembre 2010 émise par l'URSSAF, 'la remise intégrale des majorations de retard qu'elle comporte' ainsi que sur les chefs de redressement notifiés par la lettre d'observations en date du 06 octobre 2010 n°1, 3, 5, 7, 9, 11 et 17,

* la société a réglé le montant des cotisations soit 22 179 637 euros en deux règlements, le premier de 14 millions d'euros le 24 janvier 2011, le second de 9 179 637 euros le 29 avril 2011,

* la commission a accordé le 22 juin 2011 une remise des majorations de retard initiales d'un montant de 1 108 982 euros, les majorations restant à payer s'élevant à 1 755 600 euros.

Or la mise en demeure en date du 13 décembre 2010 ne porte pas sur des majorations de retard complémentaires (soit les majorations de 0.4% s'ajoutant aux majorations de retard de 5%) à la différence de celles objets de la mise en demeure du 14 juin 2011, qui vise exclusivement des majorations complémentaires, lesquelles ne peuvent faire l'objet de remises que dans des conditions beaucoup plus strictes que les majorations de retard.

Faute de justifier avoir saisi la commission de recours amiable d'une contestation de cette mise en demeure du 14 juin 2011, afférente aux majorations de retard complémentaires, la société [4] est irrecevable en sa demande d'annulation de cette mise en demeure et en sa contestation des majorations complémentaires sur lesquelles elle porte.

Par ajout au jugement entrepris qui n'a pas expressément statué à cet égard dans son dispositif, la cour dit que la société [4] est irrecevable en sa contestation de la mise en demeure en date du 14 juin 2011et des majorations complémentaires sur lesquelles elle porte.

Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'examiner au fond sa contestation de cette mise en demeure, et spécialement sa demande d'annulation.

S'agissant des demandes de la société portant sur l'annulation des mises en demeure du 13 décembre 2010, 14 décembre 2010 et 04 mars 2011, elles sont en réalité la conséquence qu'elle tire de sa contestation du bien fondé de deux chefs de redressement et non point d'un vice de forme pouvant justifier leur annulation.

Or, ces mises en demeure constituent la matérialisation de la mise en oeuvre par l'URSSAF de la procédure de recouvrement et l'instance judiciaire qui s'en est suivie a pour objet de statuer sur le bien fondé du redressement et par suite, pour l'organisme de recouvrement sur l'obtention d'un titre, lequel rend inopérantes les mises en demeure qui l'ont précédée.

Il s'ensuit que la société doit être déboutée de ce chef de demande.

3- Sur les demandes de remboursement de la société [4]:

* s'agissant de ses demandes dirigées contre Pôle emploi:

Par applications combinées des articles 554, 555 et 635 du code de procédure civile, peuvent intervenir en cause d'appel, dès lors qu'elles y ont intérêt, les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité. Elles peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique leur mise en cause. L'intervention des tiers est soumise aux même règles que celles qui s'appliquent devant la juridiction dont la décision a été cassée.

Par application des dispositions de l'article 1376 du code civil devenu depuis 1302-1 du code civil celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu.

Il s'ensuit que l'action en répétition de l'indu ne peut être engagée que contre celui qui a reçu le paiement ou pour le compte duquel le paiement a été reçu.

Pôle emploi soulève l'irrecevabilité de l'intervention forcée dont il fait l'objet en soutenant que l'arrêt de la Cour de cassation du 20 décembre 2018 n'a créé aucune circonstance de fait ou de droit nouveau depuis la demande mal dirigée d'[4] contre l'URSSAF en remboursement des contributions à l'assurance chômage et AGS devant le tribunal des affaires de sécurité sociale en 2011, qu'il existait dès l'introduction de cette demande les éléments de fait et de droit imposant à [4] de diriger son action à son encontre et que l'erreur de droit commise par cette société sur l'application dans le temps des dispositions applicables à ses demandes qui l'a conduit à mal diriger sa demande contre l'URSSAF n'est pas une circonstance légitime d'évolution du litige.

La société [4] réplique que ce n'est qu'à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation du 20 décembre 2018 qu'elle a pris acte de la nécessité de faire intervenir Pôle emploi. Elle souligne qu'elle avait contesté la mise en demeure du 14 décembre 2010 que cet organisme lui a notifié en saisissant le 3 janvier 2011 son directeur qui n'y a jamais donné suite, alors qu'elle lui avait à nouveau écrit le 27 avril 2011 et 04 août 2011 et qu'ainsi l'arrêt de la Cour de cassation constitue une circonstance nouvelle justifiant la mise en cause de Pôle emploi et l'envoi à cet organisme le 19 février 2019 d'un nouveau courrier pour solliciter de nouveau le remboursement des sommes au regard de la contestation.

Le décret n°2009-1708 du 30 décembre 2009, modifié, a fixé au 1er janvier 2011 la date du transfert du recouvrement des contributions à l'assurance chômage et les cotisations AGS exigibles et contrôlées par les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales à cet organisme.

En l'espèce, si la lettre d'observations est antérieure au 1er janvier 2011 pour être datée du 06 octobre 2010, et que les échanges d'observations ont concerné exclusivement la société et l'URSSAF, pour autant les mises en demeure qui ont toutes été émises après le 1er janvier 2011, et qui matérialisent l'engagement de la procédure de recouvrement, l'ont été à la fois :

* par l'URSSAF (les 13 décembre 2010, 04 mars 2011 et 14 juin 2011) et ne concernent que les cotisations et contributions sociales de sécurité sociale ainsi que les majorations y afférentes,

* par Pôle emploi (14 décembre 2010), celle-ci ne concernant que les cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS.

La mise en demeure du 14 décembre 2010 mentionne que le paiement devait être adressé à Pôle emploi, en joignant un coupon à détacher et à joindre au paiement.

Le seul justificatif de paiement que la société verse aux débats résulte d'un échange de mail avec l'URSSAF en date du 29 mai 2011, qui fait état de deux virements:

* l'un en date du 21 janvier 2011 d'un montant de 14 millions,

* l'autre du 29 avril 2011, d'un montant de 8 179 637 euros,

totalisant la somme de 22 179 637 euros.

Ce montant correspond au montant total des cotisations et contributions de sécurité sociale visées dans la mise en demeure émise par l'URSSAF le 13 décembre 2010, alors que la lettre d'observations retenait un redressement total de:

* 22 336 382 euros en cotisations de sécurité sociale,

* et de 2 445 443 euros en cotisations AGS,

* et un crédit de 166 103 euros en faveur de la société.

Il n'est pas contesté que le paiement fait par la société [4] des sommes visées par la mise en demeure en date du 14 décembre 2010, l'a été à Pôle emploi et non point à l'URSSAF.

Ainsi, indépendamment des difficultés soulevées par la société liées à la date du transfert du recouvrement de cotisations et contributions au titre de l'assurance chômage, la demande en remboursement de sommes indûment payées, ne pouvant être dirigées que contre l'organisme qui a encaissé les sommes, il ne peut être considéré que l'arrêt de la Cour de cassation du 20 décembre 2018 constitue une circonstance nouvelle justifiant la mise en cause de Pôle emploi devant la cour de renvoi, alors que cet organisme n'a été attrait ni en première instance, ni dans le cadre de la première instance d'appel.

La société [4] n'a pas attrait devant le tribunal des affaires de sécurité sociale Pôle emploi en contestation de la mise en demeure litigieuse et en faisant état d'une décision implicite de rejet de la contestation adressée à son directeur.

La société [4] doit effectivement être déclarée irrecevable en son assignation en intervention forcée de Pôle emploi et en ses demandes dirigées contre Pôle emploi.

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de Pôle emploi les frais exposés pour sa défense.

* s'agissant de ses demandes dirigées contre l'URSSAF:

La cour vient de ramener le montant du chef de redressement n°7 à la somme de 5 704 030 euros au titre des cotisations et contributions sociales, alors que les inspecteurs du recouvrement l'avaient chiffré à 9 601 091 euros et la société [4] sollicite le remboursement du montant indûment payé, au titre de ce chef de redressement ainsi ramené, à la somme de 1 885 094 euros.

L'URSSAF indique, sans être contredite, avoir après l'arrêt de la cour d'appel en date du 25 août 2017 versé à la société [4] la somme totale de 1 065 096 euros correspondant à:

* 112 207 euros suite à l'annulation du chef de redressement n°11,

* 952 889 euros suite à la réduction du chef de redressement n°7.

La somme indûment payée par la société [4], résultant du montant auquel le présent arrêt a ramené le chef de redressement n°7, étant supérieure à celle restituée par l'URSSAF avant cassation, cet organisme doit être condamné à payer à la société [4] la somme de 819 998 euros au titre de l'indu concernant les cotisations de sécurité sociale, outre les majorations y afférentes.

Par contre s'agissant de la demande en répétition de l'indu de la société [4] dirigée contre l'URSSAF, au titre des cotisations AGS, la cour rappelle qu'une telle demande, fondée nécessairement sur les dispositions de l'article 1376 du code civil devenu depuis 1302-1 du code civil ne peut l'être que contre la personne qui a perçu indûment, alors que la société [4], reconnaît dans ses conclusions que l'URSSAF n'a pas reçu l'indu allégué.

Elle doit être déboutée de ce chef de demande.

La société [4] succombant principalement en son appel doit être condamnée aux dépens et ne peut utilement solliciter l'application à son bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de l'URSSAF les frais exposés pour sa défense ce qui justifie de lui allouer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

- Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a validé le chef de redressement n°5 (retraite à cotisations définies: contrat conclu avant le 1er janvier 2005: limites d'exonération. Dépassement limite d'exonération 19%/85% (d'un montant total de 92 502 euros),

- Le réforme en ce qu'il a validé pour son montant le chef de redressement n°7,

Statuant à nouveau de ce chef réformé et y ajoutant,

- Valide le chef de redressement n°7 (contrat mutuelle MNPAF: non-respect du caractère obligatoire) pour un montant ramené à 5 704 030 euros au titre des cotisations et contributions sociales et à 1 763 064 euros le montant des cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS,

- Dit que l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur a indûment remboursé à la société [4] la somme de 1 065 096 euros,

- Dit que la société [4] a indûment payé à l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 1 885 094 euros,

- Condamne l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la société [4] la somme de 819 998 euros, outre les majorations y afférentes,

- Déboute la société [4] du surplus de ses demandes dirigées à l'encontre de l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur,

- Déboute l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur du surplus de ses demandes,

- Dit la société [4] irrecevable en son action en intervention forcée à l'encontre de Pôle emploi et en ses demandes subséquentes contre cet organisme,

- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Pôle emploi,

- Condamne la société [4] à payer à l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Déboute la société [4] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamne la société [4] aux dépens.

Le GreffierLa Présidente

N° RG 21/11298 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH346