COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 19 MAI 2022
N° 2022/
CM/FP-D
Rôle N° RG 18/14781 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDBSA
SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE
C/
[C] [L]
Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE NE
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-
PROVENCE
Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX EN PROVENCE en date du 31 Août 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/01100.
APPELANTE
SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
et par Me Catherine BRUN LORENZI, avocat au barreau de PARIS
INTIMEES
Madame [C] [L], demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE
SYNDICAT CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHONE, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 07 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Catherine MAILHES, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2022.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2022,
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSE DU LITIGE
Mme [L] (la salariée) est entrée au service de la société Elior Services propreté et santé (la société) le 18 décembre 2013 pour exercer la fonction d'agent de service ( AS3B) au sein de la polyclinique du [6] à [Localité 9].
Le 23 septembre 2016, Mme [L] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence aux fins de voir la société Elior Services propreté et santé condamnée à lui verser diverses primes et avantages comme un 13ème mois, une majoration des dimanches et une prime d'assiduité sur le fondement de l'égalité de traitement entre salariés.
Par jugement rendu le 31 août 2018, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence a :
rejeté la demande de sursis à statuer,
déclaré recevable l'intervention volontaire du syndicat CGT des entreprises de propreté,
déclaré le syndicat CGT des entreprises de propreté bien fondé dans sa demande en soutien de l'action de Mme [L],
rejeté la prescription biennale,
condamné la société Elior Services propreté et santé à payer à Mme [L] les sommes suivantes :
3193,22 euros au titre du rappel de la prime de 13ème mois,
36,70 euros au titre de la prime d'assiduité de janvier à mai 2014,
4.188,58 euros au titre de la prime d'assiduité de juin 2014 à 2017,
1.180 euros au titre des frais de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
condamné la société Elior Services propreté et santé à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
dit que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l'introduction de l'affaire (23 décembre 2016) pour les créances de nature salariale et à compter du présent jugement pour les créances de nature indemnitaire ;
ordonné l'exécution provisoire au titre de l'article 515 du code de procédure civile pour les condamnations qui ne bénéficient pas de l'exécution provisoire de droit ;
débouté la société Elior Services propreté et santé de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
condamné la société Elior Services propreté et santé aux entiers dépens de l'instance.
Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 13 septembre 2018, la société Elior Services propreté et santé a régulièrement interjeté appel, tendant à la réformation et/ou à l'annulation du jugement en ce qu'il a : rejeté la demande de sursis à statuer, déclaré recevable l'intervention volontaire du syndicat CGT des entreprises de propreté, déclaré le syndicat CGT des entreprises de propreté bien fondé dans sa demande en soutien de l'action de Mme [L], rejeté la prescription biennale, condamné la société Elior Services propreté et santé à payer à Mme [L] les sommes suivantes : 3193,22 euros au titre du rappel de la prime de 13ème mois, 36,70 euros au titre de la prime d'assiduité de janvier à mai 2014, 4.188,58 euros au titre de la prime d'assiduité de juin 2014 à 2017, 1.180 euros au titre des frais de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il l'a condamnée à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dit que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l'introduction de l'affaire (23 décembre 2016) pour les créances de nature salariale et à compter du présent jugement pour les créances de nature indemnitaire, ordonné l'exécution provisoire, débouté la société Elior Services propreté et santé de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamné la société Elior Services propreté et santé aux entiers dépens de l'instance.
Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 6 avril 2021, la société Elior Services propreté et santé demande à la cour de :
révoquer l'ordonnance de clôture du 6 avril 2021,
la dire recevable, régulière et bien fondée en son appel,
infirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions relatives à la prime d'assiduité,
confirmer le jugement en ce qu'il a débouté madame [L] de sa réclamation au titre du dimanche travaillé,
et statuant de nouveau,
à titre principal :
- dire et juger que le versement d'une prime d'assiduité à certains salariés affectés sur le site de la clinique [5] à [Localité 4] est justifié au regard du principe d'égalité de traitement ;
- dire et juger que le versement d'une prime de 13ème mois à certains salariés affectés sur le
site de la polyclinique de [Localité 9] est justifié au regard du principe d'égalité de traitement ;
- dire et juger que le versement d'une prime de 13ème mois à certains salariés affectés sur le
site de la clinique [10] à [Localité 8] est justifié au regard du principe d'égalité de traitement ;
- dire et juger que le syndicat CGT des entreprises des Bouches-du-Rhône n'a pas d'intérêt
à agir en l'espèce ;
en conséquence,
débouter Mme [L] de l'ensemble de ses demandes ;
débouter le syndicat CGT des entreprises de propreté des bouches-du-Rhône de l'ensemble de ses demandes ;
à titre subsidiaire :
- dire et juger que le versement d'une prime de 13ème mois à certains salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9] est justifié au regard du principe d'égalité de traitement pour la période courant depuis le 5 janvier 2015 ;
en conséquence,
ramener la demande de Mme [L] de versement d'un rappel de prime de 13ème mois à la somme de 606.16 euros ;
à titre plus subsidiaire :
- dire et juger que le versement d'une prime de 13ème mois à certains salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9], s'il constituait un engagement unilatéral, a été dénoncé le 5 janvier 2015 ;
En conséquence,
dire et juger Mme [L] irrecevable en sa demande formulée au titre de l'année 2014 à défaut pour elle d'avoir travaillé l'année entière,
à titre encore plus subsidiaire :
- dire et juger que le versement d'une prime de 13ème mois à certains salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9], s'il constituait un engagement unilatéral, a fait l'objet d'une
substitution le 5 janvier 2015 ;
En conséquence,
dire et juger Mme [L] irrecevable en sa demande formulée au titre de l'année 2014 à défaut pour elle d'avoir travaillé l'année entière,
à titre infiniment subsidiaire :
dire et juger que les demandes de rappel de 13ème mois portant sur l'année 2014 sont irrecevables ;
en conséquence,
limiter le montant des condamnations de la société Elior Services propreté et santé aux sommes suivantes :
Pour Mme [L]: 2457.26 euros au titre de la prime de 13ème mois [Localité 9]
en tout Etat de cause :
dire et juger irrecevable l'intervention volontaire du syndicat CGT et le débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
condamner Mme [L] à lui verser la somme de 700 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
condamner Mme [L] aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX-EN-PROVENCE, avocats aux offres de droit.
Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 3 avril 2021, Mme [L] et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône demandent à la cour de confirmer le jugement déféré et statuant à nouveau sur la réactualisation des montants des primes sollicitées de :
à titre principal,
1. sur la prime de 13ème mois
dire que la mise en place de la prime de 13ème mois au profit des agents de service de la polyclinique de [Localité 9] résulte d'un engagement unilatéral,
dire que le transfert des contrats de travail des salariés du site de la polyclinique [10] à [Localité 8] à la société Elior Services propreté et santé ne s'est pas opéré en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail mais de façon volontaire, et qu'en conséquence, la société Elior Services propreté et santé doit rapporter la preuve matériellement vérifiable des raisons objectives qui la conduise à l'exclure du bénéfice de la prime de 13ème mois,
constater que Mme [L] qui ne bénéficie pas de la prime de 13ème mois alors qu'elle travaille sur le site de la polyclinique de [Localité 9], qu'elle appartient à la même catégorie professionnelle que les salariés avec lesquels elle se compare, qu'elle est placée dans la même situation juridique au regard de l'avantage et qu'elle exerce un travail égal ou de valeur égale, est victime d'une inégalité de traitement,
condamner la société Elior Services propreté et santé à lui payer la somme de 3.193,22 euros au titre de la prime de 13ème mois,
2. sur la prime d'assiduité,
constater que Mme [L] ne bénéficie pas de la prime d'assiduité versée aux salariés de la société embauchés le 1er juin 2014 à la suite de l'externalisation par la clinique [5] du marché de nettoyage alors qu'elle appartient à la même catégorie professionnelle, exerce un travail égal ou de valeur égale et qu'elle est victime d'une inégalité de traitement,
condamner la société Elior Services propreté et santé à lui verser la somme de 4.188,58 euros au titre de la prime d'assiduité de juin 2014 à 2017,
condamner la société Elior Services propreté et santé à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
3. Sur l'intervention du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône
condamner la société Elior Services propreté et santé à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 200 euros par salarié à titre de dommages et intérêts pour le préjudice lié à l'atteinte collective des intérêts des salariés qu'il défend dans le cadre de l'atteinte à l'inégalité de traitement et de la discrimination dont ils font l'objet,
condamner la société Elior Services propreté et santé à lui payer une somme de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
en tout état de cause,
rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société Elior Services propreté et santé,
dire et juger que les sommes allouées porteront intérêts de droit à compter de l'introduction de la présente instance en application des dispositions de l'article 1153-1 du code civil avec anatocisme en application des dispositions de l'article 1154 devenu 1343-2 du code civil devenu 1343-2 du code civil devenu 1343-2 du code civil du code civil.
Par note en délibéré du 15 juillet 2021 l'avocat de la société Elior Services propreté et santé a transmis les dis arrêts rendus par la Cour de cassation le 23 juin 2021.
La clôture des débats a été ordonnée le 6 avril 2021. L'affaire a fait l'objet d'un arrêt de réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture le 2 décembre 2021 et évoquée à l'audience du 7 mars 2022.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la prime d'assiduité
Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il a retenu l'inégalité de traitement et l'a condamné au paiement d'un rappel de salaire, la société lui reproche de ne pas avoir justifié les sommes accordées et fait valoir que le versement d'une prime d'assiduité à certains salariés affectés sur le site de la policlinique d'[5] à [Localité 4] est justifié par des raisons objectives exclusives de toute violation du principe d'égalité de traitement, à savoir l'application des dispositions de l'article 1224-1 du code du travail, qui imposent à l'employeur entrant de maintenir les contrats de travail. Elle fait valoir que :
- l'externalisation du service de la propreté de cette polyclinique relève d'un transfert légal en prétendant qu'il constituait une entité économique autonome tant au sens de la jurisprudence européenne que nationale, précisant qu'il représentait un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, et que dans certains secteurs d'activités ou l'activité repose essentiellement sur la main d'oeuvre, une collectivité de travailleur que réunit durablement une activité commune correspond à une entité économique ;
- les critères de l'entité autonome sont réunis en ce qui concerne l'activité de bio-nettoyage exploitée par la société sur les différents sites d'exploitation ;
- les contrats de transferts de contrat de travail des salariés d'[5] mentionnent qu'ils ont été réalisés avec l'accord préalable des salariés concernés mais mentionnent également que le transfert a été effectué dans le cadre légal de l'article L.1224-1, en sorte que ce caractère ambigu empêche de considérer que la société a entendu s'inscrire exclusivement dans le cadre d'un transfert volontaire ; ces dispositions particulières sont inopérantes et seule l'analyse des conditions d'exercice de l'activité de bio-nettoyage détermine le cadre légal ou volontaire du transfert.
Subsidiairement, elle soutient que l'externalisation emporte les conséquences d'une application volontaire des dispositions de l'article L.1224-1 et que les différences de traitement sont également justifiées, car les avantages trouvent leur cause non dans une intention libérale de l'employeur ou un engagement unilatéral de celui-ci mais de la loi par la poursuite du même contrat de travail aux conditions antérieures.
Elle ajoute à titre encore plus subsidiaire que le maintien des avantages contractuels des salariés d'[5] et de [10] est justifié par l'application du régime de droit commun de la cession de contrat.
La salariée et le syndicat qui concluent à la confirmation du jugement sur ce chef apportent comme terme de comparaison la situation des salariés affectés sur le site de la clinique [5] à [Localité 4], en faisant valoir que ces salariés ont été embauchés par la société le 1er juin 2014 à la suite de l'externalisation du marché de nettoyage des locaux de la clinique le 1er juin 2014, que leur contrat de travail mentionnent cette prime mensuelle d'assiduité qui était appelée prime de fidélité au sein des contrats avec [5], qu'il appartient à la juridiction de ne pas s'en tenir à la qualification retenue par les contrats de travail mais de déterminer s'il y a eu ou non, transfert d'entité économique autonome dans le cadre de cette externalisation, qu'en l'espèce la société ne rapporte pas la preuve du transfert d'un ensemble organisé de personnes et des éléments corporels et incorporels significatifs de la clinique [5] à la société Elior Services propreté et santé, en sorte que s'agissant d'une application volontaire des dispositions de l'article 1224-1 du code du travail, la société échoue à prouver les raisons objectives de la différence de traitement.
Le principe 'à travail égal, salaire égal' dont s'inspirent les articles L. 1242-14, L. 1242-15, L. 2261-22.9, L. 2271-1.8° et L. 3221-2 du code du travail impose à l'employeur d'assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant qu'ils soient placés dans une situation identique.
Le principe d'égalité de traitement s'étend à l'ensemble des droits individuels et collectifs et notamment en matière d'évolution et progression de carrière.
Pour autant l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction détermine les rémunérations et peut fixer des salaires différents pour tenir compte des compétences et capacités de chaque salarié, de la nature des fonctions ou des conditions de leur exercice. Il peut ainsi accorder des avantages particuliers à certains salariés, mais c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définis et contrôlables et pertinents au regard de l'avantage considéré.
Il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe sus-visé de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinent et matériellement vérifiables justifiant cette différence.
Toutefois, l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.
En l'occurrence, les contrats de travail des salariés embauchés par la société le 1er juin 2014, stipulent que 'suite à la reprise des prestations de bio-nettoyage et services hôteliers par la société Elior services propreté et santé, dans le cadre de l'article L.1224-1 du code du travail, il a été proposé à (nom du salarié) de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Elior services propreté et santé à compter du 1er juin 2014, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de (nom du salarié) avec la société Clinique [5] et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Elior services propreté et santé.' Il s'en infère que la société a entendu faire une application volontaire des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail aux salariés qu'elle embauchait dans le cadre de l'opération d'externalisation des services hôteliers et de nettoyage, en sorte qu'elle est fondée à maintenir l'avantage lié à la prime d'assiduité au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement.
La salariée sera en conséquence déboutée de sa demande en rappel de salaire au titre de la prime d'assiduité.
Le jugement entrepris qui a condamné la société au paiement de sommes au titre de la prime d'assiduité de janvier à mai 2014 pour 36,70 euros et de juin 2014 à 2017 pour 4.188,58 euros sera infirmé.
Sur la prime de treizième mois
La société fait grief au jugement de retenir l'inégalité de traitement en soutenant que :
- la différence de traitement liée au versement d'une prime de 13ème mois à certains salariés de la polyclinique de [Localité 9] est justifiée objectivement par : une erreur commise dans la saisie des paies ayant conduit la société à verser involontairement cette prime aux salariés concernés (Mesdames [V], [G], [M], [W] et [U]) et son maintien justifié par les condamnations judiciaires dont elle a fait l'objet à ce sujet ; elle dénie tout engagement unilatéral au versement de cette prime aux salariés de [Localité 9], en l'absence de toute volonté manifestée de façon explicite ; elle expose l'historique des primes à [Localité 8] et [Localité 9] instituées suivant accord de fin de conflit pour la première à hauteur de 100% du salaire mensuel en 2000 et accord d'établissement sur le site de la clinique de [Localité 9] à hauteur de 50% en 2006, qu'en 2011, 35 salariés de [Localité 9] ont saisi le conseil de prud'hommes de Narbonne aux fins d'obtenir le versement d'une prime de 100% identique à celle des salariés de [Localité 8], que le conseil de prud'hommes a fait droit à la demande et la société a saisi la cour d'appel de Montpellier d'un appel, que les salariées citées ont à leur tour saisi le conseil de prud'hommes de Narbonne en septembre et décembre 2012 aux mêmes fins, qu'en décembre 2012 à l'occasion de la mise en route d'un nouveau logiciel de paie, le service de la paie a commis une erreur en allouant à l'ensemble des salariés de [Localité 9] une prime de 13ème mois de 100%, qu'elle a maintenu le bénéfice de cette prime aux salariées concernées afin de maintenir la paix sociale en attendant l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier et le 23 avril 2013 le conseil de prud'hommes de Narbonne a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel de Montpellier ; que la cour d'appel de Montpellier a le 26 mars 2014 confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012, rejetant l'appel ; le 5 janvier 2015, le conseil de prud'hommes de Narbonne a fait droit aux demandes des salariées et l'a condamnée au versement des rappels de prime de 13ème mois ; la cour d'appel de Montpellier a confirmé le jugement selon arrêt du 20 janvier 2016 ; la cour de cassation a cassé l'arrêt par arrêt du 13 décembre 2017 et a renvoyé les parties devant la cour d'appel de Nîmes ; le 25 juin 2019, la cour d'appel de Nîmes a condamné la société à maintenir le rappel de prime de 13ème mois à compter de novembre 2012 et le 26 août 2019, la société a formé un pourvoi à son encontre ; elle estime prouver l'erreur commise à l'origine en décembre 2012 et soutient que le maintien du versement aux salariés concernés était limité au temps de l'instance judiciaire dans le seul but de sauvegarder la paix sociale et la bonne marche de l'entreprise, exclusif de toute intention libérale et que le paiement était alors réalisé sous la condition résolutoire que le conseil de prud'hommes ne déboute pas les salariés de leurs demandes, excluant de fait l'engagement unilatéral ; que la cour d'appel d'Aix a rejeté l'argumentaire adverse en juin 2019, et en janvier et février 2021, reprenant à son compte un arrêt de la Cour de cassation, elle fait valoir que la différence de traitement invoquée trouve son origine et sa justification dans l'effet relatif de la chose jugée et en conséquence que les salariés ne peuvent revendiquer un avantage sur le seul fondement des effets d'une décision rendue dans une instance où ils ne sont ni parties ni représentés ; subsidiairement elle soutient que le maintien est objectivement justifié par le jugement du conseil de prud'hommes de Narbonne puis l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 26 janvier 2016 et à titre encore plus subsidiaire que la prime de [Localité 9] a pris fin à partir du 5 janvier 2015 par l'effet des décisions judiciaires, qui se sont substituées de plein droit à l'engagement unilatéral litigieux et que la salariée qui n'était pas partie au procès ne peut revendiquer le bénéfice de la prime pour les années postérieures à 2014 ; que n'ayant pas travaillé la totalité de l'année 2014, sa demande au titre de l'année 2014 est irrecevable ; sur le quantum des rappels de prime de 13ème mois les primes de l'année 2014 sont irrecevables ;
- la différence de traitement liée au versement d'une prime de 13ème mois à certains salariés affectés sur le site de la clinique [10] à [Localité 8] est justifiée objectivement au regard du principe d'égalité de traitement en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ; les critères de l'entité autonome sont réunis pour en ce qui concerne l'activité de bio-nettoyage exploité par la société sur les différents sites d'exploitation (entité autonome reconnue pour le cas de la clinique [10] par la cour administrative d'appel de Marseille 22 février 19). Elle soutient également que l'externalisation emporte les conséquences d'une application volontaire des dispositions de l'article L.1224-1 et que les différences de traitement sont également justifiées, car les avantages trouvent leur cause non dans une intention libérale de l'employeur ou un engagement unilatéral de celui-ci mais de la loi par la poursuite du même contrat de travail aux conditions antérieures, reprenant l'argumentaire développé pour la prime d'assiduité et mentionné ci-avant.
La salariée et le syndicat qui concluent à la confirmation du jugement en ce qu'il a fait droit aux demandes de rappel de prime de treizième mois au titre de l'inégalité de traitement apportent au soutien de leurs demandes, deux situations de comparaison portant l'une sur les agents de service au sein de la polyclinique de [Localité 9] dès 2012 et l'autre sur les agents au sein de la polyclinique [10] à [Localité 8] en faisant valoir que :
- la prime de 13ème mois des salariés de [Localité 9] n'a pas été mise en place par erreur ou par condamnation judiciaire mais en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur et ce dernier ne prouve pas les raisons objectives justifiant qu'elle doit être exclue du bénéfice de cette prime ; contestant toute erreur due à un changement de logiciel informatique, les intimés notent les variations de l'employeur dans ses explications et soutiennent que la prime de 13ème mois de 100% du salaire mensuel est née en décembre 2012, par l'effet d'un engagement unilatéral de la société et qu'il s'agit d'une nouvelle prime distincte de celle de 50% acquise chez le précédent employeur ; la société a continué à payer cette prime en 2013 et 2014 alors qu'aucune condamnation ne l'y contraignait et a continué après 2016 et les années suivantes alors même que l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 20 janvier 2016 ne faisait que confirmer le jugement du 5 janvier 2015 sans actualiser ou étendre la période de la prime, les décisions de justice ne valant pas pour l'avenir ;
- la prime de 13ème mois accordée sur le site de la polyclinique de [10] à [Localité 8] résulte d'une externalisation des services de nettoyage de la polyclinique le 1er février 2016 à l'ensemble du personnel attaché et de l'embauche par la société Elior Services propreté et santé de l'ensemble de ceux-ci le 19 février 2016 ; le contrat de travail de Mmes [A] et [Z] Me [R] mentionnent à l'article 5 le bénéfice d'une prime même durant les suspensions du contrat de travail durant les accidents du travail et congés maternité ; la société ne rapporte pas la preuve du transfert des éléments corporels et incorporels significatifs de la polyclinique à la société dans le cadre de l'externalisation et ne justifie donc pas le transfert d'une entité économique autonome, excluant le transfert légal automatique en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail mais établissant une application volontaire de cet article, obligeant l'employeur à rapporter la preuve matériellement vérifiable des raisons objectives qui la conduise à exclure la salariée du bénéfice de cette prime ; travaillant sur le site de la polyclinique de [Localité 9] et appartenant à la même catégorie de personnels, elle est placée dans la même situation que ces salariées, en sorte qu'elle est victime d'une inégalité de traitement.
1/ Sur l'inégalité par rapport à la situation existante à [10] à [Localité 8]
Il est constant que les salariés de la société exerçant leur activité à la clinique [10] à [Localité 8] et qui perçoivent une prime de treizième mois, ont été engagés par celle-ci à la suite de l'externalisation du service de bio-nettoyage dans les termes suivants issus des conclusions de l'intimée (qui a supprimé volontairement des pièces transmises à la cour les pièces communiquées n°53, 62 et 63 correspondant aux contrats de travail de comparaison, au regard des deux feuilles A4 portant la mention manuscrite 'pièces 43 à 54 supprimées' et 'pièces 67 à 82 supprimées' alors qu'elles sont visées dans ses conclusions) : 'Consécutivement à la reprise des prestations de bio-nettoyage et services hôteliers de la polyclinique [10] par la société Elior services propreté et santé qui s'y substitue, le présent avenant au contrat de travail de la polyclinique [10] a pour objet, d'une part de formaliser les conditions de la poursuite de ce contrat de travail entre le salarié et la société Elior services propreté et santé entièrement substituée à la polyclinique [10] et d'autre part, de garantir à celui-ci le maintien de son niveau de rémunération et de ses avantages individuels, tels qu'il en disposait au sein de la polyclinique [10]'.
Il s'en infère que, sans qu'il y ait lieu à examiner l'existence d'un transfert de plein droit d'une entité économique autonome, les parties aux contrats ont entendu appliquer volontairement les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, en sorte que la société est fondée à maintenir l'avantage lié à la prime de treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement. Le moyen tiré de la comparaison avec les salariés exerçant leur activité sur le site de la clinique de [10] à [Localité 8] sera donc rejeté.
2/ Sur l'inégalité par rapport à la situation de salariés de [Localité 9]
La salariée qui se compare avec cinq salariés du site de la polyclinique du [6] de [Localité 9], à savoir :
- Mme [V] qui a perçu une prime de 13ème mois en novembre 2012, novembre 2013 et novembre 2014, la prime de 2012 correspondant à 1097 euros pour un salaire mensuel de base de 1742 euros, les autres correspondant à un mois de salaire
- Mme [G] qui a perçu une prime de 13ème mois en novembre 2013, novembre 2014 et novembre 2018,
- Mme [M] qui a perçu cette même prime en novembre 2013 et 2014, (correspondant à moins d'un mois de salaire en 2013 et en 2014)
- M. [U] qui en a perçu une en novembre 2013,
- Mme [W] qui en perçue une en novembre 2013 et 2014,
allègue l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur.
Si la différence de traitement découle d'une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci doit la justifier. En effet, l'employeur ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier une inégalité de rémunération ou de traitement.
Selon l'attestation non datée de M. [D], responsable du centre de services partagés de la société Elior Service, il est indiqué qu'après enquête interne à la suite de cette seconde série de procédures devant le conseil de prud'hommes concernant Mmes [V], [G], [T], [M], [W] et M. [U], il avait été constaté que les sommes litigieuses avaient été versées par erreur à quelques salariés ayant saisi le conseil de prud'hommes et ce sans attendre l'issue de la procédure et que cette erreur du service de paye était consécutive à un changement de programme informatique : passage du système de paie Arcole à Pléiades le 1er décembre 2011, que le nouveau système ne comportait pas de ligne PFA mais une ligne 13ème mois, outre qu'ils avaient renoncé à obtenir la répétition de ces sommes pour éviter tout nouveau conflit social.
Aux termes de son attestation du 15 février 2018, Mme [S], responsable du site de [Localité 9], a indiqué que 'nos services de paye ont procédé dès notre condamnation aux règlements nécessaires, mais ont toutefois commis une erreur en attribuant cette prime à quelques salariés ayant engagé eux aussi une procédure prud'homale à l'encontre d'ESPS, sans attendre le jugement de condamnation. Il s'agit d'une erreur comptable que la société n'a pas souhaité rectifier en sollicitant le remboursement de ces sommes compte tenu des nombreux contentieux d'ores et déjà engagés et des procédures initiées par les bénéficiaires de ces sommes indûment versées. Les sommes ainsi versées par erreur ne constituent pas la mise en place unilatérale et spontanée pour un groupe déterminé d'une prime de 13ème mois mais une erreur de nos services.'
Si la cause exacte du versement de la prime de 13ème mois aux salariés de comparaison diffère, il n'en demeure pas moins, que ces deux attestations se rejoignent sur l'existence d'un versement par erreur, exclusif d'un engagement unilatéral clair et non équivoque.
En outre, si effectivement le versement s'est poursuivi durant les années suivantes, il existait au sein de cet établissement un contexte contentieux important.
En effet, à la suite d'un protocole de fin de conflit en 2006, il avait été attribué aux salariés du site de la polyclinique du [6] de [Localité 9], une prime de 40% revalorisée à 50% du salaire mensuel.
Un premier groupe de 35 salariés de la société Française de Gestion Hospitalière (SFGH hôpital service) absorbée depuis le 1er avril 2012 par la société Elior services propreté et santé avait saisi le conseil de prud'hommes de Narbonne le 3 février 2011 pour obtenir le versement d'une prime de 13ème mois sur le fondement de l'inégalité de traitement avec les salariés de l'agence de [Localité 8] qui avaient obtenu ce treizième mois à la suite d'une grève en 2006. Le conseil de prud'hommes avait alors selon jugements du 2 avril 2012, fait droit à cette demande. La cour d'appel de Montpellier avait été saisie et par arrêt du 26 mars 2014 avait confirmé le jugement en ce qu'il avait accueilli la demande de prime de treizième mois.
Entre septembre 2012 et décembre 2012, douze salariés du même site de la polyclinique de [Localité 9] (dont M. [U], Mme [W], Mme [K], Mme [V]) avaient saisi le conseil de prud'hommes de Narbonne en invoquant le principe d'égalité de traitement pour obtenir le paiement d'un rappel de prime de treizième mois versée aux salariés de la même entreprise, travaillant sur le site de l'Hôpital [7] [Localité 8]. Le conseil de prud'hommes avait alors sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier par jugements du 29 avril 2013. Puis le 5 janvier 2015, le conseil de prud'hommes a condamné la société au paiement de la prime de 13ème mois pour les années 2007 à 2012.
Par arrêt du 20 janvier 2016, la cour d'appel de Montpellier a confirmé les jugements et l'employeur s'est pourvu en cassation.
La Cour de cassation qui a joint les pourvois formés par l'employeur à l'encontre des décisions rendues à l'égard de l'ensemble des salariés dont ceux visés au titre des termes de comparaison, a par arrêt du 13 décembre 2017, cassé et annulé les arrêts rendus par la cour d'appel de Montpellier du 20 janvier 2016 sauf en ce qu'ils ont déclaré irrecevable la demande en vue de voir ordonner à la société de mettre en place la prime de treizième mois pour les salariés encore présents dans l'entreprise.
L'action entreprise par le groupe de salariés du site de [Localité 9] se comparant à ceux du site de [Localité 8] s'est ainsi heurtée à l'application du principe de licité de l'accord collectif, soit de la présomption de justification de l'inégalité de traitement entre des salariés d'une même entreprise mais exerçant dans des établissements distincts, opérée par voie d'accord d'établissement négocié et signé par les organisations syndicales représentative au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquels ces derniers participent directement par leur vote.
Dans ce contexte contentieux, l'employeur défendant à des actions multiples entreprises dès 2011 par les salariés relevant de l'établissement de [Localité 9] pour voir reconnaître une inégalité de traitement sur le fondement de l'avantage accordé aux salariés de l'établissement de [Localité 8] bénéficiaire d'un accord de fin de conflit, aucun engagement unilatéral clair et non équivoque de celui-ci ne se dégage, en sorte que le moyen tiré de la comparaison avec les salariés exerçant sur le site de [Localité 9] sera également rejeté. Aucune inégalité de traitement n'est donc avérée.
Il s'ensuit que la salariée sera déboutée de sa demande de rappel de prime fondée sur l'inégalité de traitement et le jugement entrepris qui a condamné la société au paiement d'un rappel de prime de 13ème mois sera infirmé sur ce chef.
Il sera en conséquence, également infirmé dans des dispositions concernant l'intérêt au taux légal.
Sur l'intervention du syndicat CGT
La société fait grief au jugement de déclarer recevable l'intervention volontaire du syndicat CGT au motif qu'il est dépourvu d'intérêt à agir en l'absence d'atteinte aux intérêts collectifs de la profession qu'il défend, s'agissant en l'espèce de la défense des intérêts individuels de la salariée, ne concernant pas collectivement les professionnels du secteur de la propreté dont le syndicat CGT des Bouches du Rhône défend les intérêts.
Le syndicat soutient au contraire être recevable en son intervention volontaire, en faisant valoir que le manquement de l'employeur au principe d'égalité de traitement constitue une atteinte à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente et qu'il est donc en droit de prétendre à l'indemnisation du préjudice qu'il subit par cette atteinte à l'intérêt collectif.
La défense du principe de l'égalité de traitement participe de l'intérêt collectif de la profession, en sorte que l'intervention du syndicat CGT des Bouches-du-Rhône est recevable.
Il sera néanmoins débouté de sa demande nouvelle de dommages et intérêts, puisque la violation du principe d'égalité de traitement n'a pas été retenue. Il sera ajouté au jugement.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
La salariée succombant sera condamnée aux entiers dépens de l'appel. Il n'y a pas lieu à distraction puisque le ministère d'avocat n'est pas obligatoire.
La salariée sera déboutée en conséquence de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel.
Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société à lui verser une indemnité de 100 euros à ce titre et il sera ajouté au jugement concernant le rejet de la demande en cause d'appel.
L'équité ne commande toutefois pas de faire bénéficier la société de ces mêmes dispositions et elle sera déboutée de sa demande d'indemnité à ce titre.
Le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône succombant sera également débouté de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a condamné la société au versement d'une indemnité à ce titre.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile;
Dans la limite de la dévolution,
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Elior Services propreté et santé à payer à Mme [L] les sommes suivantes : 3193,22 euros au titre du rappel de la prime de 13ème mois, 36,70 euros au titre de la prime d'assiduité de janvier à mai 2014, 4.188,58 euros au titre de la prime d'assiduité de juin 2014 à 2017, 1.180 euros au titre des frais de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné la société Elior Services propreté et santé à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dit que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l'introduction de l'affaire (23 décembre 2016) pour les créances de nature salariale et à compter du présent jugement pour les créances de nature indemnitaire et en ce qu'il a condamné la société Elior Services propreté et santé aux entiers dépens de l'instance ;
Statuant à nouveau dans cette limite ;
Déboute Mme [L] de ses demandes de rappel de prime d'assiduité et de prime de treizième mois fondées sur une inégalité de traitement ;
Déboute société Elior services propreté et santé et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône de leurs demandes respectives d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne Mme [L] aux entiers dépens de première instance,
Y ajoutant,
Déboute les parties de toutes autres demandes ;
Condamne Mme [L] aux entiers dépens de l'appel.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
