COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 2-3
ARRÊT AU FOND
DU 26 AVRIL 2022
N° 2022/180
Rôle N° RG 18/15565
N° Portalis DBVB-V-B7C-
BDD74
[S] [H]
C/
[I] [J] épouse [H]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Alain-david POTHET
Me Isabelle BRACCO
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Juge aux affaires familiales de Draguignan en date du 18 mai 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 16/06619
APPELANT
Monsieur [S] [H]
né le 21 avril 1971 à [Localité 9]
de nationalité française,
demeurant [Adresse 1]
comparant en personne, assisté de Me Alain-David POTHET de la SELAS CABINET POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
INTIMEE
Madame [I] [J] épouse [H]
née le 28 septembre 1981 à [Localité 10] (12512)
de nationalité russe,
demeurant [Adresse 2]
(bénéficiant d'une aide juridictionnelle totale numéro 2020/08165 du 13/11/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'AIX-EN-PROVENCE)
représentée par Me Isabelle BRACCO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 01 mars 2022 en chambre du conseil. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Catherine VINDREAU, Présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Catherine VINDREAU, Président
Monsieur Thierry SIDAINE, Conseiller
Mme Aurélie LE FALC'HER, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Jessica FREITAS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 26 avril 2022.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 avril 2022,
Signé par Madame Catherine VINDREAU, Présidente et Mme Anaïs DOMINGUEZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*-*-*-*-*
FAITS ET PRÉTENTIONS
Monsieur [S] [H] et Madame [I] [J] se sont mariés le 10 décembre 2005 à [Localité 4] (VAR), sans avoir fait précéder leur union d'un contrat de mariage.
De cette union sont issus deux enfants :
- [P], née le 13 juin 2006
- [N], née le 29 avril 2008.
A la suite de la requête en divorce déposée le 7 septembre 2016 par l'époux, le juge aux affaires familiales par ordonnance de non-conciliation en date du 10 janvier 2017, a fixé la résidence séparée des époux et décidé au titre des mesures provisoires de :
- l'attribution du domicile conjugal à l'époux, à titre onéreux,
- du règlement des dettes du couple dans les conditions suivantes : prise en charge du remboursement des mensualités du crédit immobilier par l'époux à hauteur de 2/3 et par 1'épouse à hauteur de l/3,
- de l'exercice conjoint de l'autorité parentale,
- de la mise en place d'une mesure d'enquête sociale,
- dans l'attente de la décision à intervenir suite au dépôt du rapport, de la fixation de la résidence des enfants au domicile du père,
- l'instauration au profit de la mère d'un droit de visite et d'hébergement :
- hors vacances scolaires, les fins de semaines paires, de la fin des activités scolaires au dimanche 19 heures,
- pendant les vacances scolaires, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires,
- la fixation d'une part contributive à l'éducation et à l'entretien des enfants à la charge de la mère d'un montant de 100 euros par enfant, soit au total 200 euros.
Le rapport d'enquête sociale a été déposé le 15 mars 2017.
L'enquêteur social conclu à un contexte familial apaisé mais dont l'équilibre demeure fragile quant à la prise en charge des enfants par les parents, avec un questionnement sur la problématique alcoolique des deux parents.
Le juge aux affaires familiales par ordonnance du 13 juin 2017, a statué comme suit :
- exercice conjoint de l'autorité parentale,
- maintien de la résidence des enfants au domicile du père,
- instauration au profit de la mère d'un droit de visite exercé tous les lundis et jeudis de la sortie des classes ou activité extra-scolaires jusqu'à 20 heures 30,
- suspension de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants,
- constatation de l'accord des parents pour que Madame [I] [J] participe aux frais scolaires et extra-scolaires,
- maintien des autres dispositions de l'ordonnance de non-conciliation du 10 janvier 2017 non contraires.
Par acte d'huissier du 19 septembre 2017, Monsieur [S] [H] a assigné sa conjointe en prononcé du divorce sur le fondement de l'article 242 du code civil.
Bien que régulièrement assignée Madame [J] n'a pas constitué avocat. Le jugement n'a pas été signifié dans le délai de 6 mois (article 478 du code de procédure civile).
Par jugement en date du 18 mai 2018 le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Draguignan a :
- constaté que l'ordonnance de non-conciliation ayant statué sur les modalités de vie séparée des époux est en date du 10 janvier 2017,
- débouté Monsieur [S] [H] en sa demande tendant au prononcé du divorce aux torts exclusifs de l'épouse,
- débouté Monsieur [S] [H] de l'ensemb1e de ses demandes accessoires au prononcé du divorce,
Statuant par application des dispositions de l'article 258 du code civil,
- dit que Monsieur [S] [H] et Madame [I] [J] exercent en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs,
- dit que les parents déterminent ensemble la fréquence et la durée des périodes au cours desquelles la mère accueille les enfants et à défaut d'un tel accord, fixé les modalités suivantes :
- tous les lundis et jeudis de la sortie des classes ou activités extra-scolaires jusqu'à 20 heures 30, à charge pour la mère d'aller chercher ou faire chercher les enfants à l'école ou au domicile de l'autre parent et de les y ramener ou faire ramener par une personne de confiance,
- dit que faute pour le parent d'être venu chercher les enfants dans la première heure, il est réputé avoir renoncé à son droit d'accueil,
- fixé à 100 euros et par enfant soit au total 200 euros la contribution que doit verser la mère, toute l'année, d'avance et avant le 5 de chaque mois, au père pour contribuer a l'entretien et l'éducation des enfants,
' débouté Monsieur [S] [H] en sa demande au titre des frais irrépétibles,
- condamné Monsieur [S] [H] aux entiers dépens.
Le 2 octobre 2018, Monsieur [H] a relevé appel de cette décision : 'Objet/Portée de l'appel : en ce que le jugement a débouté Monsieur [S] [H] en sa demande tendant au prononcé du divorce aux torts exclusifs de l'épouse, débouté Monsieur [S] [H] de l'ensemble de ses demandes accessoires au prononcé du divorce, débouté Monsieur [S] [H] en sa demande au titre des frais irrépétibles et condamné Monsieur [S] [H] aux entiers dépens'.
Aux termes de ses conclusions notifiées le 14 février 2022 Monsieur [H] demande de :
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de divorce de Monsieur [S] [H].
statuant à nouveau sur ce point,
- prononcer le divorce de Monsieur [S] [H] et Madame [I] [J] à titre principal sur le fondement des dispositions de l'article 242 du code civil et aux torts exclusifs de Madame [I] [J],
- à titre subsidiaire, prononcer le divorce de Monsieur [S] [H] et Madame [I] [J] sur le fondement des dispositions de l'article 238 du code civil,
- ordonner la publication conformément à la loi, et la mention du dispositif du jugement à intervenir en marge de l'acte de mariage des époux dressé par-devant l'Officier de l'Etat Civil de [Localité 4] ainsi qu'en marge de leurs actes de naissance respectifs, conformément aux dispositions des articles 1082 du code de procédure civile,
- ordonner la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux et s'il y a lieu la liquidation de leurs reprises et récompenses,
- dire que l'arrêt à intervenir prendra effet dans les rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens, à la date de l'ordonnance de non conciliation,
- dire qu'en application de l'article 265 du code civil, le jugement à intervenir portera révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux et des dispositions à cause de mort que les époux auraient pu s'accorder pendant l'union,
- dire que chacun des époux devra reprendre l'usage de son nom,
- confirmer le jugement entrepris sur les mesures provisoires relatives aux enfants, sauf à augmenter le montant de la contribution que devra verser Madame [I] [J] au père à la somme de 200 euros par mois et par enfant, soit la somme totale mensuelle de 400 euros,
et l'y condamner au besoin,
- rejeter toute demande de Madame [I] [J] au titre de la prestation compensatoire en application des articles 270 et 271 du code civil,
- la condamner au paiement de la somme de 5.000 euros de dommages et intérêts sur le fondement principal du divorce,
- condamner en cause d'appel Madame [I] [J] au paiement de la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Monsieur [H] expose qu'il justifie des griefs formulés à l'encontre de Madame [I] [J] qui souffre manifestement d'intempérance, lui faisant prendre des risques inconsidérés pour elle, ses enfants et son entourage.
Il considère que les photographies versées aux débats démontrent de cette intempérance et du traumatisme que cela provoque au sein du foyer à l'égard des enfants et amènent les parents du concluant à s'occuper très régulièrement et dès lors qu'ils demeurent à proximité des 2 enfants issus du couple.
Il soutient que les documents médicaux qui ont été laissés au domicile conjugal émanant du Pôle de santé de décembre 2016 et alors même que la consultation s'est tenue en présence de Monsieur [H], relèvent l'addiction de Madame [J], d'autant que celle-ci prenait régulièrement la voiture avec ses enfants en état de conduite d'alcoolémie faisant l'objet de verbalisation.
Il ajoute que [Y] [L], qui a travaillé avec elle, relève que :
'Lors d'un repas Madame [J] avait fini complètement ivre, déblatérant des insanités sur [S], que ce n'était pas un homme, que c'était une merde, après s'être installée sur mes genoux devant ma femme et les enfants' (pièce 13) et que, par ailleurs, un procès-verbal de constat d'huissier établi par Maître [M], huissier de justice, relate un message téléphonique d'une des filles du couple, [P] du 03 juillet 2019 adressé à son père où celle-ci indique avec sa petite s'ur qu'elles dorment chez leurs grands-parents et donc contre l'état normal de leur mère (pièce 13d).
Il soutient en outre que Madame [I] [J] entretient une relation adultère avec une autre femme, ce que révèlent les échanges de textos versés aux débats, cette relation extrêmement intrusive est totalement déstabilisante pour la famille, Madame [I] [J] ne s'en cachant pas.
Cette femme lui adresse des fleurs avec des cartes manuscrites qui ne laissent aucun doute sur la nature de leurs relations.
Monsieur [W] [R] atteste également aux débats, en sa qualité de gardien d'une résidence de [Localité 4] de [Localité 6], qu'il a pu constater que Madame [J] vivait maritalement avec Madame [F] [G] avec laquelle elle avait pris un bail de location meublée où elle s'était portée caution en date du 01 juillet 2016.
Il apparaît que le couple s'est séparé au 01 janvier 2017, date à laquelle Madame [J] a dénoncé sa caution.
Il ajoute que d'autres faits d'injures et de propos diffamatoires en présence des filles sont à reprocher par Monsieur [S] [H] à l'encontre de son épouse, ayant donné lieu à l'envoi d'une plainte entre les mains de Monsieur le Procureur de la République le 16 Juillet 2016.
Enfin, la vie au domicile était devenue impossible, Madame [J] élevait un nombre impressionnant de chiens de chasse qui lui procuraient des revenus occultes.
Il indique qu'il n'est pas contesté qu'au regard des termes de l'arrêt de la Cour sur déféré du 24 novembre 2021que Madame [J] est revenue au domicile conjugal, non pas pour reprendre la vie commune mais compte tenu de ce qu'elle avait rompu ses relations avec Madame [F] [G] et qu'elle n'avait plus de point de chute où pouvoir vivre, et notamment pour y faire son commerce d'animaux.
Le couple a continué d'être séparé maritalement vivant sous le même toit.
Sur la liquidation du régime matrimonial :
Le couple, pour l'essentiel, était propriétaire de la résidence principale qu'occupe Monsieur [H], qui a été financé par un prêt souscrit auprès du Crédit Agricole Provence Côte d'Azur pour un montant de 242 633,56 euros en principal, sur une durée de 179 mois, ayant financé l'immeuble commun du [Adresse 2].
En première instance et en cause d'appel, Monsieur [H] avait sollicité l'attribution préférentielle de cet immeuble qu'il occupait avant que Madame [J] revienne l'habiter en juillet 2018, celui-ci ayant été vendu.
La liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux seront ordonnés mais il sera relevé d'ores et déjà que Monsieur [H] a établi un compte entre les parties dès lors qu'il a fait l'avance de sommes relativement importants depuis 2016, date de séparation du couple (il produit un tableau où il fixe une soulte totale à hauteur de 14 177,37 euros de septembre 2016 à janvier 2022).
Concernant les enfants : il rappelle que le juge conciliateur, conscient de la fragilité de la mère avait fixé la résidence habituelle des enfants chez le père et ordonné une enquête sociale.
Il estime que la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant doit être augmentée, que si elle est salariée, elle exerce aussi des activités non déclarées ce que révèle des documents manuscrits et que son train de vie est significatif.
Il s'oppose enfin à toute prestation compensatoire.
Il soutient que le commerce d'animaux de l'épouse a généré notamment pendant la séparation et encore aujourd'hui des revenus importants qui ont été dissimulés, notamment qui permettaient à Madame [J] d'avoir beaucoup d'espèces sur elle.
Concernant sa situation financière, il indique que sa situation a changé depuis l'ordonnance de non conciliation et le jugement de divorce où il était chef de cuisine dans un restaurant réputé de [Localité 13], le fond de commerce ayant été vendu.
Il perçoit des prestations familiales en janvier 2022 pour 132 euros mensuels, ses revenus 2020 s'élevaient encore à 34 188 euros quand il était salarié.
Aujourd'hui il bénéficie des prestations Pôle Emploi pour un versement mensuel de l'ARE de 2 110,17 euros selon attestation du 31 janvier 2022.
Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 14 février 2022 Madame [J] demande à la cour de :
- confirmer le jugement rendu le 18 mai 2018 sauf en ce qu'il a fixé la contribution à la charge de celle-ci pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 100 euros par mois et par enfant,
- débouter Monsieur [H] de sa demande de divorce pour faute,
- débouter Monsieur [H] de sa demande de dommages-intérêts,
- débouter Monsieur [H] de sa demande de condamnation de Madame [J] à verser une contribution pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 200 € par mois et par enfant,
statuant à nouveau,
- recevoir Madame [J] en sa demande reconventionnelle,
Y faisant droit,
- prononcer le divorce aux torts exclusifs de Monsieur [H],
- dire n'y avoir lieu à attribution du logement conjugal,
Vu les dispositions de l'article 270 du Code civil,
- dire n'y avoir lieu à verser à l'un des époux de prestation compensatoire,
S'agissant des enfants mineurs [P] [H], le 13 juin 2006 à [Localité 7] (Var) et [N] [H], le 29 avril 2008 à [Localité 7] (Var)
- confirmer les dispositions du jugement en ce qu'il a :
- jugé que l'autorité parentale s'exercera en commun,
- fixé la résidence habituelle des enfants au domicile du père,
- fixé un droit de visite et d'hébergement pour la mère lequel sera libre, et à défaut d'accord, s'exercera selon les modalités suivantes :
- tous les lundis et jeudis de la sortie des classes ou activités extra-scolaires jusqu'à 20h30, à charge pour la mère d'aller chercher ou faire chercher les enfants à l'école ou au domicile de l'autre parent et de les y ramener ou faire ramener par une personne de confiance,
- infirmer le jugement en ce qu'il a mis à la charge de Madame [J] une somme mensuelle de 100 euros par enfant au titre de la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants,
- fixer à compter de l'arrêt à intervenir, à 100 euros le montant de la contribution que devra verser la mère pour contribuer à l'entretien et l'éducation de chacun des enfants communs, soit au total la somme de 200 euros, avec indexation,
Vu les dispositions de l'article 262-1 et suivants du Code civil :
- confirmer les termes du jugement ayant établi la date de séparation des époux à la date de l'ordonnance de non-conciliation, le 10 janvier 2017,
Vu les articles 257-2 du Code civil
- ordonner les opérations de compte, liquidation et partage des intérêts patrimoniaux des époux,
- ordonner la mention du divorce à intervenir sur les registres de l'état civil de la ville de [Localité 4] où a été célébré le 10 décembre 2005, le mariage de :
- [I] [J], née le 28 septembre 1981 à [Localité 10] (Russie), et,
- [S] [H], né le 21 avril 1971 à [Localité 9] (Aisne) ainsi qu'en marge de leur acte de naissance respectif et de tous actes prévus par la loi,
- condamner Monsieur [H] à verser à Maître Isabelle BRACCO la somme de 2.000 euros au titre de l'article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique,
- condamner Monsieur [H] aux entiers dépens de l'instance distraits au profit de Maître Isabelle BRACCO conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
L'intimée rappelle que ce n'est qu'au cours du mois d'octobre 2020 qu'elle a eu connaissance de l'existence d'une procédure devant la cour d'appel.
Elle soutient que pas plus qu'en première instance, Monsieur [H] ne justifie de l'existence d'une faute justifiant le prononcé du divorce à ses torts exclusifs, mais que la cour devra, en revanche, accueillir la demande de divorce aux torts exclusifs de Monsieur [H].
Elle fait valoir que de nationalité Russe elle est venue en France en 2005 pour suivre son mari. Elle a toujours travaillé, tout d'abord comme cuisinière puis comme préparatrice-sandwichs dans une boulangerie.
Elle dit qu'elle s'est rapidement rendu compte de l'hostilité de sa belle-famille à son égard, particulièrement de sa belle-mère, dont son mari est très proche et qu'elle a subi pendant plusieurs années le dénigrement et la dévalorisation de son mari et de sa belle-famille.
Elle ajoute que bien plus, Monsieur [H] s'est très vite montré pervers et violent, comportement qu'il a manifesté ouvertement au cours de cette procédure de divorce pour aboutir à ses fins, exclure son épouse de sa vie en obtenant un divorce à ses torts exclusifs.
Pervers, en effet, car alors même que Madame [H] avait été contrainte de revenir au domicile conjugal, [Adresse 2], au mois de juillet 2018, faute de pouvoir faire face financièrement à l'ensemble de ses charges dont le loyer du logement qu'elle occupait à [Adresse 2], Monsieur [H] a purement et simplement dissimulé à son épouse l'existence de la procédure devant la cour d'appel lui affirmant qu'ils divorceraient mais par consentement mutuel.
Ce n'est finalement qu'au cours d'une discussion en octobre 2020 qu'elle a appris que Monsieur [H], avait en fait relevé appel du jugement du 18 mai 2018 le déboutant de sa demande de divorce pour faute.
Elle indique qu'elle n'a jamais été destinataire d'une quelconque déclaration d'appel ni jamais avisée du passage d'un huissier, Monsieur [H] prenant soin de subtiliser tout courrier ayant pour destinataire son épouse relative à la procédure engagée par lui.
Elle ajoute que l'époux devait s'illustrer une nouvelle fois lorsqu'il a saisi, par l'intermédiaire de son conseil, en novembre 2020 le bureau d'Aide juridictionnelle d'une demande de retrait d'aide juridictionnelle accordée à Madame [J] exposant que celle-ci percevrait des revenus occultes et qu'au cours de l'année 2020 elle aurait encaissé des chèques d'un montant de 1400 euros.
Monsieur [H] a ainsi tout fait pour que son épouse ne puisse se défendre contre lui.
Indépendamment de son caractère pervers, Monsieur [H] s'est montré violent à l'encontre de son épouse, violence tant psychologique que physique.
Mais violence physique également qu'elle se décidera à dénoncer à la police le 21 décembre 2020, expliquant dans sa main courante que son mari était rentré au domicile, très alcoolisé. Une dispute avait éclaté entre le couple, Monsieur [H] lui avait déclaré « qu'il creuserait un trou dans le jardin et qu'il l'enterrerait dedans ».
Elle justifie ne pas être imposable (avis d'impôt établi en 2021et percevoir un salaire de 994 euros, bulletin de salaire janvier 2022), elle a un loyer de 350 euros.
S'agissant de la pension alimentaire, Madame [J] est d'accord pour s'acquitter à compter de l'arrêt à intervenir d'une contribution à l'entretien et à l'éducation de ses filles d'une somme mensuelle de 100 € par mois et par enfant.
Elle considère que la cour devra infirmer le jugement sur ce point dès lors qu'à l'époque où il a été rendu, Madame [J] vivait avec son époux au domicile conjugal avec leurs deux filles, et que ce faisant, elle a contribué à l'entretien et à l'éducation de ses filles comme son époux.
Au contraire de ce que Monsieur [H] lui a indiqué dans un SMS de février 2022, elle considère rien ne lui devoir au titre de la contribution pour l'entretien et l'éducation des enfants.
Pour plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il est expressément renvoyé à la décision entreprise et aux dernières écritures susvisées, en application de l'article 455 du code de procédure civile .
La clôture de l'instruction a été fixée au 15 février 2022.
MOTIFS
Il y a lieu de rappeler à titre liminaire, d'une part qu'en vertu de l'article 954 du code de procédure civile, les prétentions des parties sont récapitulées sous forme de dispositif, et d'autre part que la cour ne statue que sur les demandes énoncées au dispositif des dernières conclusions de sorte que la décision déférée sera confirmée dans l'ensemble des autres dispositions non soumises à la censure de la cour.
Il convient à cet égard de relever que les développement relatifs à une prestation compensatoire sont sans objet faute de demande en ce sens.
Sur la compétence et la loi applicable
Il existe en l'espèce, un élément d'extranéité, en ce que l'épouse est de nationalité russe.
C'est par des motifs exacts et adoptés que le premier juge a dit que le du tribunal judiciaire de Draguignan (et partant la cour d'appel d'Aix-en-Provence) est compétent et la loi française applicable, point au demeurant non contesté.
Sur le prononcé du divorce
Comme en première instance Monsieur [H] présente une demande en divorce sur le fondement de l'article242 du code civil, à laquelle il ajoute en appel une demande subsidiaire sur le fondement des article 237 et 238.
Or, il ressort des dispositions de l'article 1077 du code de procédure civile que toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas de divorce est irrecevable.
Hormis les cas prévus aux articles 247 à 247-2 du code civil, il ne peut en cours de procédure être substitué une demande fondée sur un des cas de divorce définis à l'article 229 du code civil à une demande fondée sur un autre cas.
L'article 242 du code civil dispose que le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.
Selon l'article 245 du code civil les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce. Ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés. Même en l'absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l'un et de l'autre.
L'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité privant de leurs effets normaux les faits dont ils peuvent se rendre coupable l'un envers l'autre après l'ordonnance de non conciliation.
Dans la mesure où des faits matériels sont invoqués dans le débat sur la cause du divorce pour faute, le principe de la liberté de la preuve (preuve par tous moyens) est posé par l'article 259 du code civil mais il connaît quelques limitations. Ainsi notamment ne peuvent être retenus dans le débat sur la cause du divorce :
- l'enquête sociale, même ordonnée dans le cadre d'une procédure différente,
- toute déclaration des descendants des époux, sous quelque forme que ce soit.
Concernant la demande de divorce pour faute aux torts exclusifs de l'épouse présentée par Monsieur [H]:
Le premier juge pour statuer comme il l'a fait a considéré :
'- Sur l'alcoolémie de l'épouse :
Monsieur [S] [H] soutient que son épouse souffre d'une addiction à l'alcool et présente un danger pour elle et ses enfants.
Il assure, qu'elle aurait à plusieurs reprises conduit sous l'emprise d'un état alcoolique, en présence des enfants dans l'habitacle. Il ne produit toutefois aucun justificatif de cette situation. A tout le moins, seules deux photos, prises alors que Madame [I] [J] semble sommeiller sont versées aux débats, sans que ces éléments ne puissent démontrer une faute imputable à Madame [I] [J] (pièce n° 13).
Le grief d'a1coolémie sera par conséquent rejeté.
Sur l'adultère :
Monsieur [S] [H] allègue que Madame [I] [J] entretenait une relation adultère avec une autre femme.
Toutefois, les relevés téléphoniques faisant apparaître quelques échanges de sms non équivoques, ne sauraient constituer une preuve suffisamment probante des faits reprochés, imputables à Madame [I] [J], le grief d'adultère ne sera par conséquent pas retenu.
- Sur l'attitude injurieuse et diffamante :
Monsieur [S] [H] soutient que Madame [I] [J] aurait eu un comportement injurieux et diffamant, faits pour lesquels il aurait porté plainte près le Procureur de la République (pièce n° 11).
Ces éléments unilatéraux ne peuvent constituer en soi une preuve, le grief ne sera donc pas retenu'.
Au soutien de sa demande en divorce pour faute en cause d'appel, Monsieur [H] reprend les mêmes griefs y ajoutant que l'épouse se livrerait au domicile conjugal à un élevage de chiens et chats dans des conditions d'hygiène déplorable et en tirerait des revenus occultes.
Concernant le grief d'alcoolisme, comme a pu le relever le premier juges les photographies produites par l'époux montrant sa femme assoupie sont insuffisantes pour faire la preuve de son addiction alcoolique. Par contre est versé en procédure en cause d'appel, un procès verbal de contravention de Madame [J] pour une conduite sous l'empire d'un état alcoolique en date du 23 mai 2017. De même, le compte rendu de consultation médicale du service des urgences du 13 décembre 2016, certes établi en présence du 'futur ex-mari' et reprenant les propos de ce dernier, mentionne toutefois un problème d'alcoolisation chez l'épouse.
Dans attestation du 8 février 2022, attestation dactylographiée et quasiment illisible, Monsieur [L], indique quant à lui, qu'il y a une dizaine d'année,'Lors d'un repas Madame [J] avait fini complètement ivre, déblatérant des insanités sur [S], que ce n'était pas un homme, que c'était une merde, après s'être installée sur mes genoux devant ma femme et les enfants'.
Concernant la relation adultère invoquée par l'époux, Monsieur [R] atteste que Madame [J] a vécu avec Mme [G] de juin à octobre 2016.
Les messages envoyés par cette dernière à Madame [J] sont en outre non équivoques, autant d'éléments injurieux pour l'époux.
Comme la cour statuant sur déféré a pu le relever dans son arrêt du 24 novembre 2021, il ressort des pièces du dossier que Madame [J] est revenue vivre au domicile conjugal à [Localité 4] en juillet 2018, faute de pouvoir faire face financièrement à l'ensemble de ses charges dont le loyer du logement qu'elle occupait (état de sortie au 30 juillet 2018 produit), de sort que l'on ne peut pas parler de véritable réconciliation.
S'agissant de l'élevage d'animaux, il est confirmé par le constat d'huissier du 9 juillet 2019 établi à la demande de Monsieur [H]. Si les photographies réalisées démontrent bien l'existence d'animaux et la saleté des lieux, il est insuffisant à établir un grief, dans la mesure où, comme a pu le considérer le bureau d'aide juridictionnelle saisi d'une demande de retrait d'aide juridictionnelle accordée à l'épouse par le conseil de l'époux, dans sa décision du 12 février 2021, ' à supposer même que madame [H] ait réalisé des bénéfices ce que les pièces versées ne démontrent pas, il ya lieu de considérer qu'ils auraient profité aux deux époux'.
Ce grief, contrairement aux précédents, ne peut prospérer.
Reconventionnellement Madame [J] demande le prononcé du divorce aux torts exclusifs de l'époux.
Elle ne rapporte pas la preuve qu'elle aurait été, comme elle le soutient, dénigrée par son mari et la belle famille.
Elle affirme en outre que l'époux s'est rapidement montré pervers et violent, comportement qu'il a manifesté ouvertement au cours de la procédure de divorce pour aboutir à ses fins, exclure son épouse de sa vie en obtenant le divorce aux torts exclusifs.
S'agissant de faits de violence, elle ne produit qu'une main courante à la gendarmerie de [Localité 8] en date du 21 décembre 2020 selon laquelle son mari serait rentré au domicile très alcoolisé, une dispute aurait éclaté et il lui aurait déclaré qu'il ' creuserait un trou dans le jardin et qu'il l'enterrerait dedans'.
Pas plus que les plaintes déposées par l'époux, cette déclaration de main courante qui ne fait que reprendre les propos de celui qui dépose, ne peut constituer la preuve d'un grief.
S'agissant de ce qu'elle qualifie de perversité, force est de constater que l'ensemble de la procédure démontre le comportement déloyal de l'époux, face à une épouse qu'il qualifie lui même dans ses écritures de fragile. Ces comportements ont été relevé dans l'ordonnance d'incident du 4 février 2021 et dans l'arrêt sur déféré du 24 novembre 2021 : mention dans la déclaration d'appel d'une adresse qu'il savait ne plus être la bonne, signification de la déclaration d'appel et des conclusions au domicile conjugal où il est seul présent, l'huissier mentionnant que le domicile est confirmé par le requérant, aucun contact n'ayant été possible entre l'huissier et Madame [J] puisque le numéro de téléphone portable mentionné sur l'acte d'huissier était erroné, ensemble d'éléments faisant que Madame [J] était ignorante de la procédure d'appel.
Ce comportement déloyal de l'époux est également démontré par la procédure déjà évoquée de retrait d'aide juridictionnelle auquelle le Bureau n'a au demeurant pas fait droit.
Il découle de ces développements que les époux se sont éloignés progressivement l'un de l'autre, ne faisant plus d'efforts pour maintenir la cohésion du couple ni pour assurer une vie maritale sur le plan affectif. Chacun des époux a alors adopté à l'égard de son conjoint une attitude distante, se caractérisant par un manque de considération et de respect,.
Le jugement sera réformé et le divorce sera prononcé aux torts partagés des époux.
Sur la date des effets du divorce
En vertu des dispositions de l'article 262-1 du code civil applicables, le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens, à la date de l'ordonnance de non conciliation lorsqu'il est prononcé pour faute soit en l'espèce au 10 janvier 2017.
Sur l'usage du nom
Les époux s'accordent pour dire que chacun reprendra l'usage de son nom.
Sur la demande de dommages et intérêts
Monsieur [H] sollicite la somme de 5 000 euros au visa de l'article 266 du code civil.
En vertu de cet article, des dommages et intérêts peuvent être accordés à un des époux en réparation des conséquences d'une particulière gravité qu'il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu'il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu'il n'avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint.
Monsieur [H] qui ne remplit aucune des conditions pour pouvoir bénéficier de cet article sera débouté de sa demande.
Sur la liquidation du régime matrimonial
Au regard des nouvelles dispositions de l'article 267 du code civil, applicables aux assignations en divorces délivrées à compter du 1er janvier 2016, le juge qui prononce le divorce n'ordonne pas la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux. Si le juge du divorce possède désormais une compétence générale pour statuer sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des parties, encore faut-il que les époux justifient des désaccords subsistants dans ce cadre, par tous les moyens mais de façon précise, que le juge dispose d'informations suffisantes pour trancher, et ce sans risquer de compromettre une tentative de partage amiable ou une procédure judiciaire de partage apparaissant nécessaire voire indispensable à la suite du divorce devenu définitif. Tel n'est pas le cas en l'espèce.
Sur les mesures relatives aux enfants
L'exercice conjoint de l'autorité parentale sur les enfants communs, la fixation de leur résidence habituelle chez le père et le droit de visite et d'hébergement maternel ne font pas débat.
Les parties ne s'opposent que sur le montant de la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants.
Pour statuer comme il l'a fait le premier juge a noté 'qu'en l'absence d'une évolution significative dans la situation respective des parties, la contribution fixée par ordonnance de non conciliation du 10 janvier 2017 sera maintenue'.
Or par ordonnance du 13 juin 2017 le juge aux affaires familiales ayant constaté l'accord des parties sur la participation de Madame [J] aux frais scolaires et extra-scolaires avait suspendu la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants de sorte qu'aucune contribution n'est due en tout état de cause, de juin 2017 à mai 2018.
Il convient de relever que les relations entre les deux époux, au delà d'être conflictuelles, sont des plus opaques puisqu'ayant continué à vivre sous le même toit jusqu'à peu.
Dans un temps proche du jugement dont appel, (à tout le moins depuis juillet 2018) Madame [J] est revenue vivre au domicile conjugal. C'est d'ailleurs toujours cette adresse qui est mentionnée dans les écritures de parties alors que le domicile conjugal sis à [Adresse 5], a été vendu en date du 14 janvier 2022, Madame [J] indiquant que les époux ont une résidence séparée depuis cette date.
Madame [J] produit une quittance de loyer pour le mois de décembre 2021 (pour un montant de 350 euros ) pour une 'parcelle de terrain 0[Cadastre 3] à [Localité 12] Var' et Monsieur [H] une quittance de loyer pour février 2022 (loyer + provision de charges 850 euros) à Cogolin ' [Adresse 1]'.
Pour demander l'augmentation de la contribution, Monsieur [H] fait valoir que Madame [J] est salariée et qu'elle a des activités non déclarées de sorte qu'elle aurait un train de vie significatif.
Il ajoute que sa situation à lui a changé depuis ordonnance de non conciliation . Alors qu'il était chef de cuisine pour une restaurant de [Localité 13], le fond de commerce a été vendu et il ne perçoit plus que l'ARE pour un montant de 2 110 euros selon attestation du 31 janvier 2022.
Il ressort des pièces produites en cause d'appel que Madame [J], dont comme déjà mentionné, le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale a été maintenu par décision du 12 février 2021, après une longue période de chômage, a retrouvé un emploi de cuisinière début 2022, dans une collectivité pour un salaire de 994 euros nets.
Concernant l'activité non déclarée alléguée, elle a été contrainte d'abandonner son élevage d'animaux, abandon auquel Monsieur [H] n'est pas étranger. Par ailleurs, comme a pu le relever le Bureau d'aide juridictionnelle, il a pu en bénéficier, au moins partiellement.
Le jugement sera réformé en ce qu'il a fixé une contribution à l'entretien et l'éducation des enfants à la charge de la mère.
Par dispositions nouvelles, elle sera condamnée à verser à Monsieur [H] une contribution de 100 euros par mois et par enfant à compter non pas du présent arrêt mais du 1er février 2022, date à laquelle les époux ont commencé avec certitude à vivre séparément et Madame [J] à avoir un emploi.
Sur les frais et dépens
Sans voir à modifier la décision de première instance, chaque partie supportera les dépens qu'elle a exposés qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.
Aucune considération d'équité en commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La cour, contradictoirement, après débats en chambre du conseil,
En la forme,
Reçoit l'appel,
Au fond,
Confirme la décision entreprise, sauf sur le prononcé du divorce et ses conséquences entre les époux, et sur la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants,
Statuant à nouveau de ces chefs,
Vu l'ordonnance de non conciliation du 10 janvier 2017,
Prononce aux torts partagés des époux le divorce de :
Monsieur [S] [H], né le 21 avril 1971 à [Localité 9] (Aisne),
et,
Madame [I] [J], née le 28 septembre 1981 à [Localité 10] (Russie),
mariés le 10 décembre 2005 à [Localité 4] (Var),
Ordonne la mention du présent arrêt dans les conditions énoncées à l'article 1082 du code de procédure civile, en marge de l'acte de mariage des époux ainsi que de l'acte naissance de chacun des époux et, en tant que de besoin, sur les registres du service du ministère des Affaires Etrangères à [Localité 11],
Dit que les effets du divorce concernant les biens des époux prendront effet à la date de l'ordonnance de non conciliation,
Dit n'y avoir lieu à ordonner la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux existant entre les parties,
Rappelle qu'en l'absence de volonté contraire de l'époux qui les a consentis, le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux ainsi que des dispositions à cause de mort, accordées par l'un des époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l'union,
Dit que chacun des époux reprendra l'usage de son nom,
Déboute Monsieur [H] de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du code civil,
Constate qu'aucun des époux ne sollicite de prestation compensatoire,
Déboute Monsieur [H] de sa demande de contribution à l'entretien et l'éducation des enfants,
Y ajoutant vu l'effet dévolutif de l'appel, par dispositions nouvelles,
Condamne Madame [J] à verser à Monsieur [H] une contribution à l'entretien et l'éducation des enfants de 100 euros par mois et par enfant, ce, à compter du 1er février 2022,
Dit que cette contribution sera indexée sur l'indice des prix à la consommation des ménages urbains, hors tabac, dont le chef est ouvrier ou employé (poste de dépens 295, série France entière, publié par l'INSEE), la revalorisation devant intervenir à la diligence du débiteur le 1er janvier de chaque année sur l'indice de novembre précédent, l'indice de référence étant celui de la présente décision selon la formule :
( montant initial pension) X ( nouvel indice )
Indice initial
Dit que chaque partie supportera les dépens d'appel qu'elle a exposés,
Déboute Monsieur [H] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Rejette toute demande plus ample ou contraire.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
