France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 3-1, 12 mai 2022, 21/13528

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT

DU 12 MAI 2022

N° 2022/182

RG 21/13528 -

N° Portalis DBVB-V-B7F-BID2G

[S] [Y]

[K] [P]

S.A.R.L. SARL MM INVEST

S.A.R.L. SARL UNITED ELECTRIC

S.A.S.U. SASU ENERCAM

[Z] [J]

SAS TENERGIE

SAS TENERGIE PHOENIX 3

S.A. CAPG ENERGIES NOUVELLES

S.A. CAPG INVESTISSEMENTS ENERGETIQUES

S.A. CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL PYRENEES GASCOGNE

Copie exécutoire délivrée

le :

à : Me Alexandra BOISRAME

Me Françoise BOULAN

Me Agnès ERMENEUX

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé du Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE en date du 10 Septembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 2021003927.

APPELANTES

Monsieur [S] [Y], demeurant [Adresse 5]

Monsieur [K] [P], demeurant [Adresse 1]

S.A.R.L. MM INVEST, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège, sis [Adresse 1]

S.A.R.L. UNITED ELECTRIC, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège, dont le siège social est sis [Adresse 7]

S.A.S.U. ENERCAM, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège, sis [Adresse 6]

tous représentés par Me Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Pauline ERNOUX, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Stéphane DAYAN, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMES

Monsieur [Z] [J], né le 30 Mars 1961 à [Localité 10], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Louis-Marie DE ROUX, avocat au barreau de PARIS, et Me Julian COAT, avocat au barreau de PARIS, plaidant

SAS TENERGIE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social sis [Adresse 8]

représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Laurence D'ORSO, avocat au barreau de PARIS, plaidant

SAS TENERGIE PHOENIX 3, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social sis [Adresse 9]

représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Laurence D'ORSO, avocat au barreau de PARIS

S.A. CAPG ENERGIES NOUVELLES, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, sis [Adresse 4]

représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Louis-Marie DE ROUX, avocat au barreau de PARIS, et Me Julian COAT, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A. CAPG INVESTISSEMENTS ENERGETIQUES, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, sis [Adresse 4]

S.A. CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL PYRENEES GASCOGNE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, sis [Adresse 3]

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 21 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022,

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

La CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL PYRENEEES GASCOGNE, ci-après CA PYRENEES GASCOGNE, a pour filiale à 100% la société CAPG ENERGIES NOUVELLES, ci-après CAPGEN, filiale ayant pour activité le financement et l'exploitation de sources d'énergies renouvelable via des sociétés dédiées.

La société HESLYOM, anciennement dénommée CAM ENERGIE SERVICE, a été constituée en 2013 par la société CAPGEN et Monsieur [W] [F]. Messieurs [S] [Y] et [K] [P] ont rejoint HESLYOM en 2016 en qualité de salariés, et en sont ultérieurement devenus les dirigeants et/ou mandataires sociaux

La société CAPGEN confiait à la société HESLYOM les opérations de maintenance des installations, principalement des centrales photovoltaïques réalisées par l'intermédiaire de sociétés dédiées, les « SPV ».

Des différends sont intervenus entre les sociétés CAPGEN, HESLYOM et Monsieur [F], qui ont conduit à la signature, en date du 13 décembre 2016, d'un protocole d'accord. A ce protocole sont intervenues différentes sociétés liées, d'une part au CA PYRENEES GASCOGNE et, d'autre part, à Monsieur [F] et Messieurs [Y] et [P], ces deux derniers étant intervenus personnellement au protocole, (la société HESLYOM étant intervenue sous son ancienne dénomination de CAM ENERGIE SERVICE).

Ce protocole du 13 décembre 2016 avait pour finalité d'organiser le transfert de la participation détenue au sein de la société HESLYOM par monsieur [F] à messieurs [Y], [P] et leur permettre de prendre la direction de cette société. Il avait notamment pour objet :

- de mettre un terme au litige opposant les sociétés HESLYOM et CAPGEN,

- de mettre un terme au litige opposant Monsieur [F] et la société HESLYOM,

- de définir les engagements des parties au protocole, notamment le départ de Monsieur [F], le remboursement d'une somme de 3.000.000 € par HESLYOM à une société dénommée CHILI INVEST, la signature de divers contrats, un engagement d'augmentation de capital de la société HELSYOM, et un droit de préférence au profit de Messieurs [Y] et [P].

La société CAPG INVESTISSEMENTS ENERGETIQUES, ci-après CAPGIE, a été constituée en 2017 par CAPGEN et une société dénommée TENERGIE. TENERGIE a, parmi ses filiales, la société TENERGIE PHOENIX 3.

Par courriel du 4 décembre 2017, la société CAPGEN a informé la société HESLYOM du partenariat qu'elle venait de conclure avec la société TENERGIE dans le cadre duquel elle avait cédé une grande partie de ses SPV à des co-entreprises créées par les sociétés CAPGEN et TENERGIE.

Par requête présentée le 9 mars 2021, Messieurs [Y] et [P] ainsi que les sociétés MM INVEST, UNITED ELECTRIC et ENERCAM, sociétés qui leur sont liées, ont sollicité du Président du Tribunal de commerce d'Aix en Provence, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, la saisie par huissier de divers documents et courriels de nature à permettre :

- de démontrer que la société CAPGEN, avec la complicité de la société TENERGIE, s'est rendue coupable d'agissements déloyaux dans le dessein de conclure un partenariat avec la société TENERGIE,

- de démontrer la violation par CAPGEN, avec la complicité de TENERGIE, du droit de préférence consenti à Messieurs [Y] et [P] par le protocole du 13 décembre 2016, la société CAPGEN ayant dès avril 2017, cédé peu à peu ses actifs à la société TENERGIE ou à des sociétés dont elle détenait en tout ou en partie le capital social, en violation de leur droit de préférence,

- de déterminer la date à compter de laquelle CAPGEN aurait commencé à manquer à son obligation de loyauté en sa qualité d'associé de HESLYOM en entretenant avec TENERGIE des relations d'affaires contraires aux intérêts de HELSYOM.

Le Président du Tribunal de commerce d'Aix en Provence a fait droit à cette demande en rendant, le même jour, quatre ordonnances :

-ordonnance RG 2021/55 autorisant la saisie de divers documents au siège de la société TENERGIE PHOENIX 3,

- ordonnance RG 2021/56 autorisant la saisie de divers documents au siège de la société TENERGIE,

- ordonnance RG 2021/57 autorisant la saisie de divers documents au siège de la société CAPGEN,

- ordonnance RG 2021/58 autorisant la saisie de divers documents au siège de la société CAPGIE.

Ces quatre ordonnances rendues le 9 mars 2021 ont été signifiées et exécutées le 22 mars 2021.

Les quatre sociétés saisies ont présenté des requêtes afin que les documents saisis soient placés sous séquestre. Le séquestre a été ordonné par quatre ordonnances en date du 25 mars 2021 RG 2021/58 et du 1er avril 2021 RG 2021-76.

Par acte du 23 avril 2021, les sociétés CA PYRENEES GASCOGNE, CAPGEN, CAPGIE et Monsieur [J], directeur juridique de CA PYRENEES GASCOGNE, ont assigné Messieurs [Y] et [P] et les sociétés MM INVEST, UNITED ELECTRIC et ENERCAM aux fins de rétractation des ordonnances sur requête du 9 mars 2021 numérotées RG 2021/55, 2021/56, 2021/57 et 2021/58. Cette instance a été enrôlée sous le n° RG 2021 003927.

Parallèlement, par acte en date du 26 avril 2021, les sociétés TENERGIE et TENERGIE PHOENIX 3 ont assigné Messieurs [Y] et [P] et les sociétés MM INVEST, UNITED ELECTRIC et ENERCAM aux fins de rétractation des ordonnances sur requête du 9 mars 2021 numérotées RG 2021/55, 2021/56. Cette instance a été enrôlée sous le n° RG 2021 003 928.

Le 21 juillet 2021, les sociétés CA PYRENEES GASCOGNE, CAPGEN, CAPGIE ont déposé des conclusions en intervention volontaire à cette instance (à titre principal et accessoire).

Par ordonnance du 10 septembre 2021, le juge des référés du tribunal de commerce d'Aix en Provence a statué ainsi :

-déclarons recevable l'intervention volontaire des sociétés CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL PYRENEES GASCOGNE, SA CAPG ENERGIES NOUVELLES et SA CAPG INVESTISSEMENTS ENERGETIQUES à l'instance enrôlée sous le n° RG 2021 003928,

Sur les trois demandes « in limine litis '' :

- prononçons la jonction des instances enrôlées sous les sous les n° RG 2021 003927 et RG 2021 003928,

- déboutons les demandeurs de leur demande tendant à voir déclarées irrecevables les conclusions des défendeurs au motif que celles-ci font état de pièces dont ils ont eu connaissance via les mesures d'instructions exécutées le 22 mars 2021,

- déboutons les demandeurs de leur demande tendant à voir déclarée nulle, pour adresse inexacte de Monsieur [Y], la requête présentée le 9 mars 2021 et tous les actes subséquents ;

Sur les quatre demandes au fond :

-déboutons les demandeurs de leur demande tendant à voir déclarée irrecevable la requête du 9 mars 2021 du fait de l'existence d'un procès en cours,

-déboutons les demandeurs de leur demande de rétractation pour absence de motif légitime des ordonnances rendues le 9 mars 2021,

-ordonnons, pour défaut d'un motif légitime permettant de déroger au principe fondamental de la contradiction, la rétractation des quatre ordonnances :

*ordonnance RG 2021/55 autorisant la saisie de divers documents au siège de la société SAS TENERGIE PHOENIX 3,

*ordonnance RG 2021/56 autorisant la saisie de divers documents au siège de la société SAS TENERGIE,

*ordonnance RG 2021/57 autorisant la saisie de divers documents au siège de la société SA CAPG ENERGIES NOUVELLES,

*ordonnance RG 2021/58 autorisant la saisie de divers documents au siège de la société SA CAPG INVESTISSEMENTS ENERGETIQUES ;

-ordonnons, au motif complémentaire que les mesures d'investigation ordonnées excédent manifestement les mesures légalement admissibles au sens de l'article 145 du CPC, la rétractation des quatre ordonnances susvisées ;

En conséquence :

-ordonnons la restitution aux sociétés SA CAPG ENERGIES NOUVELLES, SA CAPG INVESTISSEMENTS ENERGETIQUES, SAS TENERGIE et SAS TENERGIE PHOENIX 3 de l'intégralité des documents saisis et la destruction de toute copie qui pourrait en avoir été faite par les défendeurs, Messieurs [S] [Y] et [K] [P] et les sociétés SARL MM INVEST, SARL UNITED ELECTRIC et SAS ENERCAM,

-faisons interdiction aux défendeurs, Messieurs [S] [Y] et [K] [P] et les sociétés SARL MM INVEST, SARL UNITED ELECTRIC et SAS ENERCAM de faire usage de documents dont ils auraient eu connaissance par suite des ordonnances du 9 mars 2021 dont la rétractation est ordonnée.

Sur les autres demandes des parties :

-condamnons solidairement Messieurs [S] [Y] et [K] [P] et les sociétés SARL MM INVEST, SARL UNITED ELECTRIC et SAS ENERCAM à payer la somme de 3.000 € à chacune des sociétés CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL PYRENEES GASCOGNE, SA CAPG ENERGIES NOUVELLES, SA CAPG INVESTISSEMENTS ENERGETIQUES, SAS TENERGIE et SAS TENERGIE PHOENIX 3,

-mettons les dépens de l'instance solidairement à la charge de messieurs [S] [Y] et [K] [P], des sociétés MM INVEST, UNITED ELECTRIC et ENERCAM.

Monsieur [S] [Y], Monsieur [K] [P], la société MM INVEST, la société UNITED ELECTRIC et la société ENERCAM ont relevé appel de cette décision par déclaration du 22 septembre 2021.

Le président de la chambre a rendu une ordonnance de clôture de l'instruction le 21 février 2022 et fixé l'affaire à l'audience du 21 mars 2022.

Monsieur [S] [Y], Monsieur [K] [P], la société MM INVEST, la société UNITED ELECTRIC et la société ENERCAM exposent dans leurs dernières conclusions n°3 du 18 février 2022 :

-que la société CAPGEN s'était engagée à investir, aux termes du protocole du 13 décembre 2016, la somme de 3 millions d'euros au sein de la société HESLYOM, mais qu'elle n'a finalement apporté qu'un montant de 1,5 millions d'euros sur le montant convenu et qu'elle a en outre cessé de passer des commandes auprès de CAM ENERGIE SERVICE en 2016,

-qu'en raison de la conclusion d'un nouveau partenariat entre le CREDIT AGRICOLE PYRENEES GASCOGNE, les sociétés CAPGEN et TENERGIE, il y a eu violation du droit de préférence de Messieurs [S] [Y] et [K] [P],

-que la société CAPGEN, en cédant ses actifs à des tiers et ce avec la complicité de la société TENERGIE ou de ses filiales a transgressé son obligation de loyauté à l'égard de la société UNITED ELECTRIC (société holding de [S] [Y]) et de la société MM INVEST (société holding de [K] [P]) à leur qualité de coassociés de la société HESLYOM,

-que leur demande sur le fondement de l'article 145 est fondée afin de connaître l'étendue du préjudice qu'ils subissent du fait du comportement de la société CAPGEN et de la société TENERGIE,

-que leurs requêtes sont recevables du fait de l'absence d'instance en cours,

-que les conditions d'application de l'article 145 du code de procédure civile sont remplies, et ce afin d'établir et conserver la preuve de l'étendue des fautes commises par la société CAPGEN à l'encontre de messieurs [S] [Y] et [P] ainsi que de leur société holding, la société MM INVEST et UNITED ELECTRIC et le préjudice qui en a découlé pour elles,

-que la mission de l'huissier était circonscrite aux faits reprochés aux sociétés CAPGEN et TENERGIE,

-qu'une procédure non contradictoire était nécessaire.

Les appelantes sollicitent la réformation de l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a :

-Rétracté les ordonnances du 9 mars 2021 pour défaut de motif légitime permettant de déroger au principe du contradictoire ;

-Rétracté les ordonnances du 9 mars 2021 au motif que les mesures d'investigations ordonnées excéderaient manifestement les mesures légalement admissibles au sens de l'article 145 du CPC ;

-Ordonné la restitution aux sociétés TENERGIE, TENERGIE PHOENIX 3, CAPGEN et CAPG INVESTISSEMENTS ÉNERGÉTIQUES de l'intégralité des documents saisis et a ordonné la destruction de toute copie qui pourrait en avoir été faite ;

-Fait interdiction à Messieurs [S] [Y] et [K] [P] ainsi que les sociétés UNITEDELECTRIC, MM INVEST et ENERCAM de faire usage de documents dont ils auraient eu connaissance par suite des ordonnances du 9 mars 2021 ;

-Condamné solidairement Messieurs [S] [Y] et [K] [P] ainsi que les sociétés UNITED ELECTRIC, MM INVEST et ENERCAM aux dépens et à payer la somme de 3000 euros aux sociétés TENERGIE, TENERGIE PHOENIX 3, CAPGEN et CAPG INVESTISSEMENTS ÉNERGÉTIQUES ainsi qu'à la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL PYRÉNÉES GASCOGNE.

Statuant à nouveau :

- Juger que tant les requêtes régularisées le 9 mars 2021 que l'ordonnance rendue le 9 mars 2021 justifient de la nécessité de déroger au principe du contradictoire ;

- Juger que la mission confiée à l'huissier désigné par l'ordonnance rendue le 9 mars 2021 n'a pas le caractère d'une mesure générale d'investigation ;

- Débouter les sociétés CAPGEN, CAPG INVESTISSEMENT ENERGITIQUE, TENERGIE et TENERGIE PHOENIX 3 ainsi que Monsieur [J] et le CREDIT AGRICOLE PYRENEES GASCOGNE de leur demande de rétractation des ordonnances du 9 mars 2021 ;

- Juger que la remise des pièces séquestrées devra être réalisée sur autorisation du Président du Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE ayant ordonné la mise sous séquestre des pièces saisies par ordonnance en date des 25 mars 2021 et 1er avril 2021 ;

- Confirmer l'ordonnance de référé du 10 septembre 2021 rendue par le Président du Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE pour le surplus.

Les appelants forment une demande subsidiaire ainsi que des demandes reconventionnelles visant à modifier les ordonnances précitées et sollicitent 5.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.

Dans leurs dernières écritures du 7 décembre 2021, la société TENERGIE et la société TENERGIE PHOENIX 3 rétorquent :

-que la décision entreprise doit être réformée en ce qu'elle a rejeté la demande tendant à voir déclarer irrecevable la requête du fait de l'existence d'un procès en cours, et a débouté les demandeurs de leur demande de rétractation pour absence de motif légitime,

-qu'il convient de rétracter les ordonnances de saisie du 9 mars 2021,

-de déclarer irrecevables les demandes des appelants en leurs demandes subsidiaires à titre reconventionnel sur le périmètre des saisies et tendant à la remise des pièces séquestrées sur autorisation présidentielle.

Elles sollicitent chacune 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions du 18 février 2022, la SACCV CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL PYRENEES GASCOGNE, les sociétés CAPG ENERGIES NOUVELLES, CAPG INVESTISSEMENTS ENERGETIQUES et Monsieur [Z] [J] font valoir :

-que la demande subsidiaire formée pour la première fois en cause d'appel par Messieurs [S] [Y] et [K] [P] et les sociétés SARL MM INVEST, SARL UNITED ELECTRIC, et SAS ENERCAM est irrecevable,

-qu'il convient de déclarer irrecevables les conclusions de première instance des appelants et les conclusions d'appel n°2 ;

Ils concluent à la confirmation de la décision attaquée et demandent paiement de la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La cour renvoie, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties à leurs écritures précitées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande visant à voir infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a déclaré recevables les conclusions de première instance de « monsieur [Y] et autres », et sur la demande visant à voir déclarer irrecevables les conclusions n°2 de messieurs [S] [Y] et [K] [P] et les sociétés SARL MM INVEST, SARL UNITED ELECTRIC, et SAS ENERCAM

Compte tenu de l'effet dévolutif de l'appel, il n'y a pas lieu de statuer sur la recevabilité de conclusions présentées devant le premier juge.

La cour retient les dernières conclusions récapitulatives de messieurs [S] [Y] et [K] [P] et les sociétés SARL MM INVEST, SARL UNITED ELECTRIC, et SAS ENERCAM, soit les conclusions n°3, de sorte que la demande visant à voir déclarer irrecevables les conclusions n°2 est devenue sans objet.

Sur les demandes fondées sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile

Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution à un litige les mesures d'instruction légalement visibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

L'urgence n'est pas une condition requise pour que soit ordonnées sur requête des mesures d'instruction sur le fondement de ces dispositions.

Sur la recevabilité de la requête du 9 mars 2021 du fait de l'existence d'un procès au fond en cours.

Il résulte de l'article 145 du code de procédure civile que constitue un obstacle à une mesure d'instruction in futurum l'existence d'une instance au fond ouverte au titre du même litige à la date de la requête, opposant les mêmes parties et ayant le même objet.

La condition tenant à l'absence de tout procès au fond doit être remplie au jour du dépôt de la requête, soit en l'espèce au 9 mars 2021.

Au cas présent, une instance au fond a été initiée avant le dépôt de la requête. C'est ainsi par acte du 26 février 2020 que la société CAPG ENERGIES NOUVELLES devenue CAPGEN, et la société CHILI INVEST, ont assigné au fond Messieurs [Y], [P] et [F] et la société ENERCAM, en présence de la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL PYRENEEES GASCOGNE, par devant le Tribunal de commerce de Paris, pour obtenir leur condamnation solidaire au paiement d'une somme de 3.000.000€ à titre de dommages-intérêts.

S'agissant de la qualité des parties, messieurs [Y] et [P] et leurs sociétés holding, demandeurs à la mesure d'instruction in futurum, sont parties au procès au fond, de même que la société CAPGEN.

S'agissant de l'objet du litige au fond, la lecture des écritures établies dans le cadre de ce procès au fond, et communiquées en pièces 39-1, 39-2 et 39-3, montre que les sociétés CAPGEN et CHILI INVEST fondent leur demande de dommages et intérêts susvisée, sur la violation du protocole signé le 13 décembre 2016, mais en ses dispositions relatives à l'article 9, visant le remboursement par CAM ENERGIE SERVICES à CHILI INVEST d'avances faites en compte courant d'associé, de sorte que l'objet du litige apparaît différent. La mesure présentement sollicitée tend en effet à démontrer la violation d'une autre disposition du protocole, à savoir l'article 12, par le non-respect d'un droit de préférence concédé par la société CAM ENERGIE à messieurs [Y] et [P] en cas de cession par elle d'une partie de ses actifs (centrales SPV ou centrales hydrauliques) sauf opposition par une caisse régionale du Crédit Agricole qui pourrait être intéressée par une centrale située sur son territoire avec la complicité de la société TENERGIE, et la violation de l'obligation de loyauté enfreinte par la société CAPGEN en qualité de coassociée des sociétés MM INVEST et UNITED ELECTRIC au sein de la société HESLYOM en se rapprochant de TENERGIE, concurrent de la société HESLYOM, la société TENERGIE ayant connaissance de ce droit de préférence.

La demande sera en conséquence déclarée recevable et le jugement confirmé sur ce point.

Sur l'existence d'un motif légitime

Le juge qui est saisi d'une demande de rétractation apprécie les mérites d'une requête au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produit ultérieurement devant lui. Il doit à cet égard constater qu'il existe un procès en germe possible et non manifestement vouée à l'échec au regard des moyens soulevés, sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu'il revienne au juge saisi de se prononcer sur le fond.

La requête présentée le 9 mars 2021 au Président du Tribunal de commerce a pour objet la recherche de la preuve de l'éventuel non-respect du droit de préférence de Messieurs [Y] et [P], consenti par le protocole du 13 décembre 2016, avec la complicité de TENERGIE, et de déterminer la date à compter de laquelle CAPGEN aurait commencé à manquer à son obligation de loyauté en sa qualité d'associé de HESLYOM en entretenant avec TENERGIE des relations d'affaires contraires aux intérêts de HELSYOM.

Ce droit de préférence est prévu par le protocole susvisé. L'existence du partenariat entre CAPGEN et TENERGIE n'est pas contesté et ressort des échanges entre les parties (en particulier courriel du 4 décembre 2017 adressé par CAPGEN à HESLYOM et messieurs [Y] et [P] en informant ces derniers, demande d'éclaircissement du 11 janvier 2018, mail de monsieur [Y] du 9 février 2018).

La violation alléguée d'un engagement contractuel déterminé susceptible de donner lieu à réparation constitue le germe d'un procès, de sorte qu'en l'espèce les demandeurs à la requête ont bien justifié d'un motif légitime.

Sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire

Selon l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

La requête doit établir « in concreto » en quoi il est nécessaire de déroger au principe du contradictoire. Elle doit ainsi justifier des circonstances justifiant qu'il soit dérogé à ce principe tel que le risque de déperdition des éléments recherchés en raison du comportement du détenteur des pièces. Les circonstances susceptibles d'autoriser une telle dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou dans l'ordonnance.

En l'espèce, le fait que les éléments recherchés consistaient « en des documents et mails par nature facilement et rapidement destructibles ou à tout le moins dissimulables » n'est pas suffisant pour établir la nécessité d'une telle dérogation.

Le simple fait qu'une preuve soit inscrite sur un support papier ou numérique ne saurait en lui-même caractériser ce risque de destruction ou de dissimulation. Ni la requête, ni l'ordonnance ne caractérisent un comportement des personnes et sociétés détentrices des éléments recherchées pouvant laisser raisonnablement penser que ce risque de déperdition était patent. Elles se bornent à émettre des suppositions sur un risque de destruction de documents qui n'est corroboré par aucun élément tangible versé au dossier .

C'est de façon pertinente que le juge de la rétractation a relevé que parmi les adresses mail visées par la requête, figure l'adresse professionnelle de monsieur [J], directeur juridique de CA PYRENEES GASCOGNE, décrit comme le correspondant de monsieur [Y], et qui est tenu en sa qualité, aux obligations de conservation de documents découlant de la réglementation bancaire.

Il n'est pas davantage démontré une volonté de dissimulation de la société CAPGEN, puisque celle-ci par courriel du 4 décembre 2017 a informé HESLYOM du partenariat conclu avec TENERGIE et de la cession de la majorité de ses SPV à des co-entreprises créées avec cette dernière. Le fait que le courriel adressé par monsieur [Y] à CAPGEN le 9 février 2018 n'ait pas reçu de réponse est totalement insuffisant à démontrer, dans ces circonstances la volonté de dissimulation alléguée.

Il n'est pas non plus exposé en quoi le respect de la procédure contradictoire aurait compromis l'efficacité des mesures et entraîné un risque de destruction ou de dissimulation.

C'est dès lors à juste titre que le juge de la rétractation a estimé que le risque de déperdition des éléments recherché, permettant de justifier du recours à la procédure sur requête non contradictoire, n'était pas démontré.

Sur les mesures légalement admissibles

La mesure demandée doit être légalement admissible à savoir circonscrite dans le temps et dans leur objet, et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence. Elle ne doit pas être une mesure d'investigation générale, s'apparentant à une perquisition civile

Au cas présent, la requête présentée le 9 mars 2021 demandait la saisie de divers mails et documents aux sièges sociaux des sociétés TENERGIE, TENERGIE PHOENIX 3, CAPGEN et CAPG INVESTISSEMENTS ÉNERGÉTIQUES sur toute la période courant du 1er juin 2016 au 9 mars 2018. Le pacte de préférence résultant du protocole du 13 décembre 2016, la saisie de documents à compter du 1er juin 2016 ne se justifiait pas.

Concernant les sociétés TENERGIE, il était demandé la saisie de mots clés avec @tenergy.

Ces sociétés justifient que l'ensemble du personnel salarié, toutes directions confondues, notamment les directions juridique, financière et comptable, pour toutes les sociétés TENERGIE, TENERGIE, PHOENIX 3 ainsi que de sociétés associées ont une adresse mail @tenergy.

L'ordonnance autorisait notamment que soient saisis tous les mails envoyés ou reçus par monsieur [Z] [J] ou monsieur [H] [R] sur diverses adresses dans la période précitée. Etaient aussi visés les mails contenant 29 noms de sociétés sans autre précision.

La mission confiée à l'huissier par les ordonnances sur requête impliquait nécessairement qu'il fasse une analyse du contenu des documents mis à sa disposition pour ne retenir que ceux utiles dans le cadre fixé. Les très larges pouvoirs donnés à l'huissier nécessitaient une appréciation au fond des pièces sélectionnées portant, de surcroît, sur l'ensemble de l'activité des sociétés dans lesquelles étaient effectuées les saisies.

Les mesures ordonnées excédaient donc dans leur ensemble les prévisions de l'article 145 du code de procédure civile.

C'est donc à juste titre, par motifs que la cour adopte, que le président du tribunal de commerce statuant en référé-rétractation a ordonné la rétractation des ordonnances litigieuses.

Il n'y a pas lieu d'examiner la demande subsidiaire formées à titre reconventionnel visant à modifier le périmètre des opérations de saisie, cette demande étant irrecevable. En effet, la cour d'appel, saisie de l'appel d'une ordonnance statuant sur une demande en rétractation d'une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d'instruction en application de l'article 145 du code de procédure civile, est investie des attributions du juge qui l'a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli. Elle ne peut connaître que des demandes présentées et discutées en première instance, à l'exclusion de toute autre demande.

L'ordonnance à la motivation de laquelle il convient de se référer pour le surplus est confirmée en toutes ses dispositions, les demandes de messieurs [S] [Y] et [K] [P] et les sociétés SARL MM INVEST, SARL UNITED ELECTRIC, et SAS ENERCAM étant rejetées.

Sur les demandes accessoires

Monsieur [S] [Y], Monsieur [K] [P], la société MM INVEST, la société UNITED ELECTRIC et la société ENERCAM, parties perdantes, seront condamnées à payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile aux sociétés TENERGIE et TENERGIE PHOENIX une somme unique et globale de 4.000 euros, et aux sociétés CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL PYRENEES GASCOGNE, CAPG ENERGIES NOUVELLES, CAPG INVESTISSEMENTS ENERGETIQUES et Monsieur [Z] [J] une somme unique et globale de 4.000 euros.

PAR CES MOTIFS, LA COUR

Confirme l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce d'Aix- en- Provence le 10 septembre 2021,

Y ajoutant,

Rejette la demande visant à voir infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a déclaré recevables les conclusions de première instance de monsieur [Y] et autres,

Rejette la demande visant à voir déclarer irrecevables les conclusions n°2 de messieurs [S] [Y] et [K] [P] et les sociétés SARL MM INVEST, SARL UNITED ELECTRIC, et SAS ENERCAM,

Rejette la demande subsidiaire formée à titre reconventionnel visant à modifier le périmètre des opérations de saisie, comme étant irrecevable,

Condamne in solidum Monsieur [S] [Y], Monsieur [K] [P], la société MM INVEST, la société UNITED ELECTRIC et la société ENERCAM à payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

-aux sociétés TENERGIE et TENERGIE PHOENIX une somme unique et globale de 4.000 euros,

-aux sociétés CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL PYRENEES GASCOGNE, CAPG ENERGIES NOUVELLES, CAPG INVESTISSEMENTS ENERGETIQUES et Monsieur [Z] [J] une somme unique et globale de 4.000 euros,

Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples,

Condamne in solidum Monsieur [S] [Y], Monsieur [K] [P], la société MM INVEST, la société UNITED ELECTRIC et la société ENERCAM aux dépens recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 3-1, 12 mai 2022, 21/13528

Synthèse

Origine de la décision