COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-6
ARRÊT AU FOND
DU 17 JUIN 2022
N° 2022/ 216
Rôle N° RG 18/11767 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCYXK
[D]-[M]-[C] [X]
C/
Mutuelle MGEN ACTION SANITAIRE ET SOCIALE SANITAIRE ET SOCIALE (MGEN ASS)
Copie exécutoire délivrée
le : 17/06/2022
à :
Me Michel LAO de la SELARL MICHEL LAO, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Nicolas DRUJON D'ASTROS de la SCP DRUJON D'ASTROS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 18 Juin 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/00590.
APPELANT
Monsieur [D] [X], demeurant [Adresse 3]
représenté par Me Michel LAO de la SELARL MICHEL LAO, avocat au barreau de MARSEILLE substituée pour plaidoirie par Me Alexandrine ARSENTO, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
Mutuelle MGEN ACTION SANITAIRE ET SOCIALE, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Nicolas DRUJON D'ASTROS de la SCP DRUJON D'ASTROS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée pour plaidoirie par Me Sonia LAUER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Nathalie FONVIEILLE de la SCP LECAT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS,
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 29 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Thierry CABALE, conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
M. Philippe SILVAN, Président de chambre
Monsieur Thierry CABALE, Conseiller
M. Ange FIORITO, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Suzie BRETER.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2022.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2022,
Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Monsieur [D] [X], professeur certifié de l'Education Nationale, a été placé en position de détachement auprès de la société Mutualiste Mutuelle Générale de l'Education Nationale Action Sanitaire et Sociale (Mgen Ass) en tant que directeur d'un Ehpad du 1er septembre 2008 au 31 août 2011 puis de directeur adjoint d'un centre de soins de suite et de réadaptation à [Localité 2] du 1er septembre 2011 au 31 août 2014.
Le 30 août 2017, afin, notamment, de faire qualifier de contrat de travail sa relation contractuelle avec la Mgen, il a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon qui par jugement du 18 juin 2018 :
- a jugé que ses demandes étaient irrecevables,
- l'a débouté de l'intégralité de ses demandes,
- l'a condamné à payer à la Mgen Action Sanitaire et Sociale la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Le 12 juillet 2018, dans le délai légal, Monsieur [X] a relevé appel de ce jugement.
Aux termes de ses dernières conclusions du 26 novembre 2018 , auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur [X] demande à la cour de :
- l'accueillir en son appel du jugement entrepris,
- le dire régulier en la forme et fondé au fond,
- débouter la Mgen Ass de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,
infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant de nouveau :
- dire et juger qu'en sa qualité de fonctionnaire, il a été, sur la période du 1er septembre 2008 au 31 août 2014, détaché auprès de la Mgen Ass, personne morale de droit privé, pour exercer des fonctions dans le cadre d'une relation salariale caractérisée et qu'à ce titre il était lié par un contrat de travail de droit privé;
- dire et juger qu'il appartient à la cour d'examiner ses demandes, dès lors qu'elles ne sont pas prescrites, tant au titre de rappel de compléments de salaire et indemnités d'astreinte conventionnels qu'au titre de rappel de prime d'intéressement, sur la période du 1er septembre 2011 au 31 août 2014, par référence à la convention collective Fehap intégrant les dispositions de la recommandation patronale du 4 septembre 2012 entrée en vigueur le 2 décembre 2012, soit le texte en vigueur au mois de janvier 2013;
en conséquence,
- condamner la Mgen Ass à lui verser les sommes suivantes :
5585,76 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté,
558,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente au rappel de prime de d'ancienneté,
5934,87 euros à titre de rappel de complément de technicité,
593,49 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente au rappel de complément de technicité,
9131,98 euros à titre de rappel de prime annuelle décentralisée,
453,72 euros à titre de rappel de prime d'intéressement,
14166,54 euros à titre de rappel d'indemnités destinées à compenser les astreintes,
- dire que les condamnations porteront intérêts de droit avec capitalisation, à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Toulon jusqu'au parfait règlement;
- condamner la Mgen Ass à lui remettre les documents rectifiés, conformes à l'arrêt à intervenir, suivants: certificat de travail, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte, bulletins de salaire, et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de l'arrêt à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l'astreinte sur simple requête;
- condamner la Mgen Ass à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux;
- condamner la Mgen Ass, outre aux entiers dépens de première instance et d'appel ceux-ci distraits au profit de la Selarl Arnoux-Pollak sur son affirmation de droit, à lui verser, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 3000 euros au regard de la procédure de première instance et une somme identique au regard de la procédure d'appel;
- dire et juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans la décision à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier que l'ensemble des condamnations, en ce compris l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, constituent les créances nées de l'exécution d'un contrat de travail et bénéficient de l'exonération prévue à l'article 11, 2ème alinéa du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 relatif aux tarifs des huissiers;
- dire et juger à défaut, que le montant des sommes versées à l'huissier de justice dans le cadre de l'exécution forcée sera supporté directement et intégralement par le débiteur, au lieu et place du créancier, en sus de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de son appel, il fait essentiellement valoir que :
- dès lors que le fonctionnaire exerce une activité rémunérée caractérisée par un rapport de subordination pour un employeur de droit privé, la relation doit être qualifiée de contrat de travail régi par la convention collective applicable à l'entreprise d'accueil, et il bénéficie des règles du droit du travail à l'exception de toute disposition prévoyant le versement d'une indemnité de licenciement ou de fin de carrière;
- le premier juge se fonde, notamment, sur le fait que le détachement résulte d'un engagement militant quand un tel engagement n'est pas exclusif de la qualité de salarié;
- tout au long de son détachement, il a déployé une activité professionnelle donnant lieu au versement mensuel d'une rémunération et à la délivrance mensuelle d'un bulletin de salaire; ses fonctions se sont inscrites dans un rapport de subordination dès lors que :
. il a été soumis à l'autorité hiérarchique de la Mgen Ass dont le secrétaire général avait un pouvoir de notation à son égard sur rapport du supérieur hiérarchique auprès de qui il servait, et ce, conformément au document intitulé ' Etre directeur ou directeur adjoint en établissement Mgen' visé à son contrat de détachement, en référence à l'article 28 alors en vigueur du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 modifié par le décret n° 2008-568 du 17 juin 2008,
. ses rémunérations ont été assujetties au paiement des contributions d'assurance chômage;
- il bénéficie ainsi des avantages prévus par la convention collective Fehap (Fédération des Etablissements Hospitaliers et d'Aide à la Personne) applicable à la Mgen auxquels il n'a pu valablement renoncés en raison du régime de faveur, dont la rémunération des astreintes et le complément de technicité que la partie adverse ne démontre pas ne pas pouvoir être cumulés avec les indemnités perçues au titre de la rémunération de détachement en ce qu'ils feraient doublon avec celle-ci ; - les dispositions de la convention conclue entre la Mgen Ass et le Ministère de l'Education Nationale, notamment son article 8 instaurant un plafond de rémunération pour les fonctionnaires détachés sur contrat, soit la rémunération afférente à l'emploi d'origine majorée de 15%, ne lui sont pas plus applicables contrairement à ce que soutient l'intimée puisque, d'une part, ce texte ne peut pas avoir de valeur juridique supérieure à la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, d'autre part, ce plafond ne figure plus dans la version de la convention du 12 janvier 2011 en vigueur du 1er septembre 2011 au 31 août 2014;
- en prenant pour référence le coefficient 881, l'application de la convention Fehap lui ouvre droit aux rappels dont il sollicite le paiement sur la période non-prescrite, dont les primes d'intéressement à partir d'une ancienneté de trois ans et les indemnités d'astreinte prévues par l'accord Unifed du 22 avril 2005 dont il justifie de manière suffisamment précise et détaillée par des tableaux de permanence de septembre 2011 à juillet 2014 que l'intimée ne contredit pas sérieusement notamment dans le cadre d'un contrôle de ses horaires qu'il était tenu de réaliser.
Aux termes de ses dernières conclusions du 4 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la Mgen Action Sanitaire et Sociale demande à la cour de confirmer le jugement frappé d'appel en toutes ses dispositions et de condamner Monsieur [X] à la somme de 1500 au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait essentiellement valoir que :
- la relation de travail ayant existé ne peut se concevoir en dehors des textes légaux et réglementaires, de la convention signée entre le Ministère de l'Éducation Nationale et le Groupe Mgen, du contrat d'engagement militant régularisé et des différentes notifications de situation que Monsieur [X] a régularisées; aucune convention collective ne lui est applicable;
- il en résulte que sa rémunération, conformément au statut de la Fonction Publique, est établie expressément et uniquement en fonction du corps, grade, échelon ou indice détenu par l'intéressé dans son administration d'origine; l'article 25 du statut général de la fonction publique interdit au fonctionnaire d'exercer à titre professionnel une activité privée lucrative;
- le document ' être Directeur ou Directeur Adjoint d'un Établissement Mgen' retrace la loi des parties en ce qu'il prévoit :
. qu'il demeure un fonctionnaire au service de la Mgen et n'acquière pas le statut de salarié, que sa qualité de militant est essentielle et que comme toute activité militante, celle-ci ne saurait faire l'objet d'horaires fixes et encadrés;
. que sa rémunération ne doit pas excéder la rémunération globale perçue dans l'emploi d'origine majorée de 15%, le salaire indiciaire étant calculé sur l'indice Éducation Nationale de base, et qu'il s'y ajoute un certain nombre d'indemnités également calculées sur le salaire indiciaire et au taux correspondant à celui dont il bénéficierait dans l'Éducation Nationale;
- Monsieur [X] est tenu par les engagements qu'il a signés portant notamment sur la structure et le montant de sa rémunération;
- il n'a jamais réclamé l'indemnisation d'astreintes et produit des tableaux non visés par une autorité ou un signataire; il a perçu une indemnité compensant des sujétions attachées à l'exercice de ses fonctions;
- de même, il a perçu une indemnité de sujétion technique qui ferait double emploi avec le complément technique.
La clôture de l'instruction est intervenue le 11 mars 2022.
MOTIFS:
Sur la relation contractuelle et les demandes subséquentes de rappels de salaires, primes et indemnités:
Le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce par l'effet du détachement, sous réserve des exceptions prévues par l'article 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.
Il en résulte que le fonctionnaire détaché auprès d'une personne morale de droit privé pour exercer des fonctions dans un rapport de subordination est lié à cette personne morale par un contrat de travail de droit privé.
Il ressort des éléments d'appréciation, que Monsieur [X], professeur certifié de l'Education nationale, a été détaché auprès de la société Mutualiste Mgen Ass du 1er septembre 2008 au 31 août 2011 puis du 1er septembre 2011 au 31 août 2014 pour exercer respectivement les fonctions de directeur d'un Ehpad puis de directeur-adjoint d'un centre de soins et de réadaptation; que, dans ce cadre, notamment, il était tenu de respecter les instructions et directives de la Mgen Ass, était soumis au contrôle de son conseil d'administration, de son président et de son bureau national, devait exécuter sa politique et répondre personnellement de l'organisation et du fonctionnement de l'établissement tant au plan de la discipline générale et de la sécurité des usagers qu'au plan administratif et financier, rendant compte de tout incident touchant à la vie de l'établissement.
De plus, Monsieur [X] était rémunéré par la Mgen Ass qui lui remettait des bulletins de paie mentionnant, notamment, ses fonctions, son salaire, ses indemnités et avantages en nature, des cotisations 'Assedic'.
Il en résulte que durant les périodes de détachement, Monsieur [X] a été lié à la société mutualiste Mutuelle Générale de l'Education Nationale Action Sanitaire et Sociale par un contrat de travail de droit privé.
La circulaire du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique en date du 8 septembre 2008 a abrogé la circulaire de la direction du budget n° 2A-04-3783 du 17 novembre 2004
relative aux conditions financières du détachement des fonctionnaires de l'Etat. Il en résulte qu'en cas de détachement sur contrat, le fonctionnaire n'est plus soumis à la limitation d'un gain de rémunération à hauteur de 15 % dès lors que toute référence à un seuil a disparu.
Si la convention du 20 avril 2005 relative à la participation de fonctionnaires et agents relevant du ministère chargé de l'Education nationale au fonctionnement du Groupe Mgen, conclue entre le ministre de l'Education nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche et la Mgen, prévoyait que le traitement indiciaire brut des fonctionnaires détachés serait au maximum supérieur de 15 % au traitement qu'il percevait au sein de son administration d'origine, force est de constater que dans sa version du 31 août 2011 applicable à compter du 1er septembre 2011, l'article 8, qui ne prévoit pas d'exclusion ni d'aménagement sur ce point, ne vise plus aucune limite de gain de rémunération.
S'agissant des demandes, non prescrites, de rappels de salaires indemnités et primes sur la période de septembre 2011 à août 2014, les bulletins de paie établis par la Mgen Ass font référence au code Naf 8610Z 'Activités hospitalières' correspondant à celles des établissements dont Monsieur [X] a pris la direction et renvoyant à la Convention collective nationale Fehap; la loi du 11 janvier 1984 n'exclut dans le cadre d'un détachement que les articles L 1234-9, L 1243-1 à L 1243-4 et L 1243-6 du code du travail ou de toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle prévoyant le versement d'indemnités de licenciement ou de fin de carrière; l'application d'une convention collective dans les relations entre un fonctionnaire détaché et une personne morale de droit privé n'est donc pas exclue sauf le versement des indemnités précitées; au regard, notamment, des dispositions de l'article L 2254-1 du code du travail, Monsieur [X] n'a pas valablement renoncé aux droits qu'il tient de la convention collective Fehap applicable à la relation contractuelle; cette convention collective, dans sa version applicable au litige, prévoit que la rémunération des directeurs-adjoints comporte, notamment, un coefficient de référence calculé tous les trois ans en tenant compte des charges de la classe 6 du dernier exercice clos en millions d'euros, concernant l'ensemble des activités y compris de production, selon la formule qui y est énoncée, également, une majoration de 0,85 ainsi qu'une prime d'ancienneté, un complément de technicité, une prime décentralisée; les pièces et données de calculs non contestés permettent d'évaluer à 881 le coefficient de référence de Monsieur [X] et à 3879,04 euros le montant de sa rémunération mensuelle brute servant de base à la détermination du rappel de prime d'ancienneté; les éléments de calculs précis et détaillés conformes aux règles conventionnelles, non utilement remis en cause, établissent à la somme de 5585,76 euros bruts le montant total de ce rappel outre 558,58 euros bruts de congés payés afférents; la prime décentralisée doit être calculée à concurrence de 5% du salaire brut suivant le critère de non-absentéisme, soit, un rappel de prime annuelle décentralisée de 9131,98 euros bruts selon des calculs détaillés non utilement contredits; le salarié réunit les conditions ouvrant droit au versement de la prime de technicité pour un montant total de 5934,87 euros bruts outre 593,49 euros bruts de congés payés afférents, dès lors que cette prime versée à des salariés cadres en fonction de leur expérience et de leur technicité acquise dans le métier n'a pas le même objet ni la même cause que les indemnités allouées à des fonctionnaires détachés, soit, l'indemnité de sujétion technique calculée en pourcentage du salaire indiciaire de base et l'indemnité de sujétion mutualiste calculée en points et pouvant évoluer selon les fonctions occupées et la catégorie de l'établissement; le rappel de primes d'intéressement pour les années 2012, 2013 et 2014 est dû en application des accords d'intéressement selon les données et calculs produits, non utilement contestés; enfin, aucune somme ne peut être allouée au titre d'astreintes dès lors que le tableau des permanences administratives, de sécurité et de conduite produit par le salarié est exempt de toute signature ou de validation et n'est corroboré par aucun autre élément permettant de caractériser que celui-ci était obligé de demeurer constamment à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.
La société mutualiste Mgen Ass sera donc condamnée au paiement des sommes suivantes :
- 5585,76 euros bruts à titre de rappel de primes d'ancienneté,
- 558,58 euros bruts de congés payés afférents,
- 5934,87 euros bruts à titre de rappel de complément de technicité,
- 593,49 euros bruts de congés payés afférents,
- 9131,98 euros bruts à titre de rappel de prime annuelle décentralisée,
- 453,72 euros bruts à titre de rappel de prime d'intéressement.
Les intérêts courront sur ces sommes à compter du 4 septembre 2017, date de réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, et seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil.
Sur la remise de documents :
Vu les développements qui précèdent, il y a lieu de condamner la Mgen Ass à remettre à Monsieur [X] les bulletins de paie, le certificat de travail, l'attestation Pôle Emploi et le solde de tout compte, conformes à l'arrêt, dans un délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, ce, pendant soixante jours.
La cour n'entend pas se réserver le pouvoir de liquider cette astreinte.
Elle ne saurait davantage ordonner à la Mgen Ass de procéder à une régularisation auprès des organismes sociaux.
Sur les frais irrépétibles:
En équité, il y a lieu de ne faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile qu'au profit de Monsieur [X] auquel la somme globale de 3000 euros sera allouée au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.
Sur les dépens:
Les entiers dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la Mgen Ass, partie essentiellement succombante, ceux d'appels distraits au profit de la Selarl Arnoux-Pollak, avocats, sur son affirmation de droit.
Sur les frais d'exécution:
Les frais et dépens afférents aux procédures d'exécution susceptibles d'être mises en oeuvre en vue de l'exécution d'une décision de justice sont étrangers aux dépens de l'instance qui a abouti à cette décision.
Le juge de l'instance principale ne peut pas se prononcer sur le sort des frais et dépens afférents à ces éventuelles procédures d'exécution, lesquelles relèvent de l'appréciation du juge de l'exécution.
PAR CES MOTIFS:
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe:
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Dit que durant les périodes de détachement, Monsieur [D] [X] a été lié à la société mutualiste Mutuelle Générale de l'Education Nationale Action Sanitaire et Sociale par un contrat de travail de droit privé.
Dit que la convention collective Fehap est applicable à la relation de travail.
Condamne la société mutualiste Mutuelle Générale de l'Education Nationale Action Sanitaire et Sociale à payer à Monsieur [D] [X] les sommes suivantes:
- 5585,76 euros bruts à titre de rappel de primes d'ancienneté,
- 558,58 euros bruts de congés payés afférents,
- 5934,87 euros bruts à titre de rappel de complément de technicité,
- 593,49 euros bruts de congés payés afférents,
- 9131,98 euros bruts à titre de rappel de prime annuelle décentralisée,
- 453,72 euros bruts à titre de rappel de prime d'intéressement.
Dit que les intérêts courront sur ces sommes à compter du 4 septembre 2017 et qu'ils doivent être capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil.
Condamne la société mutualiste Mutuelle Générale de l'Education Nationale Action Sanitaire et Sociale à remettre à Monsieur [D] [X] les bulletins de paie, le certificat de travail, l'attestation Pôle Emploi et le solde de tout compte, conformes à l'arrêt, dans un délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, ce, pendant soixante jours.
Condamne la société mutualiste Mutuelle Générale de l'Education Nationale Action Sanitaire et Sociale à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Déboute les parties pour le surplus.
Condamne la société mutualiste Mutuelle Générale de l'Education Nationale Action Sanitaire et Sociale aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appels distraits au profit de la Selarl Arnoux-Pollak, avocats, sur son affirmation de droit.
Le Greffier Le Président
