France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-6, 31 mai 2019, 16/02982

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 31 MAI 2019

N° 2019/ 269

Rôle N° RG 16/02982 - N° Portalis DBVB-V-B7A-6EK4

[M] [E]

SAS MOTIVAY

EURL FAMA

SARL JEMPILA

Société SYLVER

Copie exécutoire délivrée

le : 31/05/2019

à :

Me Sébastien MOLINES, avocat au barreau de GRASSE,

Me Cédrick DUVAL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS - section E - en date du 15 Janvier 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 15/293.

APPELANT

Monsieur [M] [E], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Sébastien MOLINES, avocat au barreau de GRASSE,

INTIMEES

SASU MOTIVAY, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Cédrick DUVAL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

SARLU EURL FAMA, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Cédrick DUVAL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

SARL JEMPILA, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Cédrick DUVAL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

SAS SYLVER, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Cédrick DUVAL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 21 Mars 2019 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre

Mme Solange LEBAILE, Conseiller

Madame Béatrice THEILLER, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Harmonie VIDAL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2019.

Signé par Monsieur Thierry CABALE, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur [M] [E] a été embauché par l'Eurl Puget, sous l'enseigne McDonald's, aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée du 04 octobre 2005, en tant qu'assistant stagiaire, puis, au service de l'Eurl Motivay, a signé un contrat de travail à durée indéterminée le 1er janvier 2006 qui prévoit l'exercice des mêmes fonctions, est devenu directeur adjoint agent de maîtrise selon contrat à durée indéterminée du 1er février 2009 puis directeur junior à compter du 1er janvier 2010, ensuite, a conclu le 27 janvier 2010 avec l'Eurl Fama un contrat à durée indéterminée pour un poste de directeur junior cadre intégré, avant de devenir cadre autonome moyennant un salaire mensuel brut de 3100 euros, d'être élu le 8 juillet 2011 en tant qu'adhérent au syndicat Cfdt délégué du personnel titulaire, de signer un avenant le 1er août 2011 prévoyant l'exécution de la fonction de directeur de restaurant avec une mise à la disposition de l'Eurl Motivay suivant contrat en date du 1er septembre 2011.

Le 13 juin 2013, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus afin d'obtenir la condamnation in solidum des Eurl Fama et Motivay au paiement de diverses sommes au titre d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, de repos compensateurs, d'un travail dissimulé et d'un prêt illicite de main d'oeuvre.

Par décision du 03 août 2013, l'inspecteur du travail a refusé d'autoriser l'Eurl Fama à procéder au licenciement pour motif disciplinaire de Monsieur [E], puis ce dernier a démissionné par lettre du 20 août 2013 dans laquelle il énonce plusieurs griefs à l'encontre de Monsieur [T], représentant légal de l'Eurl Fama, avant de signer le 30 septembre 2013 une transaction avec la Sas Motivay, la Sas Sylver, la société Fama et la Sarl Jempila, représentées par Monsieur [Q] [T], qui contient une clause de confidentialité, et aux termes de laquelle 'la société FAMA accepte' de lui verser à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et professionnel subi résultant de la rupture de son contrat de travail et en contrepartie de sa renonciation à toute action en justice ' hormis l'action prud'homale en cours', une somme globale de 100.000 euros nette notamment de Csg et de Crds.

Par jugement du 15 janvier 2016, le conseil de prud'hommes de Fréjus, statuant au contradictoire de Monsieur [M] [E], demandeur, et de l'Eurl Fama, de l'Eurl Motivay, de la Sarl Jempila et de la Sas Sylver, défenderesses :

- dit et jugé que la Sas Sylver et la Sarl Jempila ont un intérêt à agir et intervenir volontairement à l' instance aux fins de soutenir la demande de nullité de la transaction conclue avec Monsieur [E],

- accueilli l'intervention volontaire de la Sas Sylver et de la Sarl Jempila qui a été dite bien fondée,

- dit et jugé que Monsieur [E] n'avait nullement violé la transaction conclue entre les parties le 13 septembre 2013 et qu'il n'est pas démontré qu'il ait dérobé le moindre document,

- débouté les sociétés défenderesses de leur demande de nullité de la transaction,

- dit et jugé qu'il n'est pas établi que 'les sociétés demanderesses aient violé la transaction conclue le 13 septembre 2013 en nuisant de manière volontaire à l'image et à l'honneur de M [E]',

- débouté Monsieur [E] de sa demande indemnitaire afférente,

- dit et jugé que Monsieur [E] n'est pas fondé à demander le paiement d'heures supplémentaires,

- dit et jugé que le prêt de main d'oeuvre n'est pas illicite,

- dit et jugé que le délit de travail dissimulé n'est pas constitué,

- débouté Monsieur [E] de l'ensemble des demandes indemnitaires afférentes,

- dit n'y avoir lieu d'accorder une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- partagé les dépens par moitié entre le salarié d'une part et les défenderesses in solidum d'autre part.

Le 12 février 2016, dans le délai légal, Monsieur [E] a relevé appel de ce jugement.

Aux termes de conclusions écrites déposées le jour de l'audience visées par le greffe, développées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur [E] demande,

à titre principal,

- de débouter les sociétés Jempila, Motivay, Sylver et Fama de leur demande de sursis à statuer,

- de réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes,

statuant à nouveau,

- de dire et juger qu'il n'a nullement violé la transaction conclue entre les parties le 13 septembre 2013, ni dérobé le moindre document,

- de débouter les mêmes sociétés de leur demande de nullité de la transaction,

- de dire et juger que les sociétés Jempila et Motivay ont violé la transaction du 13 septembre 2013 en nuisant de manière volontaire à son image et son honneur,,

- de dire et juger que ni l'accord collectif ni la convention de forfait ne garantissent que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, de son travail et donc à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé,

- de dire et juger qu'il n'a jamais bénéficié d'un entretien annuel individuel qui est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année portant sur sa charge de travail, l'organisation de celui-ci dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie professionnelle et familiale ainsi que sur sa rémunération,

en conséquence

- de dire et juger que la convention de forfait conclue le 1er août 2011 est nulle,

- de dire et juger qu'il est fondé à solliciter un rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées,

- de dire et juger que les délits de prêt de main d'oeuvre illicite et de travail dissimulé sont constitués,

en conséquence,

- de condamner les sociétés Motivay et Fama in solidum à lui verser les sommes de:

50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la transaction conclue le 13 septembre 2013,

23.588,48 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires correspondant à 296h50 pour l'année 2011 et 597h50 pour l'année 2012,

2358,84 euros au titre des congés payés afférents,

5000 euros du fait du prêt de main d'oeuvre illicite,

18.600 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- d'ordonner la remise des documents sociaux et bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, sans limitation de durée,

- d'ordonner que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil,

- de condamner les sociétés Fama et Motivay in solidum à lui verser la somme de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

à titre subsidiaire, si la nullité de la transaction était prononcée,

en conséquence

- de dire et juger que la convention de forfait conclue le 1er août 2011 est nulle,

- de dire et juger qu'il est fondé à solliciter un rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées,

- de dire et juger que les délits de harcèlement moral, prêt de main d'oeuvre illicite, de marchandage, de travail dissimulé, et d'entrave, sont constitués,

- de dire et juger que l'employeur a gravement manqué à son obligation de sécurité,

- de dire et juger que l'employeur a gravement manqué à ses obligations contractuelles,

- de dire et juger que la prise d'acte du 20 août 2013 doit produire les effets d'un licenciement nul,

en conséquence,

- de condamner les sociétés Motivay et Fama in solidum à lui verser les sommes de:

23.588,48 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires correspondant à 296h50 pour l'année 2011 et 597h50 pour l'année 2012,

2358,84 euros au titre des congés payés afférents,

5000 euros du fait du prêt de main d'oeuvre illicite,

18.600 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

50.000 euros nets pour le préjudice subi du fait du harcèlement moral,

35.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le délit d'entrave,

50.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du délit de marchandage,

15.000 net à titre de dommages et intérêts pour le manquement à l'obligation de sécurité,

89.900 euros nets au titre de la violation de son statut protecteur,

74.400 euros nets, soit 24 mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour le caractère illicite de la rupture de la relation contractuelle,

9300 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

930 euros bruts au titre des congés payés afférents,

4960 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- d'ordonner la remise des documents sociaux et bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, sans limitation de durée,

- d'ordonner que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil, depuis la saisine du conseil de prud'hommes de Fréjus,

- de condamner les sociétés Fama et Motivay in solidum à lui verser la somme de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Monsieur [E] soutient:

- que la demande de sursis à statuer soulevée in limine litis doit être rejetée dès lors que la plainte déposée contre x sur un éventuel piratage de la messagerie électronique de Monsieur [T] qui aurait été organisé par l'époux d'une ancienne salariée n'a aucun lien avec la relation contractuelle qui ne peut être établi en raison de la production aux débats de sa pièce numéro 32, soit un audit social du 20 avril 2012, prétendument obtenue grâce au procédé frauduleux allégué, alors que rien ne permet d'étayer cette théorie l'ayant obtenu de manière licite par mail reçu en copie de la déléguée du personnel, Madame [D], qui, attestant l'avoir reçu de la main de Monsieur [T] en juin 2013, l'a envoyé par ce mail du 21 juin 2013 à l'inspection du travail dans le cadre de la procédure de licenciement dont il faisait l'objet, ce qui induit sa connaissance par Monsieur [T] qui prétend à tort que l'audit envoyé est celui de 2013 réalisé non pas par l'expert comptable mais par McDonald's France tel que mentionné par l'inspecteur du travail, n'ayant pour sa part avoir pu connaître son existence qu'à partir du 24 juillet 2013 au mieux quand l'inspecteur du travail le lui a envoyé après l'avoir lui-même reçu de Monsieur [T] que le 2 juillet 2013, deuxièmement, que la fourniture de l'audit de 2012, qui met en exergue les nombreux manquements de la société Fama, la connaissance de ceux-ci par cette même société et son repreneur Monsieur [T], serait strictement nécessaire à la défense de ses intérêts et non disproportionnée, un tel document permettant également de démontrer que les sociétés Fama et Motivay ont probablement fait un faux dans le cadre de la présente procédure en rédigeant une convention de mise à disposition qui serait datée du 1er mars 2012 alors que cet audit d'avril 2012 indique qu'à cette date il n'y avait aucune convention de mise à disposition,

- que la transaction n'est pas nulle dès lors:

* qu'il ne l'a pas violée, d'une part en ce que seules les conclusions réitérées oralement à l'audience saisissent la cour et que ces conclusions ne comportent pas de demandes supérieures aux limites fixées par cette transaction, d'autre part, en ce qu'il n'a pu méconnaître la clause de confidentialité par un courrier du 5 août 2013 antérieur à la signature de la transaction, ni en s'étant rendu avec son enfant dans un restaurant McDonald's faisant partie des établissements des sociétés concernées, ni en versant aux débats l'audit de 2012 alors, premièrement, que l'obtention alléguée frauduleuse de sa part ne ressort d'aucun élément de preuve, qu'aucune plainte n'a été déposée à son encontre, que l'audit, dont il avait connaissance pour avoir été interrogé en tant que délégué du personnel pour sa réalisation, a bien été remis par Monsieur [T] qui a été interrogé sur celui-ci lors de la réunion des délégués du personnel et qui a été versé à la procédure d'autorisation de licenciement par Madame [D] qui l'assistait, secondement et au subsidiaire sur ce point, que ce document est strictement nécessaire à la défense de ses intérêts,

* que l'inexécution d'une obligation contractuelle ne peut entraîner la nullité de la transaction au regard des articles 2044 et 1231-1 du code civil, alors que la nullité prévue par la transaction elle-même ne vise que la communication de celle-ci devant une juridiction ayant à connaître du litige relatif aux heures supplémentaires,

- que les sociétés Fama et Motivay ont pour leur part violé la transaction et doivent l'indemniser de ce chef dès lors qu'il a été dénigré dans trois autres litiges prud'homaux en ayant été mis en cause à tort son comportement vis à vis d'autres salariés alors que la transaction prévoit que les sociétés s'engagent ' Tant à l'écrit qu'à l'oral à ne rien faire pouvant nuire à l'image de Monsieur [E] ou porter préjudice à ses intérêts',

- que la convention de forfait doit être privée d'effet en ce que,

* d'une part, la convention de forfait conclue le 1er août 2011, qui est soumise aux dispositions de la loi du 20 août 2008, doit être privée d'effet puisque ni celle-ci, ni l'accord collectif, en l'espèce l'article 33.5 alors applicable de la convention collective nationale de la restauration rapide, ne sont conformes aux dispositions de la loi dont l'article alors en vigueur L 3121-45 du code du travail, puisqu'ils ne prévoient pas clairement les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées, les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos, les modalités concrètes d'application des règles sur le repos quotidien, le repos hebdomadaire et l'interdiction de travail plus de six jours par semaine, les conditions de contrôle de l'application du forfait, les modalités de suivi de l'organisation du travail du salarié, de l'amplitude de la journée de travail et de la charge de travail en résultant, l'accord collectif ne prévoyant que les modalités de prise des RTT mais non la prise de repos quotidien et hebdomadaire, le droit à la santé et à la sécurité du salarié n'étant donc pas garanti, le respect des obligations mises à la charge de l'employeur ne pouvant résulter d' un document dit ' suivi mensuel de présence et de kilomètres' qui démontrerait selon lui qu'il prenait régulièrement ses repos,

* d'autre part, l'entretien individuel annuel prévu par l'article L 3121-46 du code du travail n'a pas été mis en oeuvre par l'employeur, ce dont ne peut tenir lieu, ni, au vu des comptes rendus versés aux débats, des réunions de direction de travail avec d'autres salariés sans la moindre discussion sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ou sur sa rémunération, ni un entretien de performance qu'il a refusé de signer en raison précisément du fait qu'il ne reflétait pas sa charge de travail,

- qu'il étaye à suffisance sa demande de paiement d'heures supplémentaires au moyen d'un décompte hebdomadaire des heures travaillées de septembre 2011 à novembre 2012, d'un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées, des majorations et des sommes dues outre des bulletins de paie qui ne mentionnent aucune heure supplémentaire, alors que l'employeur ne justifie pas des heures qu'il a accomplies en présentant des tableaux censés démontrer sa présence qu'il n'a jamais signés,

- que le prêt de main d'oeuvre illicite a consisté, pour la société Fama auprès de laquelle il était salarié cadre autonome chargé de la direction d'un établissement à l'enseigne McDonald's, à [Localité 1]-[Localité 2], à le prêter à compter du 1er septembre 2011 à la société Motivay pour exercer les mêmes fonctions dans un autre établissement de la même enseigne dans la même ville, sans savoir-faire distinct et dans l'unique but d'éviter d'engager un directeur, puisque le contrat de mise à disposition qu'il n'a pas contresigné et qui ne lui a pas été dénoncé prévoit outre le remboursement des salaires, charges sociales et frais professionnels, une facturation supplémentaire de 5 % hors taxes, cette précision 'hors taxes' démontrant qu'il s'agit bien d'une prestation de service', du prêt de main d'oeuvre qui a bien été versée par la société Motivay tel que cela ressort du grand livre analytique par section de la société Fama pour la période du 1er janvier 2012 au 30 juin 2012, et dès lors qu'exerçant pour les deux sociétés, il n'a perçu du salaire que de la société Fama remboursé par la société Motivay, la société Fama disposant ainsi d'un cadre autonome gratuitement, le caractère lucratif de l'opération ayant été mis en évidence dans l'audit du 20 avril 2012 qui ne mentionne pas par ailleurs une seconde convention de mise à disposition du 1er mars 2012, dont il n'a pas accepté le renouvellement au-delà de quinze jours d'exécution en violation des dispositions de l'article 11 de la convention collective, et 'il y a tout lieu de penser que ce document a été rédigé pour les besoins de la cause dans le but de tromper la religion du conseil de céans, ce qui peut s'analyser en une tentative d'escroquerie au jugement', indiquant qu'il envisage de déposer une plainte contre Monsieur [T] pour cette infraction,

- que le travail dissimulé est caractérisé par l'absence de mention de nombreuses heures supplémentaires sur les bulletins de paie en dépit de la connaissance par l'employeur du fait que la situation était illégale ainsi que par le prêt de main d'oeuvre illicite dès lors que la société Motivay s'est ainsi dispensée de toutes les déclarations préalables afférentes à une embauche et ne lui a remis aucun bulletin de paie,

subsidiairement si la transaction est annulée:

- qu'il présente des faits laissant présumer un harcèlement moral, soit, sa mise en cause abusive lors d'une agression dénoncée par une salariée alors qu'il se trouvait à une convention des directeurs à Barcelone, des imputations infondées sur de prétendus manquements de sa part dans l'organisation d'élections professionnelles partielles demandées en mars 2013 suite à la démission d'un délégué du personnel, l'envoi d'un huissier pour faire constater sa présence sur le lieu de travail au motif qu'il n'aurait pas respecté une mise à pied conservatoire alors que celle-ci ne lui avait pas été notifiée et qu'elle ne pouvait l'empêcher d'exercer son mandat électif qui expliquait sa présence durant ses heures de délégation, la tentative de licenciement sur de nombreux griefs écartés par l'inspecteur du travail et dont il n'avait pas été informé lors de l'entretien préalable, il a été privé de tout salaire durant deux mois et demi de procédure disciplinaire et d'enquête, la mise en cause par courrier du 2 juillet 2013 de son comportement vis à vis d'une salariée qui pourtant réfute dans un courrier le fait d'avoir été contrainte par lui d'exercer des fonctions pour passer formatrice,

- que le délit d'entrave est constitué dès lors, d'une part, que l'employeur n'a jamais pris l'initiative d'organiser des élections suite au départ de deux salariées déléguées du personnel démissionnaires en 2012 malgré sa demande lors de la réunion du 27 décembre 2012, puis le 30 janvier 2013, élections qui n'ont été organisées qu'en mars 2014, d'autre part, que des heures de délégation n'ont pas été payées, qu'il lui a été interdit de circuler librement dans l'entreprise durant une mise à pied conservatoire contrairement à ce que prévoit l'article L 2315-5 du code du travail, que l'employeur n'a pas mis de panneau d'affichage à disposition des délégués du personnel, n'a pas respecté le délai de convocation à la réunion mensuelle et a installé une caméra dans la salle réservée aux réunions des délégués du personnel,

- que le délit de marchandage résulte du prêt de main d'oeuvre lucratif lui ayant causé un préjudice tant financier que moral puisque la direction des deux restaurants entraînait une surcharge de travail et un surcroît de responsabilité qu'une prime mensuelle de 400 euros ne pouvait compenser,

- que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité en l'ayant fait travailler durant douze jours consécutifs du 26 mars 2012 au 06 avril 2012 en violation de l'article L 3132-1 du code du travail,

- que sa prise d'acte du 20 août 2013 doit produire les effets d'un licenciement nul compte tenu des manquements suivants empêchant la poursuite du contrat de travail: mise à disposition illicite, heures supplémentaires impayées, prêt de main d'oeuvre illicite, délit de marchandage, délit d'entrave, harcèlement moral,

- que son mandat devant arriver à terme le 8 juillet 2015, il a droit à l'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur à concurrence de 23 mois de salaire outre six mois de protection supplémentaire,

- que son préjudice représente 24 mois de salaire puisqu'il n'a pas retrouvé d'emploi et a ainsi créé sa société,

- qu'il a droit à l'indemnité compensatrice pour un préavis de trois outre aux congés payés afférents,

- que l'indemnité légale de licenciement doit être calculée en fonction d'une ancienneté de huit ans et trois mois,

- que la procédure n'est pas abusive puisque notamment elle existait au moment de la transaction.

Aux termes de conclusions écrites communes déposées le jour de l'audience visées par le greffe, développées et complétées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la Sas Motivay, la Sarl unipersonnelle Eurl Fama, la Sarl Jempila et la Sas Sylver demandent à la cour :

* in limine litis, d'ordonner un sursis à statuer sur le fondement des articles 378 et suivants du code de procédure civile jusqu'à l'engagement des poursuites dès lors qu'une plainte pénale a été déposée par Monsieur [T] consécutivement au piratage informatique organisé par des représentants du personnel qui va nécessairement aboutir, à l'issue de l'enquête de police sur le point de s'achever, à des poursuites qui donneront potentiellement lieu à une décision pénale qui ne manquera pas d'éclairer la cour sur les demandes frauduleuses de Monsieur [E], dont le lien avec l'instance résulte de la production aux débats par Monsieur [E] de la pièce numéro 32, soit un audit social du 20 avril 2012 réalisé par l'expert comptable des sociétés Fama et Motivay que Monsieur [T] a reçu par mail de manière confidentielle dans le cadre de sa prise en location gérance de ces deux sociétés en mars 2012, pièce essentielle obtenue par fraude que Monsieur [E] exploite pour prouver qu'au moment de la cession, l'expert-comptable du repreneur attirait son attention sur le caractère irrégulier du forfait jours du salarié, et qui est à distinguer de l'audit du 5 juin 2013 établi à l'occasion du contrôle réalisé par les ressources humaines de l'enseigne Mc Donald's France qui met en évidence de multiples manquements de Monsieur [E] en tant que directeur du restaurant, ainsi versé à la procédure d'autorisation de licenciement de Monsieur [E] devant l'inspection du travail tel que cela résulte de mails à compter de septembre 2013 entre Monsieur [T] et l'inspection du travail puis entre le salarié et la direction régionale des ressources humaines, nonobstant l'attestation de Madame [D], elle-même déléguée du personnel au sein de la société Fama, qui est un faux témoignage sollicité par Monsieur [E] pour affirmer que Monsieur [T] avait communiqué l'audit de 2012 lors d'une réunion mensuelle avec les délégués du personnel, les sociétés ajoutant que Monsieur [T] souhaite déposer plainte contre Monsieur [E] en ce que la pièce numéro 75 versée aux débats en dernier lieu par ce dernier est un faux en écriture dès lors qu'il s'agirait d'un mail que Monsieur [T] aurait adressé à Monsieur [E] avec copie à trois autres destinataires, alors que Monsieur [T] n'est pas le rédacteur ou l'auteur de ce mail et que deux destinataires confirment ne pas l'avoir reçu en copie,

*de confirmer le jugement entrepris excepté en ce qu'il les a déboutées de leur demande en nullité de la transaction et en ce qu'il n'a pas statué sur leurs autres demandes, de recevoir leur appel incident, par conséquent,

- de dire et juger que les sociétés Sylver et Jempila ont un intérêt à agir et intervenir dans la présente instance aux fins de soutenir la demande de nullité de la transaction du 30 septembre 2013, de les accueillir en leur intervention volontaire,

- de dire et juger que Monsieur [E] a méconnu les engagements auxquels il était tenu suite à la conclusions de la transaction en ce qu'il a modifié substantiellement l'objet et le montant de ses demandes dans le cadre de la présente instance et qu'il a lourdement manqué à son obligation de confidentialité et de non production de documents appartenant à l'entreprise, en conséquence de condamner Monsieur [E] à rembourser l'indemnité transactionnelle perçue à hauteur de 100.000 euros nets sous astreinte de 1000 euros par jour de retard,

- de dire et juger que Monsieur [E] était soumis à un forfait jours annuel régulier et opposable, en conséquence, de le débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions afférentes à la nullité de la convention de forfait et aux réclamations subséquentes d'heures supplémentaires,

à titre subsidiaire,

- de dire et juger que Monsieur [E] ne rapporte pas la preuve de griefs suffisamment graves et directement imputables à l'Eurl Fama au soutien de sa prise d'acte de rupture,

- de dire et juger que Monsieur [E] n'a pas réalisé les heures supplémentaires qu'il réclame et que l'employeur apporte la preuve de la réalisation d'un temps de travail conforme à la limite légale hebdomadaire, de dire et juger qu'en tout état de cause, la société Fama, son employeur, n'a jamais demandé la réalisation d'une quelconque heure supplémentaire à celui-ci, en conséquence, de débouter Monsieur [E] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions,

- de dire et juger que l'infraction de travail dissimulé n'est constituée ni en droit ni en fait, et que Monsieur [E] n'établit aucune intention frauduleuse de son employeur propre à la caractériser, en conséquence, de débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

- de dire et juger que les infractions de prêt de main d'oeuvre illicite et de marchandage ne sont constituées ni en droit ni en fait, en conséquence de débouter Monsieur [E] de ses demandes fins et prétentions,

- de dire et juger que le harcèlement moral ne saurait résulter de la seule demande d'autorisation de licenciement à l'inspection du travail, que dans sa décision l'inspecteur du travail n'a relevé aucune discrimination, aucun harcèlement ni aucune atteinte au mandat, qu'elles démontrent une procédure respectueuse des droits de la personne de Monsieur [E], qu'elles ont établi la preuve de leur parfaite objectivité dans l'enquête menée à l'encontre de Monsieur [E] suite à douze plaintes de salariées contre ce dernier, qu'il résulte de l'ensemble des pièces qu'elles versent aux débats qu'une communication posée et respectueuse a été développée au profit de Monsieur [E], que Monsieur [T] a toujours privilégié une relation directe et transparente avec Monsieur [E] ainsi que cela ressort des nombreuses pièces versées aux débats, que les accusations portées à l'encontre de Monsieur [T] sont fausses, en conséquence, de débouter Monsieur [E] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions,

- de dire et juger que l'enquête de l'inspection du travail a permis de conclure à l'absence de toute discrimination ou de toute entrave au mandat, que l'employeur n'a commis aucune faute concernant le fonctionnement des institutions représentatives du personnel, qu'en tout état de cause, Monsieur [E] soutient cette nouvelle demande à hauteur d'appel et qu'elle sera déclarée irrecevable, que Monsieur [E] soutient abusivement des accusations de délit d'entrave alors qu'occupant le poste de directeur au statut de cadre autonome et jouissant du plus haut niveau hiérarchique de l'entreprise, il avait tout pouvoir pour exercer son mandat de représentant du personnel conformément à la réglementation en vigueur,

- de dire et juger que Monsieur [E] n'hésite pas à soutenir intentionnellement de fausses accusations contre leur gérant, que la prise d'acte de rupture ne visait qu'à se prémunir de l'exercice de toute voie de recours par l'employeur contre la décision de l'inspection du travail, que la prise d'acte doit s'analyser en une démission et en conséquence débouter Monsieur [E] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions,

sur leurs demandes reconventionnelles et leur appel incident,

- de dire et juger que Monsieur [E] a violé le secret des correspondances en se procurant frauduleusement et versant aux débats un audit social pourtant siglé 'confidentiel', réalisé par l'expert comptable de Monsieur [T] préalablement à l'acquisition des sociétés intimées en mars 2012,

- de dire et juger que Monsieur [E] ne pouvait avoir connaissance de ce document dans le cadre de ses fonctions,

- de dire et juger que le document litigieux était d'autant plus confidentiel qu'il évoquait certains risques découlant du contrat de travail de Monsieur [E] et qu'il allait donc de soi que ce document ne pouvait en aucun cas lui être connu dans le cadre de ses fonctions de directeur de restaurant,

- de dire et juger que Monsieur [E] s'est rendu coupable d'un détournement de correspondances privées et de la production frauduleuse de ces dernières dans le but d'obtenir une décision judiciaire en sa faveur ceci caractérisant la tentative d'escroquerie au jugement,

en conséquence,

- d'écarter des débats la pièce numéro 32 produite par Monsieur [E],

- de condamner Monsieur [E] à verser aux sociétés Fama et Motivay la somme de 25.000 euros de dommages et intérêts, nonobstant un préjudice supérieur qui serait le résultat d'une éventuelle condamnation prud'homale obtenue par Monsieur [E] sur la base des documents frauduleux versés aux débats,

- de dire et juger que Monsieur [E] a violé les dispositions de la transaction conclue entre les parties en ce qu'il a lourdement modifié les demandes de la partie du litige ( heures supplémentaires) qui restait pendante devant le conseil de prud'hommes de Fréjus, en contradiction avec ses engagements transactionnels, en rajoutant deux demandes de dommages et intérêts à hauteur de 100.000 euros pour prêt de main d'oeuvre illicite et délit de marchandage, qu'il a versé aux débats, de manière frauduleuse, une pièce numéro 32 en contradiction avec l'article 3.1 de la transaction et qu'il a dénigré son employeur auprès de l'enseigne McDonald's France en violation de l'article 3.2 de ladite transaction,

en conséquence,

- de condamner Monsieur [E] au paiement de:

100.000 euros au titre du remboursement de l'indemnité transactionnelle contestée,

10.000 euros au titre du préjudice subi 'par les sociétés intimées' du fait de la procédure abusive soutenue par Monsieur [E],

10.000 euros au titre du préjudice subi du fait du harcèlement moral subi par le gérant des sociétés intimées,

2 mois de salaire à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait du préavis non effectué à tort par Monsieur [E] soit la somme de 8366 euros,

- de dire et juger que l'ensemble de ces sommes porteront intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,

- de condamner Monsieur [E] au remboursement des indemnités chômage qu'il a indûment perçues consécutivement à sa démission,

- de condamner Monsieur [E] à verser ' aux sociétés intimées' la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- de condamner Monsieur [E] aux entiers dépens.

Les sociétés font valoir:

- que la transaction, conclue dans le cadre des dispositions des articles 2048 et suivants du code civil, est atteinte de nullité pour violation de son article 2 en ce que Monsieur [E], qui devait se limiter exclusivement dans l'instance prud'homale déjà engagée aux éléments alors convenus, a ajouté une demande fondée sur le délit de marchandage et a augmenté le quantum de ses demandes de manière exponentielle, outre de son article 3 dès lors que Monsieur [E] ne respecte pas son obligation de confidentialité en versant aux débats la pièce numéro 32 qui est un audit confidentiel, et que celui-ci a nui à son ancien employeur en ne cessant de contacter et de menacer l'enseigne McDonald's France en évoquant la transaction,

- que la production par Monsieur [E] de l'attestation de Madame [D] constitue une escroquerie au jugement dès lors qu'il s'agit d'un faux témoignage et qu'un dépôt de plainte est envisagé contre celle-ci,

- que la convention de forfait signée le 1er août 2011 est conforme au régime juridique d'un forfait jour annuel consenti et encadré dès lors que les parties ont conclu un accord spécifique de dépassement de ce forfait en date du 20 mars 2013 pour la période du 1er juin 2012 au 31 mai 2013 en application duquel le salarié a perçu une majoration de rémunération en renonciation à douze jours de repos, que la direction suivait le temps de travail de Monsieur [E] qui était amené à signer un suivi mensuel de présence et de kilomètres parcourus au moyen de son véhicule de fonction mentionnant notamment un travail le midi ou le soir et dont il se déduit que le salarié bénéficiait d'un minimum de onze heures de repos entre deux jours de travail, de deux jours de repos consécutifs par semaine, prenait régulièrement ses jours de congés payés, alors que Monsieur [E] a refusé de signer un document destiné à évaluer sa performance en 2012 qui évoque clairement sa charge de travail et qu'un courriel de Monsieur [Y] au salarié du 5 février 2013 révèle toute l'attention apportée au temps de travail du salarié; que l'avenant numéro 25 à la convention collective nationale de la restauration rapide relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail ayant modifié l'article 33.5.2 de la convention collective en créant un régime juridique propre aux cadres autonomes soumis à un forfait annuel en jours étant antérieur à l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, la convention conclue entre les parties le 1er août 2011 ne peut être déclarée nulle pour nullité des dispositions de la convention collective; que le contrôle mensuel du temps de travail du salarié au moyen des tableaux de suivi démontre le contrôle opéré par l'employeur et l'absence d'anomalie quant au temps de repos du salarié;

- que Monsieur [E] été mis à disposition de la société Motivay en tant que directeur par l'Eurl Fama aux termes d'une première convention signée le 1er septembre 2011 moyennant le remboursement au prêteur des salaires versés et des primes obtenues, des charges sociales afférentes y compris les congés payés et des frais éventuellement remboursés à l'intéressé, outre la prise en charge par l'entreprise utilisatrice des frais administratifs à hauteur de 5% du coût total hors taxes du prêt de main d'oeuvre, que le salarié n'apporte pas la preuve du versement de cette somme par l'Eurl Fama à la société Motivay au titre d'un avantage pécuniaire autre que le remboursement de frais, qu'une telle somme ne permet pas de caractériser le profit allégué, qu'une seconde convention a été signée le 1er mars 2012 qui ne prévoit plus la facturation des 5% hors taxes alors que Monsieur [E], qui ne justifie pas du préjudice qu'il allègue ayant perçu une prime de détachement mensuelle de 400 euros et des primes sur objectifs de 16900 euros au total durant la période détachement, refusait de signer un avenant temporaire formalisant son détachement au profit de la société Motivay,

- que le travail dissimulé n'est pas caractérisé faute d'élément intentionnel.

MOTIFS :

Sur les interventions volontaires des sociétés Sylver et Jempila:

Il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il accueille les interventions volontaires de la Sas Sylver et de la Sarl Jempila dès lors qu'elles ont un intérêt à agir et à défendre s'agissant notamment de la demande de nullité de la transaction qu'elles ont signée avec les sociétés Fama et Motivay, par leur même représentant, le 30 septembre 2013.

Sur le sursis à statuer:

La pièce numéro 32 versée aux débats par Monsieur [E] est un document de 64 pages intitulé en première page 'CESSION DES TROIS SOCIÉTÉS EURL FAMA, EURL MOTIVAY, SAS SYLVER AUDIT EN DROIT DU TRAVAIL MARS 2012" avec la mention ' Confidentiel', ne comportant ni signature ni paraphe, mentionnant en dernière page la date du 20 avril 2012 puis : ' [H] [C] Expert-Comptable Associé Président du Groupe FGC'. Il s'en évince en outre que Monsieur [E] a été interrogé au cours de l'audit en tant que directeur des deux restaurants de [Localité 2] et [Localité 1], que la situation de celui-ci a été examinée au titre des 'situations sensibles' devant être régularisées 'pour éviter un risque sérieux de contentieux prud'homal' s'agissant notamment des ' risques afférents à la convention de forfait annuel en jours' et ' à la convention de mise à disposition'.

Il résulte des éléments d'appréciation que Monsieur [T] a déposé une plainte contre x le 11 mars 2016 pour des faits de piratage de sa boîte de messagerie dans laquelle il évoque la production par Monsieur [E] au cours de la procédure prud'homale du rapport d'audit social de 2012 ' alors qu'il n'aurait pas dû l'avoir'. Toutefois, il ressort de la pièce numéro 42 fournie par Monsieur [E], qui n'est pas remise en cause dans son authenticité ni sa sincérité, que cet audit social est mentionné en tant que pièce jointe dans un mail du 21 juin 2013 envoyé à l'inspecteur du travail avec copie notamment à Monsieur [E], dans le cadre de l'enquête menée lors de la procédure d'autorisation de licenciement, par Madame [D], laquelle témoigne, au sein d'une attestation qui bien que remontant au 1er septembre 2014 n'est pas sérieusement contredite et est contestée dans sa sincérité en dehors de toute procédure en matière de faux, de ce que la copie de cet audit lui a été remise en main propre après plusieurs demandes en juin 2013, en tant que déléguée du personnel, par Monsieur [T] lui-même. Il s'en déduit l'obtention de l'audit de 2012 par Monsieur [E] à l'occasion de la procédure suivie devant l'inspection du travail, ce que ne permettent pas de remettre sérieusement en cause les éléments apportés par les sociétés intimées, essentiellement un mail du 4 septembre 2013 par lequel ce même inspecteur du travail qui, se bornant à répondre au mail de Monsieur [T] qui l'interrogeait sur la transmission à Monsieur [E] d'un document établi par les Ressources Humaines de McDonald's, indiquait par mail du 4 septembre 2013 : ' Je vous confirme que ce document que vous m'aviez remis le 2 juillet à vos bureaux a été transmis à Monsieur [E] dans le cadre de l'enquête contradictoire par courrier du 22 juillet 2013", un tel constat étant insuffisant pour en déduire l'absence de communication de l'audit de 2012 qui ne ressort pas davantage de l'analyse de la décision de refus d'autorisation de licencier en date du 3 août 2013. La cour s'interroge pour sa part sur les diligences accomplies par les intimées durant plusieurs années pour obtenir de l'inspecteur du travail une réponse plus circonstanciée s'agissant de la communication de l'audit d'avril 2012 et observe de surcroît qu'aucun lien sérieux ne peut être en l'état établi entre le piratage allégué de la boîte de messagerie du représentant légal des sociétés intimées et la production aux débats de l'audit établi en avril 2012.

Il n'y a donc pas lieu de surseoir à statuer en application des dispositions tant des articles 378 et suivants du code de procédure civile, que de l'article 4 du code de procédure pénale en l'absence de mise en mouvement de l'action publique à la suite d'une plainte qui a été déposée il y a trois ans.

Par ailleurs, il n'est justifié d'aucune plainte ou procédure de faux à l'encontre de la pièce numéro 75 qui est un mail de [Q] [T] avec en objet ' Audit social' qui aurait été envoyé le 7 mai 2012 à Monsieur [E] avec en copie Messieurs [Z] et [Y], et la cour estime être en mesure d'apporter une solution au litige sans avoir à utiliser cette pièce.

Sur le rejet de la pièce numéro 32:

Il est demandé d'écarter la pièce numéro 32 des débats quand pourtant il n'est pas établi que Monsieur [E], qui se prévaut du mail du 21 juin 2013 et de l'attestation de Madame [D] qui témoigne de ce que l'audit d'avril 2012, qui apparaît en effet en tant que pièce jointe dans le mail précité envoyé à l'inspecteur du travail, a bien été remis en main propre à la déléguée du personnel de la société Fama par Monsieur [T] en tant que représentant légal de cette même société, aurait obtenu ce document par fraude.

Cette demande des sociétés intimées sera donc rejetée.

Sur la transaction:

Au vu de ses demandes soutenues au principal dans ses conclusions écrites reprises oralement à l'audience, Monsieur [E] a respecté les termes de la transaction suivant lesquels à titre de concessions et à peine de nullité de cette transaction, il s'était engagé à limiter ses demandes à l'encontre des sociétés Fama et Motivay dans l'instance prud'homale alors en cours à celles énoncées en page trois du document signé le 30 septembre 2013.

Il n'est pas plus justifié de la violation de la clause de confidentialité, ni par la production de la pièce numéro 32 obtenue à l'occasion de la procédure suivie devant l'inspection du travail selon les éléments qu'il apporte, non sérieusement remis en cause, ni, faute d'éléments précis et suffisamment circonstanciés, pour avoir, à l'écrit où à l'oral, nui à l'image de la société Fama ou porté préjudice à ses intérêts et notamment en ayant critiqué ou dénigré celle-ci, ses dirigeants ou ayants droits, ainsi que les sociétés du groupe auquel elle appartient.

La nullité de la transaction conclue en application des articles 2044 et suivants du code civil n'est pas encourue dès lors qu'elle est bien intervenue après la rupture du contrat de travail et qu'il n'est pas soutenu qu'elle ne comporterait pas des concessions réciproques et réelles ou que l'indemnité transactionnelle serait dérisoire ou manifestement insuffisante car très inférieure à ce que le salarié pourrait obtenir devant les tribunaux.

Il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande de nullité de la transaction.

Par ailleurs, la résolution de la même transaction pour non-respect de ses conditions n'est pas réclamée.

Monsieur [E] pour sa part sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la transaction dès lors qu'il ne justifie ni de l'existence ni de l'étendue d'un préjudice qui découlerait d'une telle violation par l'employeur dans l'exercice proportionné des droits de la défense au cours de procédures prud'homales ayant opposé celui-ci à d'autres salariés.

Sur la convention de forfait:

Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, interprété à la lumière de l'article 17, § 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne;

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L'article 33.5.2, dans sa version applicable au litige, de la convention collective nationale de la restauration rapide, prévoit, pour les cadres dont faisait partie Monsieur [E] au 1er août 2011, date de la signature de la convention de forfait annuel en jours qui mentionne une durée de travail annuelle de 218 jours, que la durée du travail est incontrôlable et ne peut valablement se décompter que par journées de travail, que l'accomplissement de leur mission doit s'inscrire dans une maîtrise des temps pour laquelle l'entreprise et le cadre concerné ont un rôle à jouer par un effort conjoint d'organisation, que cet effort doit conduire à alléger la charge et donc à réduire la durée du travail du cadre, que la réduction du temps de travail prend la forme d'une allocation qui ne peut être inférieure à 14 jours de repos annuels pris dans les conditions précisées à l'article 33.2, que compte tenu du mode de décompte de la durée annuelle de travail précisé à l'article 29.2, la durée annuelle de travail pour cette catégorie ne peut être fixée à un seuil supérieur à 222 jours, que ce nombre est, le cas échéant, minoré des jours éventuels de compensation au titre de jours fériés travaillés en référence à l'article 40 de la convention collective nationale, en outre, que ce nombre est établi au prorata de la durée de présence dans l'entreprise du salarié au cours de la période de référence, que la durée de présence s'entend au sens de l'article L. 442-4 du code du travail dans sa rédaction à la date de signature de l' avenant, que ce nombre est arrondi, s'il y a lieu, à l'unité supérieure.

La convention signée le 1er août 2011, qui mentionne une durée annuelle de travail de 218 jours ( dont 1 jour au titre de la journée de solidarité), et que ce nombre ' est fixé par l'accord collectif de branche par année complète d'activité et en tenant compte du nombre maximum de jours de congés défini à l'article L 223-2 du Code du Travail, complété par l'article 40 de la Convention Collective de la Restauration Rapide', prévoit en outre :

'Monsieur [M] [E] organisera, selon sa convenance et les besoins spécifiques de l'entreprise, son temps de travail dans le cadre de ce forfait annuel, sous réserve de respecter les règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire et conformément aux procédures mises en placeau sein de l'entreprise, notamment en ce qui concerner la prise des jours de repos, le décompte des jours travaillés et leur suivi.

Monsieur [M] [E] percevra une rémunération annuelle forfaitaire de 37 200 euros ( trente sept mille deux cent euros) en contrepartie de la mission qui lui a été confiée dans la limite du nombre de jours travaillées fixés par l'accord collectif précité et sous réserve des différentes possibilités d'épargne temps et de report des jours de repos ou de congés payés prévus par la loi et l'accord.

Cette rémunération sera versée par douzièmes, indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois.'

L'accord collectif, comme la convention de forfait conclue le 1er août 2011, ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié. Ils ne prévoient pas les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos, les modalités concrètes d'application des règles sur le repos quotidien, le repos hebdomadaire et l'interdiction de travail plus de six jours par semaine, les conditions de contrôle de l'application du forfait.

De surcroît, en violation de l'article L 3121-46 du code du travail, dans sa version applicable au litige, il n'est pas justifié, au vu des éléments fournis, essentiellement des suivis mensuels de présence et kilomètres parcourus avec véhicule de fonction, pour la plupart non signés par le salarié et mentionnant uniquement des jours de repos et la distance outre le motif de déplacements certains jours du mois, de l'organisation d'un entretien annuel individuel par l'employeur portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

La convention de forfait annuel en jours conclue le 1er août 2011 est donc nulle et privée d'effet.

Sur les heures supplémentaires:

Il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux heures effectivement réalisées par lui pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Monsieur [E] fournit les bulletins de paie établis et remis par la société Eurl Fama qui ne mentionnent aucun paiement d'heures supplémentaires durant la période concernée de septembre 2011 à décembre 2012, un décompte suffisamment précis et détaillé des horaires accomplis chaque jour travaillé, semaine civile par semaine civile, un décompte comportant le détail du calcul de la rémunération avec les majorations applicables des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures chaque semaine travaillée, le tout formant un ensemble d'éléments suffisamment précis et complet étayant la demande en paiement d'heures supplémentaires, et permettant à l'employeur d'y répondre.

L'employeur ne contredit pas sérieusement les éléments apportés par le salarié au moyen, ni d'une convention de forfait annuel en jours privée d'effet, ni des tableaux de suivi mensuel de présence et kilomètres parcourus avec véhicule de fonction non signés par le salarié durant la période considérée et mentionnant uniquement des jours de repos et la distance outre le motif de déplacements certains jours du mois, sans justifier des horaires réellement accomplis par Monsieur [E], ni une absence de demande expresse de la part de celui-ci pour réaliser les heures supplémentaires qu'il revendique, alors qu'il ne démontre pas s'être formellement opposé à la réalisation d'heures supplémentaires et qu' une telle opposition ne le dispense pas pour autant de payer au salarié les heures de travail accomplies rendues nécessaires à la réalisation dans des lieux différents de ses fonctions à forte responsabilité de direction, impliquant l'exécution de tâches nombreuses et diverses.

Au vu des éléments apportés de part et d'autre, il y a donc lieu de faire droit à la demande de Monsieur [E] auquel sera alloué la somme totale de 23.588,48 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires, outre la somme de 2358,84 euros bruts au titre des congés payés afférents. En l'état des éléments fournis, il n'y a pas matière à condamnation in solidum des sociétés Motivay et Fama, seule cette dernière étant redevable du rappel de salaire et des congés payés afférents.

Sur le prêt de main d'oeuvre illicite:

Il résulte des éléments d'appréciation, d'abord, que par convention du 1er septembre 2011, le salarié a été mis à disposition d'une autre filiale, la société Motivay, ' pour une durée n'excédant pas trois mois, éventuellement renouvelable par tacite reconduction', puis par convention du 1er mars 2012 pour la période du 1er mars 2012 au 28 février 2013, sans respecter les conditions prévues par l'article 11 de la convention collective nationale de la restauration rapide qui prévoit l'accord du salarié et qu'une telle opération est limitée à quinze jours renouvelables avec l'accord de ce dernier, ensuite, que les tâches exécutées par Monsieur [E] en tant que directeur du restaurant géré par la société Motivay sous l'autorité de laquelle il était placé, les deux sociétés ayant le même gérant, trouvaient leur place dans le fonctionnement normal et quotidien de cette entreprise ' utilisatrice', n'entraient pas dans ses missions de directeur de la société Eurl Fama et ne faisaient pas appel à une technicité relevant de la spécificité propre de celle-ci, que de surcroît l'entreprise prêteuse a facturé à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, tel que le démontre le grand livre analytique par section pour la période du 1er juin 2012 au 30 juin 2012, des frais de gestion à hauteur de 5% du coût total hors taxes du prêt de main d'oeuvre en sus du salaire versé au salarié, des charges sociales afférentes et des frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition, ce que l'employeur ne remet en cause par aucun élément notamment de facturation.

Il en résulte que le prêt de main d'oeuvre illicite est caractérisé en application des articles L 8241-1 et suivants du code du travail.

Le salarié, qui a perçu certains mois une indemnité mensuelle de 400 euros bruts dite 'prime exceptionnelle', a subi un préjudice moral du fait du caractère illicite de sa mise à disposition durant quinze mois caractérisant une opération de main d'oeuvre illicite dont tirait profit son employeur, ce qui justifie l'allocation d'une somme de 1500 euros nets à titre de dommages et intérêts, somme au paiement de laquelle les société Motivay et Fama seront condamnées in solidum.

Sur le travail dissimulé:

La dissimulation d'emploi salarié prévue par les dispositions alors en vigueur de l'article L 8221-5 du code du travail est caractérisée à l'encontre tant de la société Motivay qui n'a accompli aucune de ses obligations déclaratives quand pourtant Monsieur [E] était placée sous son autorité durant sa mise à disposition illicite caractérisant une opération de prêt de main d'oeuvre illicite, que de la société Eurl Fama du fait de l'absence de mention sur les bulletins de salaire et de paiement d'heures supplémentaires récurrentes, constantes et nombreuses compte tenu de l'application volontaire d'un forfait nul et privé d'effet dont elle connaissait les imperfections juridiques importantes et manifestes mises en évidence notamment par un audit de mars 2012 dont elle regrette pour cette seule raison la diffusion, très limitée au demeurant, alors qu'en l'état de la confrontation des éléments versés aux débats, elle en serait pourtant à l'origine par l'intermédiaire de son représentant légal.

En conséquence, en application des dispositions alors en vigueur de l'article L 8223-1 du code du travail, il y aura lieu de condamner in solidum les sociétés Motivay et Eurl Fama au paiement de la somme de 18.600 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire.

Sur les intérêts:

En application des dispositions de l'ancien article 1153 du code civil, actuellement l'article 1231-6 du même code, le rappel de salaire et les congés payés afférents porteront intérêts au taux légal à compter de la demande, c'est-à-dire de la réception par les sociétés condamnées de leur convocation devant le bureau de conciliation.

En application des dispositions de l'ancien article 1153-1 du code civil, actuellement l'article 1231-7 du même code, les dommages et intérêts alloués porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Il y aura lieu à capitalisation annuelle des intérêts dans les conditions des dispositions de l'article 1343-2 du code civil.

Sur la remise des bulletins de paie :

Compte tenu des développements qui précèdent, la demande de remise de bulletins de paie conformes sous astreinte est fondée à l'encontre de la société Eurl Fama et il y est fait droit comme indiqué au dispositif.

Sur les demandes des sociétés intimées:

Il convient de rejeter les demandes financières des sociétés Motivay, Eurl Fama, Sylver et Jempila en l'absence de nullité de la transaction, faute de preuve d'un préjudice qui découlerait d'un comportement frauduleux de Monsieur [E] qui n'est pas avéré, comme de preuve d'un préjudice moral distinct subi par l'une d'elles dont Monsieur [T], qui n'est pas une partie à titre personnel, n'est que le représentant légal.

De même, il n'est pas justifié d'un préjudice découlant d'une faute de Monsieur [E] faisant dégénérer en abus l'exercice du droit d'ester en justice ou d'interjeter appel, faute de preuve notamment d'une absence manifeste de tout fondement à l'action, du caractère malveillant de celle-ci, de la multiplication de procédures, de l'intention de nuire ou d'une mauvaise foi évidente. La demande de ce chef sera donc également rejetée.

Sur les frais irrépétibles:

En équité, il y a lieu d'allouer au salarié la somme de 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Les sociétés Motivay et Fama seront condamnées in solidum au paiement de cette somme.

Sur les dépens:

Les entiers dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge in solidum des sociétés Motivay et Fama, qui succombent pour l'essentiel.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe:

Réforme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension et y ajoutant :

Reçoit la Sas Sylver et la Sarl Jempila en leurs interventions volontaires.

Rejette la demande de sursis à statuer.

Dit qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats la pièce numéro 32 fournie par Monsieur [M] [E].

Déboute les sociétés Eurl Fama, Motivay, Sylver et Jempila de leur demande de nullité de la transaction signée par les parties le 30 septembre 2013 comme de leurs demandes subséquentes.

Déboute Monsieur [M] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la même transaction.

Dit que la convention de forfait annuel en jours conclue le 1er août 2011 est nulle et privée d'effet.

Condamne la société Eurl Fama à payer à Monsieur [M] [E] les sommes de:

- 23.588,48 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires,

- 2358,84 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Condamne in solidum les sociétés Motivay et Eurl Fama à payer à Monsieur [M] [E] les sommes de:

- 1500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite,

- 18.600 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

Dit que le rappel de salaire et les congés payés afférents porteront intérêts au taux légal à compter de la demande, c'est-à-dire de la réception par les sociétés condamnées de leur convocation devant le bureau de conciliation.

Dit que les dommages et intérêts alloués porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Dit qu'il y aura lieu à capitalisation annuelle des intérêts dans les conditions des dispositions de l'article 1343-2 du code civil.

Condamne la société Eurl Fama à remettre à Monsieur [M] [E] des bulletins de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, ce, pendant soixante jours.

Condamne in solidum les sociétés Eurl Fama et Motivay à payer à Monsieur [M] [E] la somme de 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties pour le surplus.

Condamne in solidum les sociétés Eurl Fama et Motivay aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Le GreffierM.Thierry CABALE, conseiller faisant fonction de Président

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-6, 31 mai 2019, 16/02982

Synthèse

Références :

Origine de la décision