COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 3-1
ARRÊT AU FOND
DU 12 DECEMBRE 2019
N° 2019/419
N° RG 19/06760 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEFF5
Société NEW E.R.DEV
C/
Société B P ASSOCIES
SA ARKEA BANQUE ENTREPRISES ET INSTITUTIONNELS
Copie exécutoire délivrée
le :
à : Me Maud DAVAL-GUEDJ
Me Martial VIRY
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 15 Mars 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2018R00427.
APPELANTE
Société NEW E.R.DEV, dont le siège social est sis [Adresse 1]
représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Gilles GASSENBACH, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Théo REJIC, avocat au barreau de PARIS, plaidant
INTIMEES
SA ARKEA BANQUE ENTREPRISES ET INSTITUTIONNELS, dont le siège social est [Adresse 2]
représentée par Me Martial VIRY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 785,786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Novembre 2019, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Pierre CALLOCH, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller
Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2019.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2019
Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
F A I T S - P R O C E D U R E - D E M A N D E S
Se sont immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés :
- le 2 janvier 2014 la S.A. luxembourgeoise NEW E.R.DEV, dont les administrateurs-gérants sont Messieurs [C] [S] et [K] [P] ainsi que Mesdames [Z] [P] et [G] [G] ;
- le 27 avril 2016 la S.A.S.U. marseillaise HOTELIERE CHRISTIANIA au capital de 13 590 895 actions, ayant pour président son associée unique la S.A.S. marseillaise MARANATHA présidée par Monsieur [A] [I], et comme objet l'acquisition, l'exploitation, la gestion et la cession du fonds de commerce et de l'immeuble d'exploitation de l'hôtel CHRISTIANIA situé à [Localité 1].
Une a été conclue le 26 avril 2016 entre la société MARANATHA et la société HOTELIERE CHRISTIANIA, dont l'article 1 alinéa 1 phrase 1 stipule : 'Les Parties s'engagent à mettre à disposition leurs excédents de trésorerie sous forme d'avances en compte courant rémunérées en fonction des besoins et des disponibilités de chacune d'entre elles'.
Le 23 juin 2017 la société NEW E.R.DEV a souscrit des actions émises par la société HOTELIERE CHRISTIANIA dans le cadre d'une augmentation de capital d'un montant de 2 200 000 euros 00 [en réalité 1 800 000 euros 00] ; selon une promesse d'achat du même jour la société MARANATHA s'est engagée irrévocablement à acquérir, ou faire acquérir par autrui, l'intégralité de ces actions moyennant le paiement d'un . Le 11 juillet suivant la S.A. ARKEA BANQUE ENTREPRISES ET INSTITUTIONNELS a certifié que sur le compte ouvert en ses livres par les associés de la société HOTELIERE CHRISTIANIA a été déposée la somme de 1 800 000 euros 00 au titre de cette augmentation, dont 1 700 000 euros 00 par la société NEW E.R.DEV.
Ont été mises en redressement judiciaire :
- la société MARANATHA le 27 septembre 2017 ;
- la société HOTELIERE CHRISTIANIA le 22 novembre suivant.
Les 17 et 18 décembre 2018 la société NEW E.R.DEV a fait assigner respectivement la société B P ASSOCIES commissaire aux comptes de la société HOTELIERE CHRISTIANIA, et la société ARKEA BANQUE, en désignation d'expert au visa de l'article 145 du Code de Procédure Civile ; le Président du Tribunal de Commerce de MARSEILLE par ordonnance de référé du 15 mars 2019 a :
* débouté la société NEW E.R.DEV de toutes ses demandes ;
* condamné la société NEW E.R.DEV à payer à la société B P ASSOCIES et la société ARKEA BANQUE la somme de 1 000 euros 00 chacune au titre des frais irrépétibles ;
* laissé à la charge de la société NEW E.R.DEV les dépens ;
* rejeté tout surplus des demandes.
La S.A. NEW E.R.DEV a régulièrement interjeté appel le 19 avril 2019. Le Conseiller de la Mise en Etat a par ordonnance du 30 suivant constaté le dessaisissement partiel de la Cour concernant la société B P ASSOCIES, contre laquelle la société NEW E.R.DEV s'était désistée de son appel. Par conclusions du 1er octobre 2019 cette dernière soutient notamment que:
- dans le cadre d'une augmentation du capital de la société HOTELIERE CHRISTIANIA elle a souscrit à l'acquisition de 1 700 000 actions, par un apport en numéraire de 1 700 000 euros 00 libéré le 11 juillet 2017 ;
- la notice d'information de cette société précise dans son point 1.4 en page 12 que 90 % des souscriptions seront utilisés principalement et prioritairement pour l'achat de l'hôtel, et accessoirement pour les travaux et fonds de roulement ;
- lors de sa mise en redressement judiciaire le 22 novembre 2017 la société HOTELIERE CHRISTIANIA a précisé disposer d'une trésorerie de 210 euros 00 ; elle-même a découvert que la quasi-totalité des fonds libérés pour l'augmentation de capital ci-dessus (15 390 507 euros 08 entre novembre 2016 et juillet 2017 sur les 15 390 885 euros 00 collectés, et 8 395 303 euros 00 entre le 21 mars et le 3 avril 2017 sur les 9 752 885 euros 00 collectés) avait été transférée à la société MARANATHA présidente de cette société ;
- elle croyait investir dans un projet hôtelier de la société HOTELIERE CHRISTIANIA, alors que les fonds qu'elle a libérés ont en réalité servi à assurer la trésorerie de la présidente de celle-ci la société MARANATHA; laquelle a elle-même fait l'objet d'un redressement judiciaire le 27 septembre 2017 ;
- la société ARKEA BANQUE, en sa qualité de teneur du compte de la société HOTELIERE CHRISTIANIA, était redevable d'une obligation de vigilance en application de laquelle elle devait notamment relever les anomalies apparentes affectant le fonctionnement dudit compte;
- elle-même n'a pas appris les transferts de fonds avant la mise en redressement judiciaire de la société HOTELIERE CHRISTIANIA ;
- la société ARKEA BANQUE a pu avoir connaissance de la notice d'information précitée, de la convention de trésorerie entre la société HOTELIERE CHRISTIANIA et la société MARANATHA, et des mouvements effectués de celle-là à celle-ci ;
- la mission expertale ne consiste pas à apprécier si une opération constitue ou non une anomalie apparente, mais à réunir les éléments factuels qui pourront permettre à la juridiction qui sera éventuellement ultérieurement saisie d'apprécier les éventuelles responsabilités.
L'appelante demande à la Cour, visant l'article 145 du Code de Procédure Civile, de :
- infirmer l'ordonnance de référé ;
- et statuant à nouveau :
- désigner tel Expert qu'il lui plaira, avec pour mission de :
. examiner l'ensemble des documents, éléments et informations dont disposait ou pouvait disposer la société ARKEA BANQUE sur la société HOTELIERE CHRISTIANIA, et sur sa présidente la société MARANATHA ;
. examiner le fonctionnement du compte courant de la société HOTELIERE CHRISTIANIA dans les livres de la société ARKEA BANQUE depuis sa création, de manière à identifier si au regard de l'ensemble des éléments qu'il aura pu recueillir et des éléments dont disposait ou devait disposer cette dernière, certaines opérations intervenues sur ce compte pourraient être de nature à être qualifiées d'anomalies apparentes par la juridiction qui sera éventuellement ultérieurement saisie des faits qu'aura pu ainsi relever l'expert ;
. réunir tous éléments de manière à permettre à la juridiction qui sera éventuellement ultérieurement saisie d'apprécier les éventuelles responsabilités encourues par l'intimée et le préjudice subi par la requérante ;
- dire que dans le cadre de la mission, l'expert se fera communiquer copie de tousles les documents qu'il estimera nécessaires à l'accomplissement de sa mission, et notamment :
. des relevés des comptes bancaires de la société HOTELIERE CHRISTIANIA ;
. des correspondances et e-mails ayant été échangés entre les sociétés HOTELIERE CHRISTIANIA (notamment par l'intermédiaire de son président la société MARANATHA) et la société ARKEA BANQUE, et plus généralement de l'ensemble des documents et informations dont disposait ou devait disposer la banque au regard notamment des usages de la profession ;
- débouter la société ARKEA BANQUE de l'ensemble de ses demandes incidentes ;
- réserver les dépens.
Concluant le 30 juillet 2019 la S.A. ARKEA BANQUE ENTREPRISES ET INSTITUTIONNELS répond notamment que :
- les fonds provenant de l'augmentation du capital de la société HOTELIERE CHRISTIANIA, déposés par la société NEW E.R.DEV le 11 juillet 2017 sur le compte bancaire de celle-là, ont été virés sur le compte de la même après constatation ce jour-là par son président la société MARANATHA de cette augmentation pour 1 800 000 euros 00 ;
- aucun reproche ne peut lui être fait en sa qualité de dépositaire des fonds revenant à la société HOTELIERE CHRISTIANIA, laquelle en a la libre disposition sans obligation pour la banque de vérifier leur utilisation ultérieure ;
- en qualité de teneur de compte de la société HOTELIERE CHRISTIANIA elle a, sur ordre de celle-ci, effectué des virements dont elle n'a pas à vérifier l'opportunité ni à surveiller l'utilisation ;
- la convention de trésorerie entre la société MARANATHA et la société HOTELIERE CHRISTIANIA est parfaitement régulière ;
- l'expert demandé par la société NEW E.R.DEV n'a pas à 'identifier si (...) certaines opérations intervenues sur [le compte de la société HOTELIERE CHRISTIANIA au sein de la société ARKEA BANQUE] pourraient être de nature à être qualifiées d'anomalies apparentes par la juridiction qui sera éventuellement ultérieurement saisie des faits' car il s'agit là qu'une question de pur droit relevant de la compétence exclusive du Juge, ni non plus à 'réunir tous éléments de manière à permettre à la juridiction qui sera éventuellement ultérieurement saisie d'apprécier les éventuelles responsabilités'.
L'intimée demande à la Cour de :
- confirmer dans toutes ses dispositions l'ordonnance de référé ;
- à titre infiniment subsidiaire et si par extraordinaire il est fait droit à la demande d'expertise : au visa de l'article 232 du Code de Procédure Civile rejeter la demande d'expertise du chef des missions suivantes :
. examiner le fonctionnement du compte courant de la société HOTELIERE CHRISTIANIA dans les livres de la société ARKEA BANQUE depuis sa création, de manière à identifier si au regard de l'ensemble des éléments qu'il aura pu recueillir et des éléments dont disposait ou devait disposer cette dernière, certaines opérations intervenues sur ce compte pourraient être de nature à être qualifiées d'anomalies apparentes par la juridiction qui sera éventuellement ultérieurement saisie des faits qu'aura pu ainsi relever l'expert ;
. réunir tous éléments de manière à permettre à la juridiction qui sera éventuellement ultérieurement saisie d'apprécier les éventuelles responsabilités encourues par l'intimée et le préjudice subi par la requérante ;
- condamner la société NEW E.R.DEV au paiement d'une somme complémentaire de 3 000 euros 00 sur le fondement de l'article 700 [du Code de Procédure Civile].
L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 octobre 2019.
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M O T I F S D E L ' A R R E T
Aux termes de l'article 145 du Code de Procédure Civile : 'S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'
Le transfert fin 2016-début 2017 de plusieurs millions d'euros depuis le compte de la société HOTELIERE CHRISTIANIA, sur lequel la société NEW E.R.DEV avait versé la somme de 1 700 000 euros 00 pour souscrire à une augmentation de capital, et à destination de la société MARANATHA, a été réalisé en exécution de la convention de gestion de trésorerie conclue le 26 avril 2016 entre ces 2 sociétés. Par suite la société ARKEA BANQUE, en sa double qualité de teneur du compte de la société HOTELIERE CHRISTIANIA ainsi que de dépositaire des fonds de cette dernière se trouvant sur ledit compte, n'avait aucune raison de soupçonner une anomalie à la base de ce transfert, lequel lui avait été ordonné par sa cliente à laquelle elle devait obéir sans avoir à vérifier l'utilisation desdits fonds.
C'est donc à juste titre que le Premier Juge, constatant que le soupçon d'anomalies invoqué par la société NEW E.R.DEV n'était pas établi, a retenu une absence de motif légitime de celle-ci à solliciter une mesure d'expertise sur le fondement du texte précité.
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D E C I S I O N
La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.
Confirme l'ordonnance de référé du 15 mars 2019.
Vu l'article 700 du Code de Procédure Civile condamne la S.A. NEW E.R.DEV à payer à la S.A. ARKEA BANQUE ENTREPRISES ET INSTITUTIONNELS une indemnité de 1 500 € 00 euros au titre des frais exposés en appel et non compris dans les dépens.
Condamne la S.A. NEW E.R.DEV aux dépens d'appel, avec application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Rejette toutes autres demandes.
Le GREFFIER Le PRÉSIDENT
