| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-6, 13 mai 2022, 18/12244

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 13 MAI 2022

N° 2022/ 162

Rôle N° RG 18/12244 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BC2GZ

[S] [Y] ÉPOUSE [Z]

C/

SARL PASSION VOYAGES

Copie exécutoire délivrée

le : 13/05/2022

à :

Me Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON

Me Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 29 Juin 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/00248.

APPELANTE

Madame [S] [Y] épouse [Z], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON substitué pour plaidoirie par Me Séverine CAUMON, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

SARL PASSION VOYAGES, [Adresse 2]

représentée par Me Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Jean-Pierre PICAVET, avocat au barreau de GRASSE, qui a plaidé

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 22 Février 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Thierry CABALE, conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M. Ange FIORITO, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2022,

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame [S] [Y] épouse [Z] a été engagée à compter du 1er juin 1993 par la société Manava Voyages puis son contrat de travail à durée indéterminée a été transféré, le 2 juillet 2007, à la société Sud Rolland Voyages, date à laquelle elle occupait le poste d'adjoint de direction, puis, en dernier lieu le 9 décembre 2011, à la Sarl Passion Voyages avec laquelle elle a signé un avenant le 10 octobre 2013 avec une prise d'effet remontant au 1er mars 2012, relatif un poste d'adjoint de direction, cadre groupe F de la convention collective nationale du personnel des agences de voyages et de tourisme.

La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie ordinaire à compter du 2 mars 2015 puis, dans le cadre d'une seule visite de reprise du 5 octobre 2015, elle a été déclarée par le médecin du travail définitivement inapte à son poste de travail en raison d'un danger immédiat en référence à l'article R 4624-31 du code du travail

Par lettre du 23 octobre 2015, la salariée a été convoquée à un entretien préalable fixé au 6 novembre 2015 puis elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec avis de réception du 17 novembre 2015.

Le 19 juillet 2016, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus qui par jugement du 29 juin 2018 a :

- dit que Madame [Y] [S] épouse [Z] ne rapportait pas la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires;

- dit que les demandes de Madame [Z] antérieures au 19 juillet 2013 étaient prescrites;

- dit que la Sarl Passion Voyages n'avait pas manqué à son obligation de sécurité de résultat;

- dit que la Sarl Passion Voyages n'avait pas manqué à son obligation de reclassement;

- dit que le licenciement de Madame [Z] pour inaptitude médicale avec impossibilité de reclassement était justifié;

en conséquence,

- débouté Madame [S] [Z] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents;

- débouté Madame [S] [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat;

- débouté Madame [Z] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- condamné la Sarl Passion Voyages à payer à Madame [S] [Y] épouse [Z] les sommes de 4608 euros au titre de maintien de la prime 'Manava' et 460,80 euros au titre des congés payés y afférents;

- débouté Madame [Z] de sa demande au titre de rappel d'heures supplémentaires et congés payés y afférents;

- débouté Madame [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des durées légales de travail;

- condamné la Sarl Passion Voyages à payer à Madame [S] [Y] épouse [Z] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- débouté Madame [Z] ' sur' sa demande de rectification de l'attestation Pôle Emploi;

- ordonné l'exécution provisoire de droit sur la prime;

- débouté les parties du surplus de leurs prétentions;

- condamné la Sarl Passion Voyages aux entiers dépens.

Le 20 juillet 2018, dans le délai légal, la salariée a relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions du 07 mars 2019, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la salariée demande à la cour de :

- recevoir Madame [S] [Z] dans son appel et le dire comme particulièrement bien fondé;

- débouter la Sarl Passion Voyages de son appel incident et le dire comme particulièrement mal fondé;

en conséquence,

réformer le jugement prud'homal entrepris en ce qu'il a :

. dit que Madame [S] [Z] ne rapportait pas la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires,

. dit que les demandes de Madame [S] [Z] antérieures au 19 juillet 2013 étaient prescrites,

. dit que la Sarl Passion Voyages n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat,

. dit que la Sarl Passion Voyages n'a pas manqué à son obligation de reclassement,

. dit que le licenciement de Madame [S] [Z] est justifié,

. débouté Madame [S] [Z] :

de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents,

de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

de sa demande de rappel de salaire d'heures supplémentaires et congés payés afférents,

de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des durées légales maximales de travail,

de sa demande de rectification de l'attestation Pôle emploi,

. limité la condamnation de la Sarl Passion Voyages au titre du maintien de la prime Manava à la somme de 4608 euros et 460,80 euros au titre des congés payés afférents,

. limité la condamnation de la Sarl Passion Voyages à la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

si par extraordinaire, la cour n'entrait pas en voie de réformation, confirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a condamné la Sarl Passion Voyages à payer à Madame [S] [Z] la somme de 4608 euros au titre de la prime Manava et 460,80 euros au titre des congés payés afférents,

par conséquent,

à titre principal:

- constater, dire et juger que les agissements et manquements de la Sarl Passion Voyages à ses obligations, notamment, en matière de santé et sécurité, ont directement participé à la dégradation de l'état de santé de Madame [Z] à l'origine de son inaptitude,

par conséquent,

- dire et juger que le licenciement pour inaptitude de Madame [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

à titre subsidiaire :

- constater, dire et juger que la Sarl Passion Voyages a manqué à son obligation de reclassement

par conséquent,

- dire et juger que le licenciement pour inaptitude de Madame [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse

en tout état de cause:

- constater, dire et juger que Madame [Z] a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées,

- constater, dire et juger que les durées légales maximales du travail n'ont pas été respectées par la Sarl Passion Voyages,

- constater, dire et juger que le retrait de la prime mensuelle « Manava » était subordonné au respect de la procédure de dénonciation d'usage, qui n'a cependant jamais été mise en oeuvre par la Sarl Passion Voyages,

en conséquence,

- condamner la Sarl Passion Voyages à verser à Madame [Z] la somme de 73200 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la Sarl Passion Voyages à verser à Madame [Z] la somme de 24400 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

- condamner la Sarl Passion Voyages à verser à Madame [Z] la somme de 11981,43 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 1198,14 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- condamner la Sarl Passion Voyages à verser à Madame [Z] la somme de 6971,36 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 697,13 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- condamner la Sarl Passion Voyages à verser à Madame [Z] la somme de 8132 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées légales maximales du travail,

- condamner la Sarl Passion Voyages à verser à Madame [S] [Z] la somme de 24 398,04 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- condamner la Sarl Passion Voyages à verser à Madame [Z] la somme de 6053 euros bruts correspondant au rappel de salaire au titre du maintien de la prime « Manava », outre 605,30 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- condamner la Sarl Passion Voyages à verser à Madame [Z] la somme de 4000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la Sarl Passion Voyages aux entiers dépens,

- ordonner la remise de l'attestation Pôle Emploi rectifiée conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros nets par jour de retard à compter de la notification de la décision,

- ordonner l'exécution provisoire sur la totalité du jugement à intervenir (salaire moyen de référence : 4066,34 euros bruts),

- dire et juger que les condamnations résultant de la décision à intervenir emporteront intérêt au taux légal,

- débouter la Sarl Passion Voyages de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles.

La salariée fait valoir que :

- le comportement de l'employeur est la cause de la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé médicalement constaté en mars 2014 ( palpitations) et à compter de février 2015 dans le cadre d'un suivi psychiatrique ( dépression grave, burn out ), ce qui a justifié son arrêt de travail et a conduit à son inaptitude; l'employeur a ainsi manqué notamment à son obligation de sécurité dès le changement de direction à la reprise de son contrat de travail; elle a subi une surcharge de travail se traduisant notamment par l'exercice de tâches de vente en sus de ses fonctions d'adjointe de direction la contraignant à effectuer des horaires quotidiens presque continus du lundi au vendredi de 9h à 19h30 sans pause et le samedi de 9h à 13h, ainsi qu'à des dépassements des durées légales maximales de travail, par suite de la réduction de l'effectif de son agence, sans aide extérieure sauf pour des remplacements lors des congés payés, passant, elle comprise, de quatre à trois en décembre 2011, puis à deux de fin 2012 à fin 2013, durant trois mois au milieu de l'année suivante puis de nouveau à compter de février 2015, activité intense qui explique le niveau élevé de sa production personnelle de chiffres d'affaires;

en outre, elle n'a bénéficié d'aucun suivi médical à compter de l'année de 2010; de plus, dès le mois de décembre 2011 et sans dénonciation préalable de cet usage d'entreprise, on lui a retiré la prime dite 'Manava' d'un montant mensuel de 128 euros bruts dès le mois de décembre 2011;

par la suite, le 8 juin 2015, elle a subi un contrôle médical à l'issue duquel le caractère justifié de son arrêt de travail a été confirmé; puis, l'employeur, notamment en omettant de transmettre les documents utiles, n'a pas respecté ses obligations en matière de prévoyance alors qu'elle avait déjà été confrontée à l'absence de mutuelle par suite de sa résiliation entre les mois de mars et de juin 2015;

- le licenciement est dès lors sans cause réelle et sérieuse et elle est bien fondée en ses demandes d'indemnisations subséquentes en sus de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité lui ayant causé un préjudice lié à la perte de son emploi, son état dépressif, son suivi psychiatrique;

à titre subsidiaire,

- l'employeur ne justifie pas de recherches de reclassement effectives, loyales et sérieuses; ce n'est que dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, sans avoir interrogé le médecin du travail sur ses préconisations, qu'il lui a proposé un poste d'assistante de secrétariat la déclassant, géographiquement éloigné de son domicile (100 kms), à temps partiel (24 heures hebdomadaires) et moyennant une rémunération mensuelle brute passant de 3986,97 euros à 1165,84 euros; il n'est pas justifié de recherches réelles auprès des établissements de l'entreprise et le poste de vendeur confirmé au sein de sa propre agence qui a fait l'objet d'une annonce auprès du Pôle Emploi en octobre 2015 ne lui a pas été proposé;

en tout état de cause,

- les heures supplémentaires qu'elle a accomplies et qui n'ont pas été ni payées ni récupérées doivent lui être réglées dès lors qu'elle produit un tableau récapitulatif, des attestations d'anciens salariés et des cahiers de liaison qu'elle renseignait sur ce point;

- l'intention de dissimuler de l'emploi résulte de la connaissance par l'employeur de l'accomplissement d'heures supplémentaires impayées qui n'ont pas été inscrites sur les bulletins de paie;

- les dépassements des durées maximales légales et conventionnelles du travail, dont la durée hebdomadaire légale, lui ont causé un préjudice qui doit être indemnisé;

- le rappel de prime 'Manava' du 9 décembre 2011 au 17 novembre 2015 lui reste dû pour un montant supérieur à celui octroyé par le premier juge.

Par dernières conclusions du 31 décembre 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la Sarl Passion Voyages demande à la cour de :

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- débouté Madame [S] [Z] de toutes ses demandes illégitimes et parfaitement injustifiées,

- dit que Madame [Z] ne rapporte pas la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires,

- dit que les demandes de Madame [Z] antérieures au 19 juillet 2013 sont prescrites,

- dit que la Sarl Passion Voyages n'a pas manqué à son obligation de reclassement,

- dit que le licenciement de Madame [Z] pour inaptitude médicale avec impossibilité de reclassement est justifié,

en conséquence,

- débouté Madame [Z] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents,

- débouté Madame [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

- débouté Madame [Z] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

statuant à nouveau,

réformer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Passion Voyages au paiement de la somme de 4608 euros au titre du maintien de la prime Manava et la somme de 406,80 euros à titre de congés payés afférents, ainsi que la somme de 500 euros au titre de l'article 700,

en conséquence,

- débouter Madame [Z] de sa demande à titre de rappel de salaire de sa prime Manava de 6053 euros bruts outre 605,30 euros bruts à titre de congés payés afférents,

- constater que la Sarl Passion Voyages n'a pas manqué à ses obligations de santé et de sécurité,

- constater qu'il n'y a aucun lien de cause à effet entre un quelconque manquement et la dégradation de l'état de santé de Madame [Z] à l'origine de son inaptitude,

- juger que la Sarl Passion Voyages n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat,

- juger que la Sarl Passion Voyages a respecté les durées légales de travail,

- confirmer et juger que Madame [S] [Z] n'a pas effectué d'heures supplémentaires,

- constater que la Sarl Passion Voyages n'a pas manqué à son obligation de reclassement,

- confirmer et juger le licenciement de Madame [S] [Z] pour inaptitude physique médicalement constatée et impossibilité de reclassement est parfaitement justifié,

en conséquence,

- débouter Madame [S] [Z] de toutes ses demandes et prétentions,

en tout état de cause,

condamner Madame [S] [Z] au paiement de la somme de 4500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Madame [S] [Z] aux entiers dépens.

L'employeur fait valoir que :

- toute demande au titre des heures supplémentaires est prescrite pour la période antérieure au 19 juillet 2013; la demande n'est pas suffisamment étayée; les tableaux et attestations fournis par la salariée ont été établis pour les besoins de la cause et sont contestables notamment en ce que Monsieur [K], ancien salarié, n'a pu faire les constatations personnelles qu'il évoque; en revanche, les éléments qu'il apporte démontrent l'absence d'heures supplémentaires non rémunérées ni récupérées au moyen de repos de remplacement; la salariée, qui est passé d'un forfait à des horaires contractualisés lors de la reprise du contrat de travail, n'a pas transmis ses plannings comme cela lui était demandé et n'a obtenu aucun accord, même implicite, pour réaliser des heures supplémentaires; les carnets de bord de l'agence destinés aux rendez-vous des clients sur lesquels la salariée a néanmoins porté des mentions relatives à son temps de travail, font apparaître, s'agissant des seuls carnets retrouvés relatifs aux années 2014 et 2015, que celle-ci ne décomptait jamais sa pause déjeuner d'une heure et trente minutes lorsque l'agence était fermée de 12h30 à 14h en saison basse du 1er décembre au 30 juin; de plus, elle comptabilisait les heures où elle était à l'agence au-delà de la fermeture; la comparaison des tableaux de la salariée avec le tableau des roulements affiché à l'agence fait ressortir que pour la semaine 28 de 2014, la salariée décompte 21,5 heures supplémentaires alors qu'elle n'en a réalisé aucune; les heures d'ouverture et de fermeture de l'agence étaient assurées grâce aux roulements mis en place;

- il n'a pas manqué à son obligation de sécurité et n'a pas eu le comportement qui lui est reproché; les conditions de travail de la salariée ne sont pas dégradées; les certificats médicaux qu'elle produit ont été établis sur ses seules informations; la dépression évoquée résulte de problèmes strictement personnels étrangers à son environnement professionnel; les durées maximales de travail n'ont pas été dépassées; la salariée n'a été soumise à aucune surcharge de travail; l'agence a toujours compté trois personnes entre le 9 décembre 2011 et le 2 mars 2015 sauf durant les périodes de recrutement de turn-over des candidats liés au comportement de la salariée; elle gérait son temps de travail à sa guise et refusait de rendre des comptes, percevant une rémunération très importante comparée à celle de sa collègue occupant un même poste; si aucune visite médicale périodique n'a été mise en oeuvre depuis le 21 septembre 2010, la médecine du travail ne lui a rien demandé à ce titre; il n'a fait qu'user de son droit de contre-visite au cours de l'arrêt maladie; le maintien de salaire a été assuré durant les trois premiers mois de l'arrêt de travail; aucun retard ne lui est imputable dans le versement de la prévoyance compte tenu de ses démarches, notamment par mails, et des délais nécessaires en cette matière; les compléments de salaire ont été réglés au fur et à mesure de l'envoi par la salariée des attestations de versement des indemnités journalières;

- aucun rappel de prime n'est dû puisqu'il s'agit d'une gratification bénévole dont elle a dès lors pu interrompre unilatéralement le versement à défaut d'usage dans la mesure où elle n'était réglée qu'à deux salariées, n'était pas fixe, sa collègue percevant une prime variable évaluée en pourcentage, et n'était pas plus constante puisqu'il ne l'a jamais versée à compter de la reprise du contrat de travail;

- il a respecté son obligation de reclassement puisqu'il a interrogé le médecin du travail à plusieurs reprises notamment par mail du 16 octobre 2015 et a eu un entretien téléphonique avec celui-ci; faute de préconisation par ce médecin et à l'issue de vaines recherches réalisées dans l'entreprise, il a proposé néanmoins par courrier du 23 octobre 2015 un poste administratif spécialement créé pour la salariée qui l'a refusé par courrier du 26 octobre, la légitimité du licenciement n'étant pas affectée par le fait que cette proposition figurait au sein de la lettre de convocation à l'entretien préalable; il a diffusé une offre d'emploi dans l'agence par suite de l'inaptitude de la salariée à tout emploi au sein de celle-ci, le médecin du travail lui ayant indiqué par courrier du 2 novembre 2015 qu'elle était inapte à tous les postes de la société;

- aucune indemnité de rupture n'est due au regard du caractère justifié du licenciement; la salariée ne justifie pas de ses préjudices; il s'agit d'une petite entreprise de onze salariés.

La clôture de l'instruction est intervenue le 28 janvier 2022.

MOTIFS:

Sur les heures supplémentaires:

En application de l'article L 3245-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, le délai de prescription des salaires de trois ans doit courir à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible, soit, pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire qui correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise, en l'espèce, le dernier jour du mois. En application des dispositions transitoires de la loi numéro 2013-504 du 14 juin 2013, il faut tenir compte du délai de la prescription antérieure de cinq ans puisqu'il était en cours le 16 juin 2013 pour avoir commencé à courir le 30 novembre 2012, date d'exigibilité du salaire mensuel réclamé le plus ancien. La demande n'est donc pas prescrite puisque le délai de cinq ans n'était pas expiré le 19 juillet 2016, date de la saisine de la juridiction prud'homale.

Il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La salariée sollicite le paiement d'heures supplémentaires pour la période de novembre 2012 à février 2015.

En dehors de l'attestation de Madame [R] qui a travaillé dans la même agence durant plusieurs années jusqu'en avril 2014, dont le témoignage ne contient rien de précis à ce sujet, elle invoque:

- l'attestation de Monsieur [K] qui a quitté l'entreprise jusqu'en janvier 2013 et qui, travaillant à ses côtés au sein de l'agence, a constaté que la salariée travaillait tard le soir après la fermeture de l'agence et sautait certains déjeuners;

- des extraits d'agendas dits 'cahiers de liaison' débutant au mois de janvier 2014 et qui mentionnent, notamment, les horaires quotidiens, partiellement renseignés quant aux missions concernées, et un nombre d'heures supplémentaires accomplies chaque semaine;

- un tableau 'Excel' qu'elle indique avoir établi à partir des cahiers de liaison précités pour la période de janvier 2014 à février 2015, comportant le nombre d' heures qu'elle estime avoir réalisé chaque semaine, le nombre d'heures supplémentaires non rémunérées qui en découle, la répartition des majorations à 25% et 50% sur ces heures supplémentaires.

Il en résulte que la salariée présente des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'elle estime avoir accomplies, mais uniquement sur la période de janvier 2014 à février 2015 dès lors que s'agissant de la période antérieure, elle procède par analogie en affirmant avoir réalisé un nombre d'heures supplémentaires au moins équivalent à celui de l'année 2014.

Pour sa part, l'employeur ne justifie pas des horaires réellement effectués par la salariée au moyen de tableaux reconstitués par ses soins et de tableaux 'de roulement' que rien n'authentifie, critiquant les mentions portées sur les agendas dont se prévaut la salariée en ce que celle-ci y aurait inscrit du temps de travail correspondant à sa pause ou dépassant l'horaire de fermeture de l'agence, sans démontrer ni que la salariée prenait effectivement les temps de pause concernés ni qu'elle n'accomplissait ou ne pouvait réaliser son travail qu'à l'intérieur des horaires d'ouverture et de fermeture de l'agence.

Ainsi, en l'absence de contradiction sérieuse, il convient de retenir l'accomplissement par la salariée de 388 heures supplémentaires au cours de l'année 2014 et de 40 heures supplémentaires en janvier et février 2015, soit la somme totale de 1846,11 euros bruts à lui allouer (10018,56 euros bruts qui auraient dû être perçus - 5096,98 euros déjà réglés - 3075,47 euros d'heures récupérées).

La somme de 184,61 euros bruts lui sera également allouée au titre des congés payés afférents.

Sur le non-respect des durées maximales de travail:

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l'article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, sans qu'il soit besoin de démontrer en outre l'existence d'un préjudice spécifique (CJUE, 14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 53). Cette directive poursuivant l'objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d'un repos suffisant, le législateur de l'Union a considéré que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en

ce qu'il prive le travailleur d'un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé (CJUE,14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 54). La Cour de justice de l'Union européenne a précisé que c'est au droit national des États membres qu'il appartient, dans le respect des principes d'équivalence et d'effectivité, d'une part, de déterminer si la réparation du dommage causé à un particulier par la violation des dispositions de la directive 2003/88 doit être effectuée par l'octroi de temps libre supplémentaire ou d'une indemnité financière et, d'autre part, de définir les règles portant sur le mode de calcul de cette réparation (CJUE, 25 novembre 2010, Fuß c. Stadt Halle, C-429/09,

point 94).

La salariée formule une demande en paiement de dommages-intérêts notamment pour violation des différents durées maximales du travail.

En application de l'article L. 3121-35, alinéa 1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n 2016-1088 du 8 août 2016, interprété à la lumière de l'article 6 b) de la directive n 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, les éléments d'appréciation font ressortir que les semaines de travail de la salariée ont très souvent excédé la durée maximale du travail hebdomadaire alors en vigueur dépassant à plusieurs reprises 50 heures de travail.

Il en résulte l'existence d'un préjudice découlant de ces dépassements de la durée maximale du travail hebdomadaire qu'il y a lieu de réparer en allouant à la salariée la somme de 800 euros nets à titre de dommages et intérêts.

Faute de preuve d'un préjudice supplémentaire, la salariée sera déboutée du surplus de sa demande formée au titre du non-respect des durées maximales de travail.

Sur le travail dissimulé:

La salariée doit être déboutée de sa demande en paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8223-1 du code du travail faute de preuve de l'intention de l'employeur de dissimuler du travail en application des dispositions alors en vigueur des articles L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail, aucun élément ne permettant d'établir que de manière intentionnelle l'employeur n'a pas accompli ses obligations en matière de déclarations aux organismes concernés ou de délivrance de bulletins de paie, ni que celui-ci a mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail significativement inférieur à celui réellement accompli sur une durée suffisamment longue.

Sur le rappel de prime 'Manava':

Au vu des éléments d'appréciation, la prime dite ' Participation historique Manava' n'a jamais eu un caractère obligatoire au titre de dispositions légales ou conventionnelles ou au titre d'un usage sur la période concernée faute de réunion de l'ensemble des critères de constance, de généralité et de fixité puisque cette prime, sans jamais avoir été contractualisée, n'était pas réglée selon des critères précis et/ou un mode de calcul déterminé, à l'ensemble du personnel, à un groupe ou à une catégorie déterminée, ce dont il se déduit qu'en raison de son caractère discrétionnaire la société Passion Voyages a pu décider, sans faute ni abus démontrés, de ne plus la verser lors de la reprise du contrat de travail de la salariée qui, d'ailleurs, n'a formulé aucune contestation à ce sujet au cours de la relation contractuelle.

La salariée sera donc déboutée de sa demande en paiement d'un rappel de primes.

Sur le licenciement:

- A titre principal, la salariée soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse en ce que son inaptitude médicale serait la conséquence d'un manquement préalable de l'employeur l'ayant provoquée.

Concernant l'agence à laquelle était affectée la salariée, l'examen des éléments d'appréciation ne permet pas de confirmer que sur une période suffisamment significative son effectif habituel a été réduit à l'occasion de la reprise du fonds de commerce par la société Passion Voyages en décembre 2011 ou à la suite des départs successifs, respectivement en janvier 2013 et avril 2014, des deux employés ayant travaillé aux côtés de la salariée durant plusieurs années, dont les départs ont été compensés dans des temps raisonnables au regard, notamment, des contraintes existant dans ce domaine, qu'il s'agisse de recrutements ou de mutations.

Pareillement, au vu des éléments d'appréciation, de première part, les dépassements des durées maximales du travail journalier et hebdomadaire ne sont établis que pour la période de janvier 2014 à février 2015 et ces dépassements n'apparaissent pas significatifs en nombre et proportion; de deuxième part, la salariée bénéficiait de ses temps de repos et récupérait une grande partie de ses heures supplémentaires dont la quantité ou la fréquence n'apparaissent pas particulièrement significatifs; de troisième part, elle n'était pas contrainte de devoir exécuter ses fonctions ni très tôt le matin ni très tard le soir que ce soit dans le cadre d'horaires normaux d'ouverture et de fermeture de l'agence ou sur des temps, limités, après cette fermeture.

En outre, sa rémunération, en partie composée de primes liées au niveau de responsabilité qui était le sien, ne dépendait pas de résultats qui ne lui étaient pas plus imposés.

Plus généralement, il ne s'évince d'aucun élément d'appréciation que l'employeur aurait été alerté sur une situation au travail à laquelle la salariée aurait été confrontée et qui aurait exigé qu'il prenne toute mesure adaptée notamment en matière de sécurité et de santé au travail.

Par ailleurs, ni l'existence ni les conditions de la contre-visite médicale du 8 juin 2015 ne révèlent un manquement imputable à l'employeur, peu important ses conclusions médicales.

En revanche, l'employeur ne démontre pas avoir respecté ses obligations en matière de visite médicale obligatoire en application de l'article R 4624-16 du code du travail dès lors qu'à compter de l'année 2010 il n'a rien mis en oeuvre afin que la salariée bénéficie de la visite médicale devant intervenir tous les vingt-quatre mois, la finalité de cet examen étant de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire. Si l'employeur a dès lors manqué à son obligation de sécurité prévue par les dispositions alors applicables des articles L 4121-1 et suivants du code du travail, il n'en est résulté aucun préjudice puisque la salariée, dont les fonctions ne l'exposaient à aucun risque particulier, ne justifie pas précisément de l'incidence d'un tel manquement sur l'apparition, l'aggravation, le suivi ou le traitement, d'une part, de simples palpitations intermittentes vespérales observées par un médecin en mars 2014, d'autre part, d'un état dépressif qu'un médecin psychiatre a constaté au cours de l'année 2015 et qui a entraîné les arrêts de travail, avec l'évocation d'un 'burn out' que ce psychiatre relie à un contexte professionnel sur les seules déclarations de sa patiente mettant en cause le management de sa direction.

En dernière analyse, il résulte des éléments d'appréciation que l'inaptitude médicale de la salariée liée à son état dépressif n'est pas la conséquence, considérés ensemble, ni d'une absence de visite médicale périodique, ni d'une difficulté très ponctuelle en matière de couverture par une mutuelle, ni d'un retard ponctuel et peu important en nombre et proportion dans le versement du salaire, ni d'un retard dans le règlement de la prévoyance sur une durée de quelques mois dont une petite partie, non significative, est dû à un manque de diligence de la part d'un employeur insuffisamment réactif.

Ainsi, la salariée, qui par ailleurs n'invoque pas de harcèlement moral, n'est pas fondée en sa demande principale au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que l'inaptitude n'est pas consécutive à un manquement préalable de l'employeur l'ayant provoquée.

- A titre subsidiaire, la salariée fait valoir que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse en raison du non respect de l'obligation de reclassement.

Selon les dispositions alors en vigueur de l'article L 1226-2 du code du travail, 'Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.'

C'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de tentative de reclassement, laquelle est de moyens, dans l'entreprise ou le cas échéant dans les entreprises formant un groupe au sein duquel des postes peuvent être disponibles ou peut être envisagée une permutabilité des salariés entre sociétés. La recherche des possibilités de reclassement doit s'effectuer à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.L'employeur est tenu d'effectuer une recherche loyale et sérieuse, ce qui exige qu'elle soit concrète, réfléchie et inscrite dans la durée.

En l'espèce, le 5 octobre 2015, la salariée a été déclarée définitivement inapte au poste d'adjoint administratif en raison d'un danger immédiat en référence à l'article R 4624-31 du code du travail.

Nonobstant des démarches auprès du médecin du travail, qui lui précisera par courrier du 2 novembre 2015 que la salariée était inapte à tout poste au sein de l'entreprise, l'employeur, qui comptait plusieurs agences dont trois situées dans le département du Var, tenu de rapporter la preuve de recherches concrètes, sérieuses et loyales de reclassement, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, sur une durée suffisante au regard de la taille et de l'effectif de l'entreprise, ne pouvant s'en dispenser au motif que le médecin du travail n'a proposé aucun poste de reclassement et a exclu toute aptitude de la salariée à occuper un emploi dans l'entreprise en raison du danger immédiat, ne justifie pas du respect de cette obligation au moyen de la lettre de convocation à l'entretien préalable qui pour la première fois informait la salariée d'une recherche de reclassement en lui faisant une proposition de création de poste administratif d'assistante de secrétariat très éloigné de celui précédemment occupé puisque, notamment, la durée du travail et la rémunération étaient respectivement réduites d'environ quarante pour cent et soixante-dix pour cent, la classification passant de celle d'assistante de direction, statut cadre, groupe F, à celle, nettement inférieure, de technicien/agent de maîtrise, groupe C.

Le licenciement pour inaptitude médicale d'origine non professionnelle et impossibilité de reclassement est donc dénué de cause réelle et sérieuse.

Le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour non-respect de l'obligation de reclassement ouvre droit à l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents.

Au vu des éléments d'appréciation et considérant l'ancienneté de la salariée dans l'entreprise, il lui sera alloué, en application des dispositions des articles L.1234-1 et L 1234-5 du code du travail, une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 11981,43 euros bruts correspondant à la rémunération qu'elle aurait perçue si elle avait travaillé durant son préavis de trois mois.

L'employeur sera également condamné au paiement d'une somme de 1198,14 euros bruts au titre des congés payés afférents.

De même, par application des dispositions alors en vigueur de l'article L 1235-3 du code du travail, compte tenu de l'âge de la salariée au moment du licenciement (44 ans), de son ancienneté (22 ans), du salaire mensuel brut de référence, outre de sa capacité à retrouver un emploi telle que celle-ci résulte des éléments fournis, la somme de 50000 euros nets ( un peu plus de douze mois de salaire) lui sera allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité:

La demande de la salariée en paiement de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité sera en voie de rejet faute de preuve de l'existence et de l'étendue de son préjudice, en lien notamment avec le non-respect par l'employeur de ses obligations en matière de suivi médical.

Sur les intérêts au taux légal:

Les intérêts au taux légal courront :

- à compter de la date à laquelle l'employeur a reçu sa convocation devant le bureau de conciliation, sur les sommes allouées au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, et de l'indemnités de préavis et des congés payés afférents,

- à compter du présent arrêt sur les autres sommes.

Sur la remise de documents:

Compte tenu des développements qui précèdent, il convient de faire droit à la demande de remise de l'attestation Pôle Emploi rectifiée conformément à l'arrêt. Le prononcé d'une astreinte est justifié au regard des circonstances de la cause.

Sur les frais irrépétibles:

En équité, il y a lieu d'allouer à la salariée la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens:

Les entiers dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de l'employeur, partie succombante pour l'essentiel.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe:

Infirme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension et y ajoutant,

Condamne la Sarl Passion Voyages à payer à Madame [S] [Y] épouse [Z] les sommes suivantes :

- 1846,11 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires,

- 184,61 euros bruts de congés payés afférents,

- 800 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale du travail hebdomadaire.

Dit que le licenciement de Madame [S] [Y] épouse [Z] est sans cause réelle et sérieuse en raison du non-respect par l'employeur de son obligation de reclassement.

Condamne par conséquent la Sarl Passion Voyages à payer à Madame [S] [Y] épouse [Z] les sommes suivantes :

- 11981,43 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1198,14 euros bruts de congés payés afférents,

- 50000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dit que les intérêts au taux légal courront :

- à compter de la date à laquelle l'employeur a reçu sa convocation devant le bureau de conciliation, sur les sommes allouées au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, et de l'indemnités de préavis et des congés payés afférents,

- à compter du présent arrêt sur les autres sommes.

Condamne la Sarl Passion Voyages à remettre à Madame [S] [Y] épouse [Z] une attestation Pôle Emploi rectifiée conformément au présent arrêt dans un délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, ce, pendant soixante jours.

Condamne la Sarl Passion Voyages à payer à Madame [S] [Y] épouse [Z] la somme de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties pour le surplus.

Condamne la Sarl Passion Voyages aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Le Greffier Le Président