COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 07 JUILLET 2022
N° 2022/
FB/FP-D
Rôle N° RG 19/07261 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEGWS
SAS PRIMARK FRANCE
C/
[L] [U]
Copie exécutoire délivrée
le :
07 JUILLET 2022
à :
Me Françoise BOULAN, avocat au barreau D'AIX-EN-
PROVENCE
Me Robert CHEMLA, avocat au barreau de NICE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 17 Avril 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00306.
APPELANTE
SAS PRIMARK FRANCE prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE,
et par Me Olivier PICQUEREY, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Antoine TANTARO, avocat au barreau de PARIS
INTIME
Monsieur [L] [U], demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Robert CHEMLA, avocat au barreau de NICE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2022.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2022
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS ET PROCÉDURE
M. [U] (le salarié) a été engagé par la SAS Primark France (la société) par contrat à durée indéterminée du 20 décembre 2013 à effet du 8 janvier 2014 en qualité de superviseur, statut agent de maîtrise, coefficient A, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1536,42 euros pour 151,67 heures.
Les parties ont signé un nouveau contrat de travail à durée indéterminée le 28 juin 2014 à effet du 1er juillet 2014 nommant le salarié responsable de département junior, statut cadre, catégorie A, position I, moyennant une rémunération annuelle forfaitaire de 30 000 euros pour 215 jours de travail par an. Il était affecté au centre commercial 'La toison d'Or' à [Localité 5].
Par avenant du 1er juillet 2015 le salarié était nommé au poste de responsable de département, statut cadre autonome, catégorie B1, moyennant un salaire mensuel brut forfaitaire de 2550 euros pour 215 jours de travail par an, auquel s'ajoute une prime mensuelle complémentaire de 450 euros devant être réintégrée dans le salaire de base si la promotion est validée.
Par avenant du 27 juillet 2016 le salarié était nommé responsable de département senior à compter du 1er août 2016, statut cadre autonome, catégorie B1, moyennant un salaire annuel brut forfaitaire de 42 000 euros pour 215 jours de travail par an. Il était affecté au magasin Primark du centre commercial 'Polygone Riviera' de [Localité 3].
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de l'habillement, maisons à succursales de vente au détail.
La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail.
Le salarié a saisi le 28 avril 2017 le conseil de Prud'hommes de Grasse de demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, non respect de l'obligation de sécurité, non respect de la législation relative au contrat de travail, de rappel d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé, d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, et de demandes subséquentes.
Par lettre du 4 août 2017 le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et a saisi le conseil de Prud'hommes dans le dernier état de ses demandes, d'une demande de requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement du 17 avril 2019 le conseil de prud'hommes de Grasse a :
- condamné la Société Primark France à verser à Monsieur [L] [U] les sommes de:
' 7.000 € au titre de Dommages et Intérêts pour déloyauté dans l'exécution du contrat de travail
' 4.339,58 Eau titre des heures supplémentaires et
' 433,96 € au titre des congés payés afférents
' 1.200 € au titre de l'article 700 du C.P.C.
- dit et jugé que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice
- débouté Monsieur [L] [U] du surplus de ses demandes.
- dit et jugé que la prise d'acte de Monsieur [L] [U] a les effets d'une démission
- débouté la Société Primark France du surplus de ses demandes
- condamné la SAS Primark France aux dépens.
La société a interjeté appel du jugement par acte du 30 avril 2019 énonçant :
'Objet/Portée de l'appel: L'appel porte sur les dispositions du jugement qui ont:
- Condamné la société Primark France à verser à Monsieur [L] [U] les sommes de :
*7 000 € au titre de dommages et intérêts pour déloyauté dans l'exécution du contrat
de travail
*4 339,58 € au titre des heures supplémentaires et 433,96 C au titre des congés payés afférents
*1 200 € au titre de l'article 700 du CPC
- Dit et jugé que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice
- Débouté la société Primark France du surplus de ses demandes
- Condamné la société Primark France aux dépens'
PRÉTENTIONS ET MOYENS
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 3 décembre 2019 la SAS Primark France, demande de:
A titre principal,
INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 7 avril 2019 en ,ce qu'il a
condamné la Société au versement des sommes de 4339,58 et 433,96 € au titre d'un rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents, et DIRE ET JUGER la convention de forfait en jours valable
INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 17 avril 2019 en ce qu il a
condamné la Société au versement de la somme de 7000 € pour exécution déloyale du contrat de travail, et DEBOUTER Monsieur [U] de sa demande à ce titre.
CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 17 avril 2019 en ce qu'il a débouté Monsieur [U] de sa demande d'indemnité spécifique pour travail dissimulé et de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la législation sur le temps de travail,
CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 17 avril 2019 en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [U] s'analyse en une démission, et en ce qu'il a débouté Monsieur [U] de ses demandes d'indemnité de préavis de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité.
En conséquence de quoi,
DÉBOUTER Monsieur [U] de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 17 avril 2019 en ce qu'il a
débouté la Société de sa demande au titre du préavis et CONDAMNER Monsieur [U] à la somme de 10 500 € correspondant à l'indemnité de préavis.
A titre subsidiaire,
Si par extraordinaire, la Cour confirmait le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 17 avril 2019 et déclarait invalide la convention de forfait en jours:
RAMENER la condamnation de la Société à la somme de 3 430,5 € bruts au titre d'un rappel
d'heures supplémentaires et de 343,05 au titre des congés payés afférents.
En toute hypothèse.
CONDAMNER Monsieur [U] au paiement de la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SELARL Lexavoue Aix-en- Provence, avocats aux offres de droit.
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 6 septembre 2019 M. [U], intimé, demande de:
DEBOUTER la société Primark France de son appel et de ses demandes, fins et conclusions et
Recevant le concluant, [L] [U], en son appel incident, et le disant bien fondé, REFORMER le Jugement dont appel sur les points de rejet des demandes de la concluante et
Vu les articles L. 3121-39 du Code du Travail et 3131-1 et 4121-1 du même code et la jurisprudence citée et les pièces versées, il est demandé de :
CONDAMNER la société Primark à verser à Mr [U]:
- la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour déloyauté dans l' exécution du contrat de travail;
- la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de l' obligation de sécurité;
- la somme de 5.000 € de dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative au temps de travail;
- la somme de 21.000 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé;
- les sommes de 45.751,39 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires
et 4.575,13 € au titre des congés payés y afférents.
Outre les sommes de :
- 10.500 € pour l'indemnité compensatrice de préavis,
- 1 050 € à titre de congés payés sur préavis;
- 21.000 pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;
CONDAMNER Primark France SAS à lui verser la somme de 3 500.00 € au titre de l' article 700 du Code de procédure civile;
CONDAMNER Primark France SAS aux intérêts au taux légal sur ces sommes, à compter de l' acte introductif d'instance, avec la capitalisation des intérêts dus pour une année entière ainsi que les entiers dépens
Vu l'article 455 du code de procédure civile,
L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 avril 2022.
SUR CE
Sur la demande de dommages et intérêts au titre du non respect de la législation sur le temps de travail
En l'espèce à l'appui de sa demande en paiement de la somme de 5000 euros au titre du non respect de la législation relative au temps de travail, le salarié invoque la nullité et l'inopposabilité de la convention forfait en jours à laquelle il était soumis.
1° la convention de forfait en jours
Il résulte des articles L. 3121-39 et L.3121-43 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 puis des articles L. 3121-58 et suivants que les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduits pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés salariés, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année prévue par accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut, par une convention ou un accord de branche.
La convention de forfait est nulle en cas de non-respect des conditions de sa mise en place. Tel est notamment le cas lorsque le salarié ne remplit pas les conditions pour y être soumis en ce qu'il ne dispose pas d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps.
Cette autonomie ne s'apprécie pas au regard du statut mais du mode réel de travail.
L'article L.3121-46 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 puis L.3121-65 3° prévoit qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jour sur l'année; que cet entretien porte que la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.
Il appartient à l'employeur de prouver la tenue de ces entretiens.
A défaut d'entretien annuel individuel, la convention individuelle de forfait est sans effet et inopposable au salarié.
A l'appui de sa demande en nullité et en inopposabilité de la convention de forfait en jours le salarié invoque les deux moyens suivants:
- il ne disposait pas d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps en ce qu'il était soumis de fait à un horaire collectif basé sur les heures d'ouverture et de fermeture du magasin;
- la société n'a pas organisé d'entretien individuel annuel spécifique à la charge de travail et les entretiens annuels d'évaluation n'ont pas cet objet.
Le salarié produit :
- en pièce 16 un document intitulé dans le bordereau de pièces communiquées 'Tableau des affectations journalières & heures de présence' présentant sous forme de tableau hebdomadaire (sans mention de l'année) les personnels affectés, en ce compris le salarié, pour chaque jour de la semaine selon trois catégories 'Early', 'Late' et 'Middle' ou OFF dont certains sont indéchiffrables compte tenu de la taille de la police utilisée;
- l'attestation de Mme [S], ancienne salariée, dont il résulte que 'en tant que vendeuse, j'ai souvent vu mes supérieurs être en magasin dès 6h et jusqu'à plus de 18h....j'ai à mon tour évolué en tant que superviseur, j'ai donc vécu ces pressions quotidiennes directement. Je restais parfois une ou deux heures de plus à titre gratuit pour faire 'mon travail' comme on me l'a souvent fait remarquer. Nous subissions aussi les changements de plannings de dernière minute sans prévenir et nous répondait que c'était comme ça et pas autrement';
- l'attestation de M. [V], senior département manager de juin 2015 à mai 2017, qui déclare que 'mes horaires de travail m'ont systématiquement été imposés par le Directeur du magasin (horaire du matin ou du soir), indépendamment des besoins de mon activité, mes horaires du matin étaient les suivants : arrivée sur site au plus tard à 5h45, départ au plus tôt à 16h, mes horaires du soir étaient les suivants : arrivée sur à 11h30 au plus tard, départ au plus tôt à 21h, une pause déjeuner d'une heure coupait mes journées de travail, d'octobre 2016 jusqu'à ma démission, j'ai eu en charge les services du magasin (caisses, cabines, service client) dont le premier employé débutait à 9h30. J'ai continué à commencer à 5h45 ou 11h30, sans autonomie sur le choix de mes horaires (excepté quelques semaines 8h-18h)';
- un bulletin d'information du syndicat CGT de mai 2017 dont il ressort notamment que la direction les a informés que 'les réunions quotidiennes imposées aux managers à un horaire donné n'auront plus lieu. Cette planification allait à l'encontre du principe du forfait jour et de l'organisation libre des horaires de travail des cadres que nous avions dénoncé'; deux courriers adressés par le syndicat CGT à la direction de la société pour l'un en date du 8 mars 2017 relatif aux repos quotidiens et hebdomadaires, pour l'autre en date du 3 juillet 2019 dénonçant les conditions de travail en terme de surcharge, de manque de recrutement, les répercussions des changements d'organisation, le manque d'équipement des locaux, leur inadéquation en terme de sécurité et les carences d'entretien;
- des clichés photographiques légendés 'photos prises le 25 juin 2019 dans les magasins de [Localité 4], [Localité 6], [Localité 7] et [Localité 8]'.
La société conteste les moyens en faisant valoir que :
- la convention de forfait en jours était conforme aux exigences légales et conventionnelles en ce qu'elle satisfaisant à l'exigence d'un écrit, que le salarié était cadre autonome avec des fonctions transversales et une liberté d'organisation que les contraintes de présence inhérentes à l'activité de la société ne remettent pas en cause;
- elle avait mis en place un contrôle de la charge de travail conformément aux exigences légales et le salarié bénéficiait d'un entretien individuel annuel.
La société verse aux débats :
- les documents faisant l'objet d'un affichage obligatoire dont notamment les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin 10 heures 20 heures du lundi au samedi ;
- en pièce 18 des 'décomptes du temps de travail' du salarié des mois de février à novembre 2015, de février à novembre 2016, de janvier à avril 2017, de août 2017 faisant figurer les jours travaillés;
- en pièce 32 des tableaux de report du cahier journalier d'heures du salarié du 20 juin 2016 au 12 mars 2017 faisant apparaître les heures d'arrivée et de départ;
- les comptes rendus de l'entretien annuel d'évaluation 2015-2016 de novembre 2016, de l'entretien de mi-année d'évaluation de mai 2016, de l'entretien annuel d'évaluation & entretien d'évaluation de mi année 2016-2017;
- l'attestation de Mme [X] qui déclare 'qu'étant depuis 3 ans cadre au forfait jour j'effectue librement mes horaires de travail. Les horaires effectués sont complètement en adéquation avec mes responsabilités. Ayant les clés du magasin, je me dois d'ouvrir celui-ci ou bien de le fermer pour respecter le bon fonctionnement et la sécurité des personnes';
- l'attestation de M. [H] selon lequel 'l'entreprise Primark respecte mon contrat de cadre autonome au forfait jour. Je ne suis tenu à aucune contrainte horaire sur le magasin Primark Marseille et plus encore depuis mon embauche en novembre 2015";
- l'attestation de M. [P], directeur adjoint, qui affirme 'ne pas avoir d'obligation de la part de mon employeur d'effectuer des horaires précis en magasin';
- l'attestation de M. [T], responsable RH adjoint, qui indique 'Dans le cadre de mon statut de cadre autonome, je suis amené à organiser mon temps de travail comme bon me semble. Je ne suis tenu à aucun horaire précis, ni aucune amplitude spécifique';
- des échanges de SMS entre le salarié et l'employeur du 4 janvier 2017 dont il résulte que la société a répondu positivement à sa demande de deux jours de RTT pour les deux jours suivants;
- un mail du salarié du 12 mai 2017 demandant sa journée en RTT après avoir indiqué ne pas être parvenu à joindre son interlocuteur par un autre moyen;
- deux mails du directeur du magasin de [Localité 8] du 14 juin et du 21 août 2017 invitant ses équipes de managers à partir au plus tôt et prendre soin d'eux après la visite du DG la veille, ou conseillant ceux du matin à rentrer chez eux après avoir finis leurs priorités;
- des jugements de conseils de Prud'hommes opposant la société à d'autres salariés.
Sur le moyen reposant sur l'absence d'autonomie, la cour relève à l'analyse des pièces du dossier que le cadre horaire du salarié était prédéterminé selon l'une des trois catégories du matin, de journée, ou du soir pour couvrir, avec les autres managers, l'amplitude journalière nécessaire à l'exploitation du magasin.
Il ressort en effet des tableaux des affectations journalières qu'à l'instar d'autres salariés, la présence du salarié était comptabilisé en période Early, Middle ou Late, et que la société mentionnait sur ces tableaux le total des salariés en période Early et Late ce dont il résulte qu'elle veillait à organiser une répartition des salariés présents pour l'ouverture et la fermeture de l'établissement.
Si l'existence d'une contrainte liée à l'ouverture ou la fermeture du magasin n'est pas à elle-seule incompatible avec un forfait en jours, il n'en demeure pas moins que la cour relève des horaires figurant sur le document Report cahier journalier produit par l'employeur que certes ceux-ci n'étaient pas uniformes, mais qu'à de rares exceptions près , ils correspondaient au maximum, à 15-20 minutes près, à des plages horaires déterminées conformément aux périodes sus-mentionnées (5h45 - 17h05 / 5h50 - 16h45 / 5h55 - 17h05 / 7h45-18h00 / 10h55- 21h00 / 11h00- 21h00/ 11h15 - 21h00 / 11h10; -21h00 / 11h20 -21;00 ).
Dans ces conditions, au maximum la liberté du salarié d'organiser son temps de travail s'exerçait dans le choix et à l'intérieur d'une de ces trois périodes et dans la limite des choix des autres salariés pour assurer pour la répartition des plages de travail correspondant dès lors à des plannings collectifs différenciés, ce que la généralité et l'imprécision des affirmations des témoins dont se prévaut la société, n'est pas de nature à contredire.
Il s'ensuit que le salarié démontre qu'il ne disposait pas d'une réelle et suffisante maîtrise de son temps de travail pour justifier d'être soumis à une convention de forfait en jours, de sorte que celle-ci est nulle.
Sur le moyen reposant sur l'absence d'entretien annuel conformément aux dispositions des articles L.3121-46 et L.3121-65 3° du code du travail dans leur rédaction applicable, la cour relève, après analyse des pièces versées au débats, que la société se limite à produire des entretiens individuels d'évaluation du salarié.
Or ces entretiens n'ont ni pour objet ni pour effet de répondre à l'impératif de suivi de la charge de travail du salarié en forfait jours et leur contenu est d'ailleurs exempt de tout élément relatif à l'organisation et à la charge de travail mais porte sur les compétences, le bilan professionnel et les objectifs à venir.
La cour constate donc que la société ne justifie par aucun élément qu'elle a mis en place à l'égard du salarié dans le cadre de la convention individuelle de forfait, un entretien individuel conformément aux dispositions précitées.
Ainsi faute d'entretien individuel la cour dit que de ce chef, la convention individuelle de forfait est inopposable au salarié.
2° les dommages et intérêts
La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.
Comme il a été dit, la société a soumis le salarié à une convention de forfait en jours alors que celui-ci ne disposait pas de la maîtrise de son emploi du temps et n'a pas respecté l'obligation à laquelle elle était tenue d'organiser un entretien individuel sur la charge de travail de son salarié en forfait jours, de sorte que le manquement relatif au non respect de la législation sur le temps de travail est établi.
Mais sur le préjudice résultant spécifiquement du manquement, le salarié n'invoque ni ne produit aucun élément de nature à en établir l'étendue ni même l'existence.
En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.
Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires
Dès lors que la convention de forfait en jours est nulle et inopposable au salarié, celui-ci est fondé à décompter son temps de travail selon les règles du droit commun.
La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.
Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.
En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce le salarié fait valoir qu'il a accompli durant la relation contractuelle à minima un horaire moyen de 50 heures par semaine, d'où 11,9 heures supplémentaires hebdomadaires et évalue ainsi le nombre d'heures supplémentaires non rémunérées à la somme de 45 751,39 euros et celle de 4575,13 euros de congés payés afférents.
Il produit :
- les 'Tableau des affectations journalières & heures de présence' en pièce 16, soit des tableaux hebdomadaires de répartition des personnels dont le salarié répartis pour chaque jour de la semaine selon trois catégories 'Early', 'Late' et 'Middle' ou OFF, sans mention d'horaires ni de l'année concernée;
- les attestations de Mme [S] et de M. [V] ci-dessus retranscrites, dont la première se limite à dire avoir souvent vu ses supérieurs être en magasin de 6h jusqu'à plus de 18h et la seconde ne fait état que des propres horaires de travail de l'attestant.
Il se prévaut également des cahiers journaliers des managers dont il tire la conséquence qu'il travaillait régulièrement de 5h50 à 17h soit 11 heures de travail comme ce fut le cas des 5,6,8 septembre 2016 ou lorsqu'il commençait à 11h15, qu'il terminait à 21h soit 9h45 de travail quotidien comme ce fut le cas des 12, 13, 14 et 17 septembre 2016.
La cour relève que la société produit en pièce 32, intitulée dans le bordereau de communication de pièces 'Tableau de calcul des heures travaillées au delà de 35 heures par semaine' présentant un tableau de report du cahier journalier du salarié du 20 juin 2016 au 12 mars 2017 contenant pour chaque jour les heures d'arrivée, de départ, les temps de pause, le total journalier, le total hebdomadaire et le nombre d'heures supplémentaires et ce, sur la base des pièces adverses, pour déterminer un total de 137,53 heures supplémentaires dont 102,10 heures devant être majorées à 25% et 35,33 heures à 50%. .
La cour relève également que dans ses écritures, la société admet l'accomplissement par le salarié d'heures au delà de 35 heures par semaine tout en contestant le caractère stéréotypé du nombre d'heures supplémentaires revendiquées par le salarié chaque semaine durant trois ans .
Dans ces conditions la cour dispose d'éléments précis sur les heures supplémentaires accomplies par le salarié du 20 juin 2016 au 12 mars 2017.
Dès lors que la cour ne peut pas statuer en extrapolant, il y a lieu de retenir au vu des propres éléments fournis par la société que le salarié a accompli 137,53 heures supplémentaires non rémunérées. Ainsi tenant compte du taux horaire devant être retenu sur la base de son salaire forfaitaire de base et des majorations de 25% pour les huit premières heures et 50% au delà, la cour fixe la créance du salarié à la somme de 4165,96 euros et de 416,59 euros de congés payés afférents.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 4 165,96 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 416,59 euros au titre des congés payés afférents.
Sur l'indemnité pour travail dissimulé
En application des articles L. 8221-5 2° et L. 8223-1 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et celui-ci ouvre droit pour le salarié à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.
Le seul fait que le salarié ait été soumis à une convention de forfait déclarée à posteriori nulle ou privée d'effet ne suffit pas à caractériser l'élément intentionnel.
En l'espèce le salarié demande de condamner la société à une indemnité de 21 000 euros en faisant valoir qu'il a accompli des heures supplémentaires non rémunérées alors que la société ne pouvait ignorer qu'elle ne se conformait pas à ses obligations en matière de forfait jours, ni le nombre d'heures supplémentaires qu'il accomplissait puisqu'il remplissait et transmettait ses feuilles de présence. Il ajoute que la société était coutumière du procédé pour être engagée dans de nombreuses procédures prud'homales et en avoir connaissance par les interpellations des syndicats.
La société s'oppose à la demande en faisant valoir que le salarié ne démontre pas la volonté délibérée de l'employeur de dissimuler ses heures de travail en le soumettant à une convention de forfait en jours.
Compte tenu de ce qui précède, la cour dit que l'élément matériel du travail dissimulé est établi en ce que le salarié a accompli des heures supplémentaires non rémunérées.
Sur l'élément intentionnel la cour relève d'abord que le seul document syndical qui ne soit pas étranger à la question de la convention de forfait ni postérieur à la relation contractuelle est le bulletin d'information de mai 2017 intervenu après la saisine du conseil de Prud'hommes mais avant sa prise d'acte, lequel se limite à mentionner que la direction annonce la cessation des réunions quotidiennes aux managers à un horaire donné pour aller à l'encontre du principe de la convention de forfait.
La cour relève ensuite que le fait que la société soit engagée dans plusieurs procédures prud'homales concernant des conventions de forfait en jours, ce qu'attestent les jugements de juillet 2017 à juin 2019 dont se prévaut l'employeur dans ses pièces et écritures ainsi que le jugement d'avril 2017 produit par le salarié, n'est pas de nature à démontrer qu'elle a sciemment soumis le salarié à de telles convention pour éluder le décompte de son temps de travail.
Enfin la cour relève que le salarié qui n'a pas été soumis à la durée légale du travail, auquel la société n'a pas imposé de travailler au-delà des jours prévus, et qui ne conteste pas avoir bénéficié de contrepartie en jours de RTT, ne démontre pas en quoi la communication de ses horaires, qui constituait un instrument de suivi de la charge de travail et dont il est résulté un rappel d'heures supplémentaires dans des proportions mesurées par suite de la nullité et de l'inopposabilité retenues de la convention de forfait, démontre l'élément intentionnel allégué.
En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.
Sur les dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité
L'article L.3131-1 du code du travail dispose que tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives.
Aux termes des articles L.3231-1 et L.3231-2 du code du travail, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine et le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévues au chapitre 1er.
La preuve du respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires incombe à l'employeur.
En l'espèce le salarié demande le paiement de la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts en faisant valoir que la société a manqué à son obligation de sécurité en ce que compte tenu de l'amplitude de ses horaires quotidiens de travail, lors du démarrage du magasin de 6h00 à 21h00 puis en moyenne entre 6 et 16 heures, les temps de repos quotidiens et hebdomadaires n'étaient pas respectés.
Il se réfère à sa pièce 16 'Tableau des affectations journalières & heures de présence' lequel comme il a été dit ne contient aucune mention horaire mais la cour, tenant compte du tableau de report du cahier journalier du salarié du 20 juin 2016 au 12 mars 2017 (pièce 32 de la société), relève notamment à l'occasion des changements de rythme entre les périodes Late et Early que les temps de pause dont a bénéficié le salarié sont inférieurs aux durée minimales. Tel est notamment le cas du repos hebdomadaire entre le 16 et le 18 juillet 2016 de 33 heures et du repos journalier de 8h45 entre le 27 et le 28 juillet 2016.
La société affirme au contraire avoir respecté ses obligations légales.
Pour justifier de ce respect, la société se limite à se prévaloir de la pièce adverse 9 dont il intègre dans ses écritures l'examen de la semaine du 20 au 27 février 2017 pour dire que les 11 heures consécutives du repos journalier et les 35 heures consécutives du repos hebdomadaire ont bien été respectées.
En l'état, la cour dit que la société ne démontre pas que le salarié a effectivement bénéficié des repos obligatoires de sorte que le manquement qui en résulte à l'obligation de sécurité est établi.
Or le seul constat du manquement de l'employeur aux dispositions du code du travail destinées à garantir l'effectivité des mesures relatives au contrôle du temps de travail ouvre droit à réparation.
En conséquence et au vu des pièces et explications fournies sur son préjudice la cour alloue au salarié la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 3 000 euros au titre du manquement à l'obligation de sécurité.
Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur à l'exécution de bonne foi du contrat de travail suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.
En l'espèce à l'appui de sa demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, le salarié invoque :
- la nullité et l'inopposabilité de la convention de forfait en jours ouvrant au paiement des heures supplémentaires non rémunérées;
- le manquement de l'employeur à son obligation d'organiser un entretien annuel portant sur le forfait annuel en jours afin de contrôler notamment la conciliation de la vie privée et de la vie professionnelle;
- le non respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires.
La société conteste tout manquement. Elle fait valoir que la demande n'est pas fondée et qu'aucun préjudice n'est rapporté par le salarié.
Comme il a été précédemment dit, la société a soumis le salarié à une convention de forfait en jours alors que celui-ci ne disposait pas de la maîtrise de son emploi du temps, n'a pas respecté l'obligation à laquelle elle était tenue d'organiser un entretien individuel sur la charge de travail de son salarié en forfait jours, et n'a pas respecté les temps de repos quotidiens et hebdomadaires, éléments qui caractérisent les manquements de l'employeur à la législation sur le temps de travail.
Mais sur le préjudice le salarié n'invoque ni ne justifie de l'existence et de l'étendue d'un préjudice spécifique et qui n'aurait pas déjà été indemnisé.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la demande n'est pas fondée et rejette la demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.
Sur les demandes au titre de la prise d'acte
Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.
Si les faits justifient la prise d'acte par le salarié, la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement. Dans dans le cas contraire, la prise d'acte produit les effets d'une démission.
Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.
En l'espèce le salarié qui avait saisi le 28 avril 2017 le conseil de Prud'hommes d'une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail, a pris acte par lettre du 4 août 2017 de la rupture de son contrat de travail.
Le salarié ayant pris acte de la rupture du contrat de travail, la cour dit que les demandes au titre d'une résiliation judiciaire du contrat de travail sont sans objet.
Le salarié invoque à l'appui de sa demande tendant à voir juger que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse les faits suivants:
- l'application d'une convention de forfait en jours nulle et inopposable;
- le non respect des repos quotidiens et hebdomadaires;
- l'exécution déloyale du contrat de travail;
- 'le harcèlement que je subis';
- des vexations constantes;
- des pressions continuelles.
La société soutient que la prise d'acte s'analyse en une démission.
A l'analyse des pièces la cour constate que le salarié qui se réfère à des agissements se rattachant à un comportement harcelant ayant selon lui précipité sa décision de prise d'acte, ne fait état d'aucun élément précis et ne produit aucun élément de nature à établir les vexations, les pressions et le harcèlement allégué.
La cour relève ensuite que l'exécution déloyale invoquée recoupe les faits reposant sur la convention de forfait et le non respect des repos légaux.
Les faits reposant sur la nullité et l'inopposabilité de la convention de forfait sont établis comme il a été précédemment dit, ce qui l'a privé du paiement du nombre d'heures réellement effectuées.
En outre, les faits reposant sur le non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires qui constituent un manquement à l'obligation de sécurité sont établis.
La cour dit que ces manquements ainsi établis sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d'acte.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 4 août 2017 et que le salarié est fondé à demander le paiement d'indemnités au titre de la rupture.
Ainsi le salarié est fondé à obtenir une indemnité compensatrice de préavis équivalente à 3 mois de salaire sur la base d'un salaire non discuté de 3500 euros.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 10 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis.
En outre le salarié qui était employé dans une entreprise occupant habituellement plus de onze salarié et qui disposait d'une ancienneté de plus de deux ans, peut prétendre, en application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire.
Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute perçue par le salarié (3500 euros), de son ancienneté au sein de l'entreprise, des explications et pièces sur son préjudice qu'il a su limiter en retrouvant rapidement un emploi, la cour fixe à 21 000 euros le montant des dommages et intérêts en réparation résultant de la perte de l'emploi.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la demande au titre du préavis non exécuté
Dès lors que la prise d'acte de la rupture du contrat du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société n'est pas fondée à réclamer le paiement d'une indemnité de préavis de 10 500 euros du fait de la non exécution de ce préavis.
En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.
Sur les intérêts
En infirmant le jugement déféré, la cour dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.
En infirmant le jugement déféré, la cour ordonne la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil dont les conditions sont réunies.
Sur les dispositions accessoires
Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société aux dépens de première instance et alloué une indemnité au salarié au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La cour condamne la société qui succombe à titre principal à supporter les dépens d'appel.
En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles qu'il a contraint le salarié à exposer en cause d'appel. La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2000€ et sera déboutée de sa demande à ce titre.
PAR CES MOTIFS
statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,
Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- fixé à la somme de 4339,58 le rappel d'heures supplémentaires et celle de 433,96 euros les congés payés afférents
- alloué à M. [U] la somme de 7000 euros de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail
- débouté M. [U] de sa demande de dommages et intérêts au titre du manquement à l'obligation de sécurité
- débouté M. [U] de ses demande d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts au titre de la rupture du contrat de travail
- dit que les créances salariales porteront intérêts à compter de la demande en justice et rejeté la demande de capitalisation des intérêts
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Condamne la SAS Primark à verser à M. [U] les sommes suivantes :
- 4165,96 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 416,59 euros au titre des congés payés afférents
- 3000 euros au titre du manquement à l'obligation de sécurité
- 10 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis
- 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut,
Déboute M. [U] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,
Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt,
Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,
Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,
Y ajoutant,
Condamne la SAS Primark à verser à M. [U] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la SAS Primark à supporter les dépens d'appel.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
