| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-8, 10 juin 2022, 21/05918

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 10 JUIN 2022

N°2022/.

Rôle N° RG 21/05918 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHKCX

Organisme URSSAF

C/

S.A.R.L. [5]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- Organisme URSSAF

- Me Christine SIHARATH

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 11 Février 2019,enregistré au répertoire général sous le n° 21804422.

APPELANTE

Organisme URSSAF, demeurant [Adresse 1]

représentée par Mme [I] [O] , en vertu d'un pouvoir spécial

INTIMEE

S.A.R.L. [5], demeurant Chez M. [N] [U] - [Adresse 2]

représentée par Me Christine SIHARATH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Avril 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Mme Catherine BREUIL, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Juin 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Juin 2022

Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Lors d'un contrôle de l'activité de la société [5], portant sur l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires, et la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014, précédé d'un avis de contrôle en date du 04 janvier 2016, l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur a dressé un procès-verbal en date du 18 février 2016 de constatation d'infraction de travail dissimulé, puis a adressé à la société cotisante une lettre d'observations en date du 09 mars 2016, notifiant un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale et d'AGS pour un montant de 78 052 euros, le montant de la majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé étant chiffré à 9 438 euros.

Après échanges d'observations, l'URSSAF a notifié à la société [5] une mise en demeure en date du 25 août 2016, portant sur un montant total de 103 010 euros, dont 78 052 euros de cotisations, 9 339 euros de majorations de redressement complémentaire pour travail dissimulé et 15 519 euros de majorations de retard.

Après rejet le 02 décembre 2016, de sa contestation du redressement, la société [5] 3 février 2017, le tribunal des affaires de sécurité sociale.

Par jugement en date du 11 février 2019, le tribunal de grande instance de Marseille, pôle social, faisant référence également à une opposition à une contrainte en date du 16 avril 2018, signifiée le 05 juin 2018, réceptionnée le 18 juin 2018, 'Après avoir joint les deux procédures', a :

* rejeté l'exception de nullité invoquée par la société [5] pour manquement au principe de la contradiction,

* accueilli la contestation de la société [5] de la décision de rejet de la commission de recours amiable du 02 décembre 2016 et son 'opposition à la contrainte du 16 avril 2018",

* débouté les parties de l'ensemble de leurs demandes,

* réservé le sort des dépens.

L'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur a relevé régulièrement appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

En l'état de ses conclusions visées par le greffier le 27 avril 2022, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur sollicite l'infirmation du jugement entrepris et demande à la cour de:

* déclarer le redressement fondé,

* déclarer la mise en demeure notifiée le 25 août 2016 fondée pour un montant de 103 010 euros, dont 78 052 euros de cotisations, 9 339 euros de majorations de redressement complémentaire pour travail dissimulé et 15 519 euros de majorations de retard,

* condamner la société [5] au paiement 'en deniers ou quittance' de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

En l'état de ses conclusions visées par le greffier le 27 avril 2022, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [5] sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a rejeté l'exception de nullité invoquée et réservé les dépens, et à sa confirmation en ce qu'il a accueilli ses contestations portant sur la contestation de la décision de la commission de recours amiable du 02 décembre 2016 rejetant sa contestation du redressement opéré par la lettre d'observations du 09 mars 2016 et son opposition à la contrainte du 16 avril 2018.

A titre principal, elle demande à la cour d'annuler le redressement opéré.

Subsidiairement elle lui demande de:

* constater que M. [C] n'est intervenu pour elle de manière permanente et qu'il n'a pas été occupé à raison de 151.67 heures par mois,

* enjoindre à la caisse de réétudier le dossier et recalculer les cotisations dues,

* condamner l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de première instance et celle de 5 000 euros au titre de l'instance d'appel outre les entiers dépens,

* débouter l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur de l'intégralité de ses demandes.

MOTIFS

En préliminaire, la cour constate que:

* bien que le jugement de première instance fasse référence à une procédure distincte sur opposition à une contrainte en date du 16 avril 2018, cette procédure n'est pas jointe au dossier transmis par le greffe du tribunal de grande instance, le dossier transmis ne concernant que l'instance initiée par la société cotisante en contestation de la décision de la commission de recours amiable en date du 02 décembre 2016 rejetant sa contestation de la mise en demeure en date du 25 août 2016,

* seule l'intimée verse aux débats la contrainte en date du 16 avril 2018 et son acte de signification en date du 05 juin 2018,

* l'acte d'appel et les conclusions des parties, que ce soit dans leurs dispositifs respectifs ou dans leurs développements argumentés, ne saisissent pas la cour d'une demande concernant les chefs du jugement ayant accueilli la contestation de la société [5] de la décision de rejet de la commission de recours amiable du 02 décembre 2016 et sonopposition à la contrainte du 16 avril 2018, comme d'une demande quelconque concernant la contrainte précitée,

* Sur l'annulation du redressement:

L'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret 2013-1107 en date du 31 décembre 2013 applicable à la date du contrôle, disposait que tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail. Cet avis fait état de l'existence d'un document intitulé " Charte du cotisant contrôlé " présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu'ils sont définis par le présent code. Il précise l'adresse électronique où ce document, dont le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable, et indique qu'il est adressé au cotisant sur sa demande.

L'employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l'avis prévu à l'alinéa précédent.

Les employeurs, personnes privées ou publiques, et les travailleurs indépendants sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L. 243-7, dénommés inspecteurs du recouvrement, tout document et de permettre l'accès à tout support d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle.

Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature.

A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 envisagés (...).

- sur le moyen de nullité du contrôle tiré de la violation du principe de la contradiction:

Aux termes de l'article L.8271-6-1 du code du travail, les agents de contrôle mentionnés à l'article L. 8271-1-2 sont habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l'employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature des activités de cette personne, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant, y compris les avantages en nature. De même, ils peuvent entendre toute personne susceptible de fournir des informations utiles à l'accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal.

Conformément à l'article 28 du code de procédure pénale, l'article 61-1 du même code est applicable lorsqu'il est procédé à l'audition d'une personne à l'égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction.

Ces auditions peuvent faire l'objet d'un procès-verbal signé des agents mentionnés au premier alinéa et des personnes entendues.

L'article 61-1 du code de procédure pénale dans sa rédaction applicable à la date du procès-verbal visée dans la lettre d'observations, soit au 18 février 2016, stipulait que La personne à l'égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction ne peut être entendue librement sur ces faits qu'après avoir été informée:

1°) de la qualification, de la date et du lieu présumés de l'infraction qu'elle est soupçonnée d'avoir commise ou tenté de commettre,

2°) du droit de quitter à tout moment les locaux où elle est entendue,

3°) le cas échéant, du droit d'être assistée par un interprète,

4°) du droit de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire,

5°) si l'infraction pour laquelle elle est entendue est un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement, du droit d'être assistée au cours de son audition ou de sa confrontation (...), elle peut accepter expressément de poursuivre l'audition hors la présence de son avocat,

6°) de la possibilité de bénéficier, le cas échéant gratuitement, de conseils juridiques dans une structure d'accès au droit.

La notification des informations données en application du présent article est mentionnée au procès-verbal.

L'intimée soulève l'irrégularité du contrôle tirée de l'absence de consentement de la personne entendue, l'audition de son gérant ne faisant pas mention de ce qu'il a été informé de l'ensemble des droits découlant de l'application de l'article 61-1 du code de procédure pénale. Elle souligne qu'il n'a pas été convoqué par écrit pour audition et que dans sa rédaction applicable, l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale ne stipule pas que la signature du procès-verbal par la personne entendue vaut consentement.

L'appelante réplique que l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale édicte une présomption de consentement à l'audition qui se matérialise par la signature du procès-verbal, que les articles L.8271-6-1 et L.8271-11 du code du travail ne prévoient pas que la lettre d'observations communiquée au cotisant contrôlé doit impérativement indiquer que les personnes auditionnées dans le cadre du contrôle ont donné leur consentement préalablement aux auditions et qu'enfin l'audition irrégulière pratiquée dans les locaux de l'organisme de recouvrement n'entraîne pas nécessairement la nullité des opérations de contrôle.

La cour constate que l'appelante ne verse pas aux débats le procès-verbal en date du 18 février 2016 auquel se réfère expressément la lettre d'observations en date du 09 mars 2016, mais uniquement le procès-verbal en date du 08 février 2016 intitulé 'compte rendu d'audition auto-entrepreneur'.

Par ailleurs, les dispositions de l'article L.8271-11 du code du travail invoquées par l'appelante ont été abrogées par la loi 2014-535 du 27 mai 2014 ne sont pas susceptibles de recevoir application.

Le seul procès-verbal versé aux débats par l'appelante, daté du 18 décembre 2016, établi par un inspecteur du recouvrement (sa pièce n°3) est relatif à l'audition au sein du cabinet comptable de la société cotisante de M. [T] [C] et non point de M. [U], gérant de la société cotisante.

L'intimée qui a intégré dans ses conclusions (en page 9), une partie du document qu'elle indique être le procès-verbal d'audition de son gérant, qui l'a donc eu en sa possession, ne le verse pas aux débats en cause d'appel.

Il s'ensuit que faute pour l'intimée, qui argue dans le cadre de son appel incident de l'irrégularité du procès-verbal d'audition libre de son gérant, de produire aux débats ce document, elle n'étaye pas son moyen d'annulation, alors qu'il lui incombe, en application de l'article 9 du code de procédure civile, de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Elle est donc mal fondée en ce moyen.

- sur le moyen de nullité de la lettre d'observations tirée de son absence de signature:

L'intimée soutient que la lettre d'observations n'est pas signée en violation des dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, et l'appelante lui oppose que les copies de la lettre d'observations versées aux débats sont des documents d'archives et non ceux qu'elle a adressés. Elle se prévaut de sa pièce 10 en soulignant qu'elle est signée.

La cour constate que la pièce 10 de l'appelante qui est effectivement la lettre d'observations du 09 mars 2016, est identique dans son contenu avec sa pièce 2, et que cette pièce 10 comporte effectivement le paraphe de l'inspectrice de recouvrement sous son identité.

L'intimée ne justifiant pas qu'elle aurait reçu un exemplaire non signé de la lettre d'observations est donc mal fondée en ce moyen de nullité.

* Sur le fond:

- sur le moyen de nullité de la mise en demeure tirée de son absence de motivation:

Par application de l'article R.244-1 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction issue du décret 2009-1596 en date du 18 décembre 2009, applicable à la date de la mise en demeure, l'envoi par l'organisme de recouvrement de la mise en demeure prévus à l'article L. 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

L'intimée soutient que l'existence d'une différence de montants entre ceux mentionnés dans la lettre d'observations et ceux figurant sur la mise en demeure, laquelle comporte des majorations de retard chiffrées à 15 519 euros, ne lui a pas permis de comprendre le fondement des nouvelles majorations qui ne figuraient pas sur la lettre d'observations.

L'appelante réplique que la mise en demeure, qui est datée et signée, mentionne la nature, la cause et le montant des sommes réclamées et la période concernée, est régulière. Elle souligne qu'elle fait référence au contrôle et chefs de redressement notifiés le 9 mars 2016 et ajoute que la faible différence de montants entre la somme réclamée dans la mise en demeure et celle faisant l'objet de la lettre d'observations n'est pas de nature à justifier l'annulation de la mise en demeure.

En l'espèce, la lettre d'observations en date du 9 mars 2016 mentionne en dernière page que:

* 'la vérification entraîne un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d'assurance chômage et d'AGS d'un montant total de 78 052 euros',

* 'en sus de ce montant, vous seront également réclamées les majorations de retard dues en application de l'article R.243-18 du code de la sécurité sociale',

* 'le montant de la majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé prévue à l'article L.243-7-7 du code de la sécurité sociale est de 9 438 euros'.

Cette lettre d'observations porte sur un chef de redressement pour 'travail dissimulé avec verbalisation-dissimulation d'emploi salarié', afférent aux années 2011, 2012, 2013 et 2014, d'un montant total de 37 751 euros détaillé par année et par nature de cotisations, avec mentions des bases de cotisation en totalité et plafonnée, ainsi que des taux, et un second chef de redressement qui découle du premier pour 'annulation des réductions générales de cotisations suite au constat de travail dissimulé' d'un montant total de 40 301 euros afférent aux mêmes années, également détaillé par année, avec indication pour chacune, du montant de la base plafonnée et du taux.

La mise en demeure en date du 25 août 2016, dont la société cotisante a accusé réception le 31 suivant, porte sur un montant total en cotisations de 78 052 euros outre 9 439 euros au titre des majorations de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé et 15 519 euros au titre des majorations de retard. Elle détaille par année (2001, 2012, 2013 et 2013) les montants des dites cotisations, majorations de retard et majoration de redressement complémentaire pour travail dissimulé.

La cour constate que le montant du redressement en cotisations est rigoureusement identique, qu'il y a une différence de un euro dans le montant total au titre des majorations de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé et que le montant des majorations de retard qui n'est pas chiffré sur la lettre d'observations l'est sur la mise en demeure.

Les dispositions applicables de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale dont la cour a repris la teneur font uniquement obligation à l'organisme de recouvrement de chiffrer dans la lettre d'observations le montant du redressement en cotisations ainsi que de la majoration complémentaire en cas d'infraction de travail dissimulé.

Il s'ensuit que la lettre d'observations n'avait pas à chiffrer le montant des majorations de retard, la seule référence à l'article R.243-18 du code de la sécurité sociale étant suffisante.

Par ailleurs, il ne peut être considéré que la différence très minime d'un euro dans le montant des majorations de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé a pu être de nature à ne pas permettre à la société cotisante d'avoir connaissance de la nature et du montant des sommes réclamées alors que cette mise en demeure fait expressément référence au contrôle et aux chefs de redressement notifiés le 09 mars 2016.

L'intimée est donc mal fondée en son moyen de nullité de la mise en demeure.

- sur le redressement pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié et l'annulation des réductions générales de cotisations suite au constat de travail dissimulé:

Il résulte de l'article L.242-1 alinéa 1du code de la sécurité sociale, que sont assujetties à cotisations l'ensemble des sommes versées en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entreprise d'un tiers à titre de pourboire.

L'article L.311-2 du code de la sécurité sociale dispose que sont affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes, quelle que soit leur nationalité, de l'un ou l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.

Le fait de ne pas déclarer totalement ou partiellement les heures de travail effectuées par le salarié, ou de ne pas mentionner sur les bulletins de paye la totalité des heures de travail, constitue au regard des dispositions l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable, la dissimulation de l'emploi salarié, s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

L'existence de la relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donné à la convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité.

L'élément déterminant du contrat de travail est l'existence d'un lien de subordination du travailleur à la personne qui l'emploie, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements. Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.

Il résulte de l'article L.8221-6 du code du travail que sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription, notamment, les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales.

L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque ces personnes fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci.

Dans ce cas:

* avant le 23 décembre 2011, il n'y a dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie.

* pour la période du 23 décembre 2011 au 19 décembre 2014, durant laquelle la rédaction applicable de cet alinéa est issue de la loi 2011-1906, en date du 23/12/2011, la dissimulation d'emploi salarié est établie si le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement par ce moyen à l'accomplissement des obligations incombant à l'employeur mentionnées à l'article L. 8221-5.

L'appelante expose que l'examen de la comptabilité de la société a permis de constater qu'elle a eu recours aux services de M. [T] [C] pour des prestations de photographe qui ont été comptabilisées dans un compte de sous-traitante générale (611000), que les investigations réalisées ont établi que M. [C] a été immatriculé du 20 janvier 2010 au 16 novembre 2015 en tant qu'auto-entrepreneur et que l'examen de sa situation déclarative a révélé, selon les périodes une minoration du chiffre d'affaires ou une absence de déclaration sociale.

Elle soutient que les conditions de travail de M. [C] en tant que travailleur indépendant ou en tant que salarié sont similaires à celles de l'activité salariée qu'il a pu réaliser au bénéfice de la société et que l'inspectrice du recouvrement a relevé une dépendance économique, l'absence de déclaration de ses revenus professionnels par le prétendu travailleur indépendant.

Elle se prévaut d'un faisceau d'indices au soutien de son affirmation de l'existence d'un lien de subordination faisant état d'un travail au sein d'un service organisé, la société exerçant un pouvoir de direction, sur la base d'un accord verbal avec M. [C], qui percevait en contrepartie de son travail une rémunération horaire fixe convenue à l'avance, allouée du fait d'un travail effectif sur le site d'OK Corral (parc d'attractions) à Cugnes-les-Pins ou sur le site du centre commercial 'Centre bourse' à [Localité 4] durant la période des fêtes de noël uniquement.

Elle souligne que l'intimée est la seule cliente de son ancien salarié qui dépendait donc économiquement d'elle et devait respecter le planning hebdomadaire et les horaires imposés sur le lieu de travail, où la société mettait à sa disposition un local ou un stand, réaliser un travail dont le contenu et les modalités étaient définies à l'avance, en travaillant avec l'équipe des salariés et la clientèle de la société, qui contrôlait sur place le travail effectué, notifiant notamment à M. [C] des avertissements en raison d'une attitude inappropriée vis-à-vis de la clientèle du parc d'attraction et des rappels à l'ordre en lui téléphonant en cas de retard.

Elle soutient que la présomption de non-salariat qui est une présomption simple ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce et ajoute qu'en matière de travail dissimulé, la procédure de recouvrement peut être mise en oeuvre indépendamment des suites pénales, la situation d'emploi ou d'activité conditionnant l'obligation de paiement des cotisations sociales.

L'intimée lui oppose la présomption de non-salariat et soutient que le fait que M. [C] et son dirigeant ont formalisé leurs engagements commerciaux au travers d'un contrat oral ne signifie pas qu'il existe un lien de subordination.

Elle souligne le caractère discontinu de la prestation de service, les interventions de M. [C] se faisant selon ses convenances personnelles et conteste être la seule cliente de M. [C], relevant être désignée sur ses factures par le numéro 5 et que les numéros de factures ne se suivent pas.

Elle soutient que l'URSSAF ne renverse pas la présomption de non-salariat et souligne que M. [C] a toujours exercé une activité en sus de celle qu'il lui fournissait en qualité de prestataire extérieur. Elle conteste avoir exercé à son égard un pouvoir de contrôle, de direction et de sanction, la contrainte d'horaire ou de lieu ne suffisant pas à elle seule à établir le lien de subordination.

Elle souligne que M. [C] avait son propre matériel photo et son studio de développement, ne participait pas à des réunions de travail, n'était pas davantage intégré dans un service organisé, et que sa prestation de service a été négociée à un taux bien supérieur à ce qu'elle aurait payé s'il avait été salarié, et son montant a évolué, la prestation étant passée de 15 euros de l'heure à 16.25 euros puis à 17.50 euros.

Enfin elle soutient n'avoir adressé aucune sanction à l'égard de M. [C] et qu'elle n'avait pas à solliciter une attestation de vigilance dans la mesure où chacune des prestations avait un montant inférieur à 5 000 euros hors taxes.

En l'espèce, l'inspectrice du recouvrement mentionne dans la lettre d'observations avoir constaté à l'examen de la comptabilité de la société le recours aux services de M. [T] [C] pour des prestations de photographie, réalisées avec un numéro Siren, que cette personne a été immatriculée du 20 janvier 2010 au 16 novembre 2015 en tant qu'auto-entrepreneur et que l'examen de sa situation déclarative démontre, selon les périodes, une minoration du chiffre d'affaires ou une absence de déclaration.

Dans son compte rendu d'audition en date du 08 février 2016, réalisé par l'inspectrice du recouvrement qu'il a signé, M. [C] a déclaré:

* avoir travaillé par la société cotisante dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée par le biais de Pôle et s'être enregistré comme travailleur indépendant afin de continuer à travailler avec cette société dont le gérant lui avait dit ne pas pouvoir assumer financièrement mes charges d'un autre salarié mais souhaiter continuer à travailler avec lui,

* n'avoir comme client que la société [5] et avoir cessé de travailler pour elle à noël 2014,

* que sa principale activité était d'effectuer des photographies à OK Corral, sa prestation de photographie étant de 10 à 15 heures environ, t consistant à photographier les clients lors de leur arrivée dans le parc pour procéder ensuite aux ventes, et qu'après 15 heures c'était un salarié de la société qui faisait les photographies des clients,

* qu'un salarié de la société procédait aux encaissements,

* que ses horaires étaient fixés par le gérant de la société, M. [U] qui lui communiquait son planning une semaine à l'avance sur lequel il figurait au milieu des salariés,

* qu'il avait comme les salariés un boîtier qui lui était dédié,

* que le premier arrivé, que ce soit lui ou un salarié de l'équipe, effectuait la préparation du matériel de photographie pour l'ensemble du personnel,

* que M. [U] lui donnait des directives lors des réunions, lui faisait parfois des rappels en lui demandant par exemple de ne pas être trop familier avec les clients, sur la manière dont il devait afficher les photos, et sur sa façon de se tenir, ajoutant qu'il devait justifier de ses éventuels retards, et lui communiquait chaque fin de semaine le nombre d'heures qu'il avait effectué et le montant qu'il devait lui facturer.

Il est établi que M. [C]:

* a eu une activité personnelle d'artisan, pendant six ans du 24 novembre 2009 au 24 novembre 2015 portant sur des activités photographiques pour laquelle il a été immatriculé en qualité de travailleur indépendant sous le statut d'auto-entrepreneur auprès de l'URSSAF à compter du 20 janvier 2010,

* n'a pas fait l'objet pour la période concernée par le redressement de la part de la société intimée d'une déclaration préalable à l'embauche et qu'elle ne lui a pas davantage établi de bulletins de paye,

* a été antérieurement employé dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée saisonnier par cette société, sur la période du 16 juillet 2008 au 30 septembre 2008, en qualité de photographe, au parc de loisirs OK Corral.

La teneur des déclarations de M. [C] et les constatations de l'inspectrice du recouvrement sur l'existence de facturations dans la comptabilité de la société, alors que parallèlement celles-ci n'ont pas donné lieu de la part de cet auto-entrepreneur à déclarations ou n'ont pas été intégrées dans son chiffre d'affaires, sont de nature à renverser la présomption simple de non-salariat.

S'il résulte des 115 copies de facturations de prestations établies informatiquement au nom de l'entreprise [6], enseigne utilisée par M. [C], sur la période du 02 mai 2011 au 24 décembre 2014 que l'intimée verse aux débats (sa pièce 17), que les prestations de 'reportages photos' ont porté sur un nombre de jours variable (entre 1 et 4 jours), bien que parfois non précisé, et par suite sur des montants variables, et qu'elle y est désignée comme étant le client n°5, pour autant il en résulte aussi un accord de la société à la fois sur l'existence de ces prestations sur une période de temps relativement longue de quatre années ainsi que sur les montants unitaires des prestations.

L'intimée ne conteste pas les montants annuels de prestations facturées retenus dans la lettre d'observations soit 8 250.02 euros en 2001, 14 6925.50 euros en 2012, 16 775.50 euros en 2013 et 17 175.50 euros en 2014, qui sont de nature à caractériser un recours important et régulier à une même personne, dont elle reconnaît par ailleurs avoir été antérieurement l'employeur.

Elle ne conteste pas les constatations de l'inspectrice du recouvrement quant au fait que ces facturations n'ont pas donné lieu de la part de M. [C] à déclaration ou n'ont pas été intégrées dans son chiffre d'affaires et qu'ainsi les cotisations et contributions sociales y afférentes ont été éludées.

Les attestations des salariés ou anciens salariés de l'intimée, établies après que leurs auteurs ont manifestement eu connaissance de la teneur des constatations de l'inspectrice du recouvrement (comme l'indique du reste Mme [E]) sont très générales et imprécises sur les conditions de travail de M. [C] sur le site du parc d'attraction. Elles ne sont pas établies dans les formes de l'article 202 du code de procédure civile, portent essentiellement sur la connaissance par ces attestants du statut d'auto-entrepreneur de M. [C] et de ce qu'il avait un comportement 'inapproprié' à l'égard de la clientèle et sont pour la plus part empreintes de dénigrements et par suite partiales.

Il en résulte cependant l'existence d'une organisation mise en place par la société [5], au sein du parc d'attractions pour la prestation relative aux photographies des clients et des facturations payées une intervention régulière dans ce cadre de M. [C].

Il en résulte aussi que les prestations de ce dernier s'intégraient dans le cadre de ce service organisé par l'intimée, qui avait sur ce site des salariés en même temps que M. [C], ce qui implique qu'elle a procédé comme déclaré par M. [C], à une répartition des tâches à accomplir dans le cadre de cette prestation, et la cour relève qu'elle reconnaît dans ses conclusions avoir mis sur ce site à la disposition de ses salariés le matériel nécessaire tout en alléguant que M. [C] 'préférait utiliser le matériel de l'entreprise en lieu et place du sien pour ne pas user et abîmer ses appareils photos et autres matériels' (page 26 de ses conclusions d'intimée).

L'échange de courriel dont se prévaut l'intimée avec le responsable des relations extérieures du parc d'attractions relatif au comportement inapproprié de M. [C], corrobore également les déclarations de ce dernier à l'inspecteur du recouvrement sur des 'rappels à l'ordre' faits par M. [U], gérant de la société, et par suite la manifestation par le gérant de la société cotisante d'un pouvoir de direction et disciplinaire à son égard, caractérisant l'existence d'un lien de subordination.

La circonstance que les facturations de M. [C] portent sur des montants unitaires inférieurs au seuil requis par les dispositions de l'article L243-15 du code de la sécurité sociale pour l'attestation de vigilance est inopérante dés lors que d'une part le seuil de 5 000 euros doit être apprécié au regard du montant total de la prestation et non point de chaque facturation, et que d'autre part et surtout, le redressement n'est pas présentement fondé sur la solidarité du donneur d'ordre mais sur la circonstance d'un travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié imputé à la société [5], laquelle n'allègue pas avoir conclu avec M. [C] un contrat en qualité de donneur d'ordre.

Enfin, l'absence de suites pénales est sans incidence sur le redressement opéré dés lors qu'il est la conséquence de l'absence de paiements des cotisations et contributions sociales afférentes aux sommes versées par la société [5] à M. [C].

Ce redressement a donc pour objet exclusif le recouvrement des cotisations afférentes à l'emploi dissimulé et il n'est pas nécessaire que l'URSSAF établisse l'intention frauduleuse de l'employeur.

Il s'ensuit que les sommes versées à cet intervenant doivent être intégrées dans l'assiette des cotisations.

Contrairement à ce qui est allégué par l'intimée dans le cadre de son subsidiaire, l'inspecteur du recouvrement n'a pas procédé à une taxation forfaitaire sur le fondement de l'article L.242-1-2 du code de la sécurité sociale mais a reconstitué, à partir du montant des prestations nettes de cotisations sociales facturées par M. [C] à l'intimée, leurs montants bruts et retenu pour la régularisation une base de 10 504 euros pour 2011,de 18 682 euros pour 2012, de 21 349 euros pour 2013 et de 21 910 euros pour 2014 et calculé ensuite les montants des cotisations et contributions y afférentes.

Le redressement est donc justifié à la fois pour le chef de redressement au titre du travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié et pour le redressement subséquent relatif à l'annulation des réductions générales de cotisations en application de l'article L.133-4-2 du code de la sécurité sociale.

Par infirmation du jugement entrepris, la cour dit que le redressement est fondé et valide la mise en demeure en date du 25 août 2016 d'un montant total de 103 010 euros.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'URSSAF les frais qu'elle a été contrainte d'exposer pour le présent litige, ce qui justifie la condamnation de la société [3] à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Succombant en ses prétentions la société [5] doit être condamnée aux dépens et ne peut utilement solliciter l'application à son bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur les frais qu'elle a été contrainte d'exposer pour sa défense ce qui justifie de lui allouer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

- Infime le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

- Dit que le redressement notifié par l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur à la société [5] par la lettre d'observations en date du 09 mars 2016 est fondé,

- Valide la mise en demeure en date du 25 août 2016 portant sur un montant total de 103 010 euros (dont 78 052 euros en cotisations, 9 439 euros en majorations de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé et 15 519 euros au titre des majorations de retard),

- Déboute la société [5] de l'intégralité de ses demandes,

- Condamne la société [5] à payer à l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Déboute la société [3] de l'intégralité de ses demandes,

- Dit n'y avoir lieu à application au bénéfice de la société [5] des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamne la société [5] aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT