France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-3, 07 mars 2019, 18/10057

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3

(anciennement dénommée 3ème Chambre A)

ARRÊT AVANT DIRE DROIT

DU 07 MARS 2019

EXPERTISE

N° 2019/112

N° RG 18/10057 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCTWO

SARL LE KLUBBING

SELARL GAUTHIER-SOHM

Etablissement GAN CABINET LATY AGENTS

SA GAN ASSURANCES

SCI ALEXIA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Paul GUEDJ

Me Constance DRUJON D'ASTROS

Me Elie MUSACCHIA

Décision déférée à la Cour :

Jugements du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 26 Juillet 2013 et 25 Octobre 2013 enregistrés au répertoire général sous le n° 2013002383.

APPELANTES

SARL LE KLUBBING, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant parMe Renaud RENEVIER, avocat au barreau de NICE

SELARL GAUTHIER-SOHM, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Renaud RENEVIER, avocat au barreau de NICE

INTIMEES

Etablissement GAN CABINET LATY AGENTS, demeurant [Adresse 3]

représentée et plaidant par Me Constance DRUJON D'ASTROS de la SCP DRUJON D'ASTROS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

SA GAN ASSURANCES, demeurant [Adresse 4]

représentée et plaidant par Me Constance DRUJON D'ASTROS de la SCP DRUJON D'ASTROS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

SCI ALEXIA, demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

ayant pour avocat plaidant Me Albert-David TOBELEM, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 24 Janvier 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Marie-Brigitte FREMONT, Présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Mme Marie-Brigitte FREMONT, Présidente rapporteur

Mme Béatrice MARS, Conseiller

Mme Florence TANGUY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Mars 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Mars 2019,

Signé par Mme Marie-Brigitte FREMONT, Présidente et Madame Jocelyne MOREL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SCI Alexia est propriétaire des murs d'un établissement appelé 'Le BeachKlubber' exploité à [Localité 1] par sa locataire, la SARL Le Klubbing. La SCI Alexia a souscrit un contrat d'assurance 'multirisque immeuble' auprès du GAN à effet du 14 novembre 2006 et la SARL

un contrat d'assurance Omnipro auprès du même assureur à effet du 1er septembre 2009.

Un incendie est survenu le 4 novembre 2012. L'assureur a refusé de le prendre en charge au motif que les sociétés assurées ne 1'avaient pas informé de 1'aggravation du risque constitué par 1'évolution de l'activité de l'établissement, passée de restaurant à celle de discothèque, et qu'en

conséquence, les contrats étaient nuls, en application des articles L.113-2 et L.113-8 du code des assurances.

C'est dans ce contexte que la SARL Le Klubbing a fait assigner la société GAN et son agent devant le tribunal de commerce d'Antibes, à bref délai, et que le tribunal a rendu successivement

deux jugements.

Par jugement du 26 juillet 2013, le tribunal de commerce d'Antibes a : ,

- constaté l'absence d'exploitation d'une activité de discothèque au sein de l'établissement,

- constaté l'absence de circonstances nouvelles au sens de l'article L 113-2 du code des assurances et l'absence de risque aggravé,

- jugé que le contrat d'assurance Omnipro était valide,

- condamné la société GAN à verser à la SARL Le Klubbing les sommes de :

- 168 327,30 € après déduction d'une réduction contractuelle de 30 %, de la franchise

et dans la limite de garantie prévue au contrat, au titre de l'indemnisation du contenu, des aménagements et des frais consécutifs au sinistre,

- 177 851,10 € au titre de l'indemnisation des pertes d'exploitaticn pour la période du 4 novembre 2012 au 1er novembre 2013 aprés déduction de l'abatternent de 30 %,

- autorisé la société GAN à verser la somme de 89 566,47 € à la banque Société Générale suite à l'opposition faite par celle-ci entre les mains de 1'assureur, montant devant venir en déduction des sommes revenant à la SARL Le Klubbing,

- et avant dire droit, sursis à statuer sur la fraction de l'indemnisation d'assurance susceptible de revenir à la SCI Alexia, dans l'attente de sa mise en cause par la SARL Le Klubbing et rouvert les débats sur ce point,

- débouté la SARL Le Klubbing de sa demande de paiement de la somme de 29 440 € au titre

des frais de publicité aux fins de réouverture de l'établissement,

- condamné la société GAN à payer à la SARL Le Klubbing les sommes de :

- 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

- 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement.

Par jugement du 25 octobre 2013, le tribunal de commerce d'Antibes a ensuite :

- constaté l'absence d'exploitation d'une activité de discothèque au sein de l'établissement Beach Klubber,

- constaté l'absence de circonstances nouvelles au sens de l'article L 113-2 du code des assurances,

- jugé que le contrat d'assurance GAN n° 0617770327 était valable,

- donné acte à la société Le Klubbing de ce qu'elle acquiescait aux demandes formulées par la

SCI Alexia,

- condamné la société Gan Assurances à payer à la SCI Alexia la somme de 261 828,19€ en exécution de la garantie due au titre du contrat d'assurance, en indemnisation du préjudice subi

suite au sinistre incendie du 04 novembre 2012,

- condamné la société Gan Assurances à payer à la SCI Alexia la somme de 20 000€ au titre de

la résistance abusive,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement,

- condamné la société Gan Assurances à payer à la SCI Alexia la somme de 1 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Gan Assurances aux dépens.

Par déclaration du 30 juillet 2013 pour le premier jugement et du 13 novembre 2013 pour le second, la SA Gan Assurances et le Cabinet Laty Agents ont interjeté appel. Les deux instances d'appel ont été jointes à l'audience du 7 janvier 2015.

Par arrêt du 19 février 2015, la présente cour a :

Confirmé les jugements déférés en ce que les premiers juges ont déclaré valables le contrat d'assurance Omnipro n° 091574110 souscrit par la SARL Le Klubbing et le contrat d'assurances Multirisque Immeuble souscrit par la SCI Alexia auprès de la SA GAN Assurances,

Infirmé les jugements déférés pour le surplus, et statuant à nouveau,

Chiffré l'indemnité totale due par la SA GAN Assurances à la SARL Le Klubbing à la somme

de 156 668,67 € et, après déduction de l'opposition formée par la Société Générale s'élevant à

89 566,47 €, condamné la SA GAN Assurances à régler à la SARL Le Klubbing la somme de

67 102,20 €,

Condamné la SA GAN Assurances à payer à la SCI Alexia, après mainlevée de l'hypothèque du Trésor public ou après autorisation expresse de celui-ci, les sommes de :

* 100 223,14€,

* 30 116,04€, cette dernière comme sur justification de la réalisation des travaux,

Rejeté les autres demandes,

Partagé par moitié les dépens de première instance et d'appel entre d'une part la SARL Le Klubbing et la SCI Alexia, d'autre part la SA GAN Assurances.

Sur pourvoi de la société Le Klubbing et de la société Alexia, la Cour de cassation a par arrêt en date du 19 mai 2016 :

CASSÉ ET ANNULÉ, sauf en ce qu'il a confirmé les jugements déférés en ce qu'ils ont déclaré valables le contrat Omnipro n°091574110 souscrit par la société Le Klubbing et le contrat d'assurance multirisque immeuble souscrit par la société Alexia, l'arrêt rendu le 19 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remis, en conséquence, sauf sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamné la société Gan assurances aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande de la société Gan assurances et de rétablissement Gan assurances cabinet Laty agents et condamne la société Gan assurances a payer au sociétés Le Klubbing et Alexia la comme globale de 3 000 euros.

Au motif que :

Sur le premier moyen,

Vu les articles L.113-2, 3° et L.113-9 du code des assurances :

Attendu, selon le premier de ces textes, que l'assuré doit déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui aggravent les risques ou en créent de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses précédemment apportées aux questions posées par l'assureur, notamment dans le formulaire mentionné au 2° de ce texte ;

Attendu que pour fixer à une certaine somme l'indemnité due à la société Le Klubbing après application de la règle proportionnelle de primes, l'arrêt retient que, selon les conditions particulières du contrat Omnipro, l'activité exercée par l'assurée est celle de « restaurant plage avec animation dansante '' ; qu'il est précisé qu'à sa connaissance, les risques d'incendie ou d'explosion ne sont pas aggravés par la présence dans le bâtiment ou dans un bâtiment contigu d'un établissement à usage de night-club, dancing, discothèque, bowling ; qu'à la date du sinistre, l'activité de la société Le Klubbing n'était plus limitée à celle de restaurant avec animation dansante et qu'il y avait été adjoint celle de discothèque ; qu'en ne signalant pas cette évolution de son activité à l'assureur, alors qu'elle aggravait le risque, la société Le Klubbing a failli à l'obligation qui lui est faite par l'article L. 113-2, 3° du code des assurances ;

Qu'en statuant ainsi, sans relever qu'une réponse aux questions posées par l'assureur lors de la souscription du contrat avait été rendue inexacte ou caduque du fait des circonstances nouvelles résultant de l'adjonction de l'activité de discothèque à celle déclarée d'animation dansante, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Sur le second moyen,

Vu les articles L. 113-2, 3° et L. 113-9 du code des assurances ;

Attendu que pour fixer à une certaine somme l'indemnité due à la société Alexia après application de la règle proportionnelle de primes, l'arrêt retient que les conditions particulières du contrat d'assurance précisent, d'une part, qu'un restaurant est exploité dans les lieux, d'autre

part, que les bâtiments n'abritent pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club ; qu'il y a donc eu là aussi aggravation du risque, non signalée à l'assureur ;

Qu'en statuant ainsi, sans relever qu'une réponse aux questions posées par l'assureur lors de la souscription du contrat avait été rendue inexacte ou caduque du fait des circonstances nouvelles résultent de l'adjonction de l'activité de discothèque à celle déclarée d'animation dansante, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

L'affaire a été enrôlée devant la 3ème chambre A de la cour d'appel le 16 août 2016.

Elle a été radiée par ordonnance du magistrat chargé de la mise en état le 2 mars 2017 pour défaut de diligences des parties, pour être réenrôlée le 15 juin 2018 à la requête de la SARL Le Klubbing et de la SARL Gauthier-Sohm ès qualités de mandataire judiciaire à la sauvegarde de la SARL Le Klubbing.

Dans leurs dernières conclusions en date du 17 décembre 2017 la SARL Le Klubbing et la SARL Gauthier-Sohm ès qualités de mandataire judiciaire à la sauvegarde de la SARL Le Klubbing demandent à la cour de :

Constatant que la SARL LE KLUBBING a déclaré une activité qualifiée par GAN ASSURANCES de « restauration plage avec animation dansante '',

Constatant que faute de question posée par l'assureur, l'existence d'une activité de discothèque n'avait pas fait l'objet d'une question précise posée et donc n'avait pas donné lieu à une réponse de la SARL Le Klubbing à la compagnie d'assurance.

Le développement ultérieur d'une activité de discothèque, à le supposer même établi, n'avait donc pas à être déclaré par la SARL Le Klubbing.

Réformer le jugement entrepris et y ajoutant,

dire et juger que GAN ASSURANCES est mal fondée à exciper des dispositions des articles L 113-2 , 3° et L 113-9 alinéas 1 et 3 du code des assurances, faute d'avoir posé à l'assuré quelque

question que ce soit relativement à une quelconque activité personnelle de discothèque.

Constatant que la SARL LE KLUBBING n'a jamais modifié son activité entre la date de signature du contrat et le sinistre du 4 novembre 2012,

qu'il n'existait aucun élément de fait permettant de caractériser l'existence d'une activité de discothèque,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a été jugé que l'assureur n'établit pas l'existence d'une circonstance nouvelle et d'un risque aggravé au sens des dispositions de l'article L 113-2 du code des assurances,

Considérant que la SARL LE KLUBBING justifie de l'indemnisation en novembre 2011 d'un sinistre au cours duquel il a été justifié de la vérification de son installation électrique,

Infirmer le jugement sur ce point,

Dire et juger n'y avoir lieu à application de la clause 612 du contrat OMNIPRO.

Considérant les termes du rapport ELEX, mandataire de GAN ASSURANCES, qui fixe à la somme de 273.739,92 € le préjudice matériel de la SARL LE KLUBBING, indemnisation du contenu, des aménagements et des frais consécutifs au sinistre,

Infirmer le jugement et condamner GAN ASSURANCES au paiement de la somme de 273.739,92 € à ce titre.

Considérant que GAN ASSURANCES durant toute la procédure - et encore dans ses conclusions signifiées le 7 juin 2018 - a retenu pour base de l'indemnisation des pertes d'exploitation de son assurée le montant fixé à dire d'expert, à la somme de 254.073 €.

Infirmer le jugement sur ce point, et condamner GAN ASSURANCES au paiement de la somme de 254.073 € au titre des pertes d'exploitation.

Considérant que GAN ASSURANCES en invoquant le non respect par son assurée de son obligation de déclaration d'une activité nouvelle qu'elle savait inexistante, a commis une faute qui est à l'origine d'un préjudice important,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a été jugé que l'assureur a opposé à la demande d'indemnisation de son assurée une résistance abusive,

L'infirmer pour le surplus et condamner GAN ASSURANCES au paiement de la somme de 200.000 € (deux cents mille euros) à titre de dommages et intérêts, toutes causes confondues,

Considérant qu'il n'y a pas lieu, en tout état de cause, de faire application de la règle proportionnelle sur la base de la seule affirmation de l'assureur,

Débouter GAN ASSURANCES de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Confirmer le jugement entrepris concernant la condamnation de GAN ASSURANCES au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance,

Condamner GAN ASSURANCES

- au paiement d'une somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du cpc, en cause d'appel,

- en tous les dépens dont distraction au profit de Me PAUL GUEDJ, Avocat associé de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO GUEDJ DAVAL, Avocats, dans les termes et conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions en date du 17 janvier 2019 la SA GAN Assurances et GAN CABINET LATY AGENTS demandent à la cour de :

Vu les articles 14 et 16 du Code de Procédure Civile

Vu le dépôt tardif des conclusions n° 3 de la SARL LE KLUBBING et celles déposées par la SCI ALEXIA.

Révoquer l'ordonnance de clôture et admettre les présentes écritures aux débats.

A défaut, écarter des débats les dites écritures notifiées par RPVA le 17 décembre 2018

Vu les articles 113-2 et suivants du Code des Assurances,

Vu les dispositions contractuelles et l'article 1134 du Code Civil applicable au jour de l'introduction de la procédure,

Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 2016

Recevoir le GAN en son appel à l'encontre des deux jugements rendus les 26 juillet 2013 et 25 octobre 2013 par le Tribunal de Commerce d'ANTIBES.

Les disant bien fondés,

Réformer les jugements entrepris en ce qu'ils ont :

Pour le jugement du 26 juillet 2013 :

- Condamné le GAN à payer à la SARL LE KLUBBING la somme de 168 327,30 € après déduction de la réduction contractuelle de 30 %, de la franchise et dans la limite de garantie

prévue au contrat au titre de l'indemnisation du contenu, des aménagements et des frais

consécutifs au sinistre du 4 novembre 2012.

- Condamné le GAN à payer à la SARL LE KLUBBING la somme de 177 851,10 € au titre de

l'indemnisation des pertes d'exploitation pour la période du 4 novembre 2012 au 1er novembre 2013 après déduction de l'abattement de 30 %.

- Autorisé le GAN à verser la somme de 89 566,47 € à la SOCIETE GENERALE suite à l'opposition faite entre les mains de l'assureur « montant qui viendra en déduction des sommes

revenant à la SARL LE KLUBBING ».

- Réouvert les débats au 20 septembre 2013 quant à l'évaluation des indemnités dues à la SCI ALEXIA, propriétaire des murs.

- Condamné le GAN à payer à la SARL LE KLUBBING la somme de 50 000 € pour résistance

abusive.

Pour le jugement du 25 octobre 2013 :

- constaté l'absence d'exploitation d'activité de discothèque au sein de l'établissement BEACH

KLUBBER sis à [Localité 1] ;

- constaté l'absence de circonstances nouvelles au sens de l'article L 113-2 ;

- dit et jugé le contrat d'assurance GAN n° de police 0617770327 parfaitement valable ;

- donné acte à la société LE KLUBBING de ce qu'elle acquiesce aux demandes formulées par la SCI ALEXIA ;

- condamné la compagnie GAN ASSURANCES à payer à la SCI ALEXIA la somme de 261.828,19 € en exécution de la garantie due au titre du contrat d'assurance souscrit par la SCI ALEXIA en indemnisation du préjudice qu'elle a subi suite au sinistre incendie intervenu en date du 4 novembre 2012 ;

- condamné la compagnie GAN ASSURANCES à payer à la SCI ALEXIA la somme de 20.000,00 € au titre de sa résistance abusive ;

A TITRE PRINCIPAL CONCERNANT LES DEUX SOCIETE INTIMEES :

DIRE ET JUGER qu'il a bien été créé une activité de discothèque ou de night-club au sein de l'établissement en cours de contrat sans que ce changement d'activité n'ait été déclaré à GAN ASSURANCES;

DIRE ET JUGER que la déclaration du risque a été rédigée sur la base de réponse de l'assuré aux questions posées par l'assureur.

DIRE ET JUGER qu'il existe un risque aggravé ;

CONCERNANT LA SCI ALEXIA :

DIRE ET JUGER que l'indemnité due par la compagnie d'assurances GAN doit être calculée proportionnellement au taux des primes qui auraient été dues si les risques avaient été complètement et exactement déclarés au visa de l'article L 113-9 du Code des Assurances ;

Evaluer le taux de proportion à 2.14 % ;

DIRE ET JUGER que le règlement de l'indemnité doit se faire au visa du contrat d'assurance par le versement d'une indemnité immédiate, vétusté déduite puis une indemnité différée sur présentation de facture ;

EN CONSEQUENCE :

DIRE ET JUGER que le GAN ne saurait être tenu au-delà des sommes de :

4.289,55 € au titre de l'indemnité immédiate

288,96 € au titre de l'indemnité différée après reconstruction et sur présentation des factures dans les 2 ans à compter de l'accord des parties

SUBSIDIAIREMENT, si la Cour écarte l'application de l'article L 113-9 du Code des Assurances :

DIRE ET JUGER que le GAN ne saurait être tenu au-delà des sommes de :

200.446,27 € au titre de l'indemnité immédiate

60.232,07 € au titre de l'indemnité différée après reconstruction et sur présentation des factures dans les 2 ans à compter de l'accord des parties

En tout état de cause : vu les inscriptions d'hypothèques du TRESOR PUBLIC et l'article L 121-13 du Code des Assurances,

DIRE ET JUGER qu'aucune somme quelconque ne peut être réglée à la SCI ALEXIA sans la mainlevée des dites hypothèques ou l'autorisation expresse du TRESOR PUBLIC ;

DIRE ET JUGER que GAN ASSURANCE ne s'est pas rendu coupable de mauvaise foi dans la conduite du dossier.

DEBOUTER la SCI ALEXIA de toutes ses autres demandes ;

CONDAMNER la SCI ALEXIA à payer au GAN la somme de 4.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure civile pour la procédure de 1° instance et 10.000 € pour la procédure d'Appel.

CONCERNANT LA SARL LE KLUBBING

A titre principal :

DEBOUTER la SARL LE KLUBBING et ses mandataires de l'ensemble de leurs moyens et prétentions.

Retenir de ce chef les évaluations faites par le GAN

DIRE ET JUGER applicable la réduction de 30 % des indemnités au visa de la clause 612 du contrat d'assurance et dire que cette réduction s'applique sur le montant des indemnités et non sur le montant des dommages ;

EN CONSEQUENCE :

DIRE ET JUGER que le GAN ne saurait être tenu au-delà de la somme de la somme de 15.860,50€ HT au profit de la SARL LE KLUBBING au titre des dommages matériels ;

DIRE ET JUGER que le GAN ne saurait être tenu au-delà de la somme de 24.347,81 € HT au profit de la SARL LE KLUBBING au titre des préjudices immatériels ;

Encore plus subsidiairement, si la Cour écarte l'application de l'article L 113-9 du Code des Assurances :

DIRE ET JUGER que le GAN ne saurait être tenu au-delà de la somme de 117.829,11 € HT au profit de la SARL LE KLUBBING au titre des dommages matériels ;

DIRE ET JUGER que le GAN ne saurait être tenu au-delà de la somme de 177 851,10 € HT au profit de la SARL LE KLUBBING au titre des préjudices immatériels ;

Vu l'opposition formée par la SOCIETE GENERALE,

DEDUIRE des sommes éventuellement allouées celle de 89.566,47 € montant de l'opposition de la Société Générale réglée par GAN ASSURANCE

CONFIMER le jugement du 26 juillet 2013 de ce chef;

Déduire les sommes réglées par le GAN du chef du KLUBBING soit :

- 302.797,41 € réglés au KLUBBING

- 89.566,47 € réglés à la SOCIETE GENERALE

- 8.814,52 € réglés aux entreprises

En tout état de cause,

- DEBOUTER la SARL LE KLUBBING de toutes ses autres demandes

- CONDAMNER la SARL LE KLUBBING au remboursement des sommes trop perçues

- CONDAMNER la SARL LE KLUBBING à payer la somme de 4.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure civile pour la procédure de 1° instance et 10.000 € pour la procédure d'Appel;

- CONDAMNER la SCI ALEXIA et la SARL LE KLUBBING solidairement aux entiers dépens de 1° instance et d'Appel.

Dans ses dernières conclusions en date du 17 décembre 2018 la SCI Alexia demande à la cour de :

DECLARER la SCI ALEXIA recevable et bien fondée en l'ensemble de ses conclusions,

fins et prétentions,

En conséquence,

CONSTATER que la SCI ALEXIA a déclaré une activité qualifiée par GAN ASSURANCES de « restauration plage avec animation dansante »,

CONSTATER que faute de question posée par l'assureur, l'existence d'une activité de discothèque n'avait pas fait l'objet d'une question précise posée et donc n'avait pas donné lieu à une réponse de la SCI ALEXIA à la compagnie d'assurance.

CONSTATER que la SCI ALEXIA est parfaitement de bonne foi et bien fondée à obtenir réparation du préjudice subi,

Réformer le jugement entrepris et y ajoutant,

DIRE ET JUGER que GAN ASSURANCES est mal fondée à exciper des dispositions des articles L 113-2, 3° et L 113-9 alinéas 1 et 3 du code des assurances, faute d'avoir posé à l'assuré quelque question que ce soit relativement à une quelconque activité personnelle de discothèque.

CONSTATER que la SCI ALEXIA n'a jamais modifié ni cautionné une modification d'activité

de son locataire entre la date de signature du contrat et le sinistre du 4 novembre 2012, qu'il n'existait aucun élément de fait permettant de caractériser l'existence d'une activité de discothèque,

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a été jugé que l'assureur n'établit pas l'existence d'une circonstance nouvelle et d'un risque aggravé au sens des dispositions de l'article L 113-2 du code des assurances,

CONSIDERER que la SCI ALEXIA justifie de l'indemnisation sollicitée et fixée par le rapport d'expertise,

REJETER la demande d'application de la règle de proportionnalité totalement infondée et non justifiée,

CONDAMNER la compagnie GAN ASSURANCES à payer à la SCI ALEXIA la somme globale et forfaitaire de 260.678,34 Euros en totalité en réparation du préjudice subi en sa qualité de Bailleur et propriétaire des murs,

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a été jugé que l'assureur a opposé à la demande

d'indemnisation de son assurée une résistance abusive,

CONDAMNER la compagnie GAN ASSURANCES à payer à la SCI ALEXIA la somme de 250.000 Euros en réparation de l'entier préjudice subi par elle en raison de la résistance

abusive et dolosive de la compagnie GAN ASSURANCES,

CONFIRMER le jugement entrepris concernant la condamnation de GAN ASSURANCES au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance,

CONDAMNER la COMPAGNIE GAN ASSURANCES à payer à la SCI ALEXIA la somme

de 20.000 €uros par application de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens, directement distraits au profit de Maître Elie MUSACCHIA, Avocat aux offres de droit.

La clôture a été prononcée le 19 décembre 2018.

ET SUR CE

Sur la révocation de l'ordonnance de clôture

La SA GAN Assurances et l'établissement GAN CABINET LATY AGENTS sollicitent la révocation de l'ordonnance de clôture au motif que la SARL Le Klubbing a signifié des conclusions le 17 décembre 2018 et la SCI Alexia le 17 décembre 2018, ne lui permettant pas de répliquer à ces écritures.

La SARL Le Klubbing et la SCI Alexia ne s'y opposant pas, dans le souci du respect du contradictoire édicté par l'article 15 du code de procédure civile, il y a lieu de révoquer l'ordonnance de clôture, d'accueillir aux débats les conclusions signifiées postérieurement et de prononcer à nouveau la clôture de l'affaire au jour de l'audience.

Sur le fond

Aux termes de l'article L113-2 3° du code des assurances, l'assuré est obligé :

' de déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur, notamment dans le formulaire mentionné au 2° ci-dessus. L'assuré doit, par lettre recommandée, déclarer ces circonstances à l'assureur dans un délai de quinze jours à partir du moment où il en a eu connaissance.'

L'article L113-9 du code des assurances dispose :

' L'omission ou la déclaration inexacte de la part de l'assuré dont la mauvaise foi n'est pas établie n'entraîne pas la nullité de l'assurance.

Si elle est constatée avant tout sinistre, l'assureur a le droit soit de maintenir le contrat, moyennant une augmentation de prime acceptée par l'assuré soit de résilier le contrat dix jours après notification adressée à l'assuré par lettre recommandée en restituant la portion de la prime payée pour le temps où l'assurance ne court plus.

Dans le cas où la constatation n'a lieu qu'après un sinistre, l'indemnité est réduite en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues si proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues, si les risques avaient été complètement et exactement déclarés.'

Sur l'aggravation du risque

La SA Gan Assurances et l'établissement Gan Assurances Cabinet Laty Agents soutiennent que la police d'assurance souscrite par la SARL Le Klubbing indique dans la rubrique : risques aggravés « A votre connaissance, les risques d'incendie ou d'explosion ne sont pas aggravés par la présence, dans le bâtiment vos locaux professionnels ou dans un bâtiment contigü et en communication avec celui-ci, d'un établissement à usage de night-club, dancing, discothèque, bowling. » et que le contrat souscrit par la SCI Alexia stipule que l'assuré déclare ; « Que les bâtiments n'abritent pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club ; d'entreprise industrielle» .

Invoquant l'existence d'une piste de danse, d'activités telles que celles de strip-tease, de danse à la barre verticale, de soirées DJ, de la présence de matériel de discothèque, d'horaires de fermeture de l'établissement correspondant aux établissements de nuit, elles concluent qu'aucun doute ne subsiste sur le fait que le BEACH KLUBBER abritait dans ses locaux une activité de discothèque au jour du sinistre.

Elles en concluent que la SARL LE Klubbing et la SCI Alexia devaient donc déclarer à leur assureur les circonstances nouvelles qui aggravaient le risque, et que pour les deux contrats d'assurance, l'assureur ayant posé les questions relatives aux activités pratiquées dans les locaux assurés, auxquelles les souscripteurs avaient répondu, l'aggravation du risque par l'adjonction de l'activité de discothèque rend inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur lors de la conclusion des contrats et entraînent de ce fait l'application de la règle proportionnelle prévue par l'article L.113-9 du code des assurances.

La SARL Le Klubbing et la SELARL Gauthier & Sohm, ès qualités, soutiennent l'absence d'adjonction d'activité de discothèque, en l'absence d'éléments matériels tels que l'entrée payante, une piste de danse, et contestent que l'activité de strip-tease, de danse à la barre verticale, la présence de matériel de sonorisation, de soirées DJ ou que les horaires de fermeture tardives caractérisent l'existence d'une discothèque.

Elles rappellent que les activités prévues au contrat d'assurance signé avec la SARL LE Klubbing sont 'restaurant traditionnel sans tabac', puis précisées comme étant 'Restaurant avec animation dansante, présence d'une terrasse de 200 m2 couverte par bâches » et qu'aucune modification n'est intervenue sur l'activité exercée qui est la même qu'en 2009.

Elles affirment qu'en l'espèce l'assureur n'avait pas posé à la gérante de la SARL Le Klubbinq dans le questionnaire écrit rempli par celle-ci le 31 août 2009 de question précise attirant son attention sur l'interdiction au sein de l'établissement de l'activité de discothèque, et en déduisent que le développement ultérieur d'une activité de discothèque, à le supposer même établi, n'avait donc pas à être déclaré par la SARL Le Klubbing.

La SCI Alexia rappelle que le contrat d'assurance 'multirisque immeuble' souscrit stipule que les locaux abritent le « RESTAURANT LE BEACH KLUBBER » et que l'assuré déclare « que les bâtiments n'abritent pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club ; d'entreprise industrielle » et affirme que l'activité exercée par son locataire est bien celle de restauration. Elle affirme que la conclusion d'un nouveau bail le 1er juillet 2012 n'avait pour seul but que de permettre au locataire de la SCI ALEXIA d'obtenir une ouverture tardive, et non pas de couvrir une activité non déclarée, laquelle en tout état de cause n'existe pas, puisque l'activité de discothèque suppose des aménagements spécifiques et en particulier l'existence d'une piste de danse, que ne possède pas la SARL Le Klubbing. Elle s'appuie notamment sur la circulaire ministérielle du 22 octobre 2010 qui énumère le faisceau d'indices permettant d'identifier les établissements assimilables à une discothèque.

Elle prétend que l'assureur n'a pas posé au gérant de la SCI ALEXIA de question précise attirant son attention sur l'interdiction au sein de rétablissement de l'activité de discothèque et que faute de question posée par l'assureur, l'existence d'une activité de discothèque n'a pas fait l'objet d'une « question » précise posée et n'a donc pas donné lieu à une « réponse » de la SCI ALEXIA à la compagnie d'assurance.

Le contrat d'assurance Omnipro souscrit par la SARL Le Klubbing le 7 septembre 2009 indique que l'activité exercée est celle de 'restaurant traditionnel sans tabac'. Dans les clauses particulières il est précisé : Vous déclarez exercer l'activité suivante : RESTAURANT DE TYPE TRADITIONNEL (à l'exclusion des crêperies, fastfood et pizzerias) sans hôtel ni piste de danse, sans débit de tabac, avec ou sans vente de billets de loterie divers et de PMU.

Puis au chapître RISQUES AGGRAVES' : A votre connaissance, les risques d'incendie ou d'explosion ne sont pas aggravés par la présence, dans le bâtiment abritant vos locaux professionnels ou dans un bâtiment contigu et en communication avec celui-ci, d'un établissement à usage de night-club dancing discothèque bowling.

Par avenant du 18 septembre 2009 il a été précisé que l'activité était celle de « RESTAURANT PLAGE AVEC ANIMATION DANSANTE PRESENCE D'UNE TERRASSE DE 200M² COUVERTE PAR BACHES » .

Le contrat d'assurances 'Multirisque immeuble' souscrit par la SCI Alexia le 14 novembre 2006 mentionne l'activité déclarée exercée dans le bâtiment sous le code NAF 553A, qui correspond selon la nomenclature APE à une activité de restauration traditionnelle.

En page 2 du contrat il est précisé : Vous déclarez également que les bâtiments n'abritent pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club ; d'entreprise industrielle.

Il est donc clairement établi que les locaux étaient assurés pour une activité de restaurant avec animation dansante, et non pour une activité de discothèque.

Or il résulte de documents versés aux débats :

- que la SARL Le Klubbing a modifié son objet social à compter du 7 mai 2012 en adjoignant l'activité de 'discothèque'

- qu'elle a signé un nouveau bail commercial le 7 juillet 2012 substituant à l'activité initiale prévue de 'restaurant plage et toutes activités de tourisme balnéaire et vente d'articles' celle de 'RESTAURATION, PLAGE, DISCOTHEQUE, BAR et toutes activités de tourisme et vente d'articles'

- qu'elle a sollicité et obtenu une autorisation d'ouverture jusqu'à 7h du matin 'conformément à la réglementation désormais en vigueur pour les discothèques' ainsi que le précise la lettre de la sous-préfecture de [Localité 2] en date du 20 juin 2012, alors que l'ouverture n'avait été autorisée que jusqu'à 2 h 30 en 2009 et 3 h 30 en 2010 et 2011

- que les pages d'accueil de son site internet présente cet établissement comme un restaurant plage, club, discothèque, qui 'vous accueille dans une ambiance chic et branchée les pieds dans l'eau avec DJ', où l'on peut dîner (...), danser ou simplement boire un verre dans une ambiance de folie (show-pole dance, striptease, animation...).

Ces documents attestent d'un véritable changement d'activité de 'restaurant avec ambiance musicale' à 'restaurant avec discothèque', la terrasse de 200m² pouvant aisément se transformer en piste de danse, les spectacles de dance-pôle, le matériel technique important mentionné dans le rapport de l'expert après l'incendie et la présence d'un DJ venant conforter cette nouvelle activité.

La circulaire du ministère de l'intérieur en date du 22 octobre 2010, à laquelle se réfère la SCI Alexia, vient énumérer un faisceau d'indices permettant d'identifier les établissements exerçant une activité de discothèque caractérisée par divers éléments, et ce afin de pallier les difficultés d'interprétation des articles R.314-1 et D.314-1 du code du tourisme, issus de la loi du 22 juillet 2009 et fixant les règles relatives aux heures de fermeture des débits de boisson ayant pour activité principale l'exploitation d'une piste de danse.

Il importe peu que l'établissement exploité par la SARL Le Klubbing ne remplisse pas tous ces 'indices', et notamment celui d'une billetterie, puisque l'administration a considéré que les critères présentés par cet établissement étaient suffisants pour lui accorder l'autorisation administrative d'ouverture jusqu'à 7h du matin réservée aux discothèques, en application de ces textes.

Sont également inopérantes à démontrer que l'assureur avait connaissance de cette évolution, la visite du représentant de l'assureur lors de la souscription du contrat et la visite de son expert lors du sinistre survenu le 5 novembre 2011, à des dates antérieures à 2012, année où les démarches effectuées par la SARL Klubbing aux fins de changement d'activité, et énumérées ci-dessus ont débuté.

Il s'infère de tous ces éléments que, bien que l'activité de restauration initiale a été maintenue, la simple ambiance musicale du début d'activité de la SARL Le Klubbing, s'est transformée en véritable club-discothèque où les clients viennent danser, dans une ambiance musicale branchée avec un DJ, bénéficiant d'une ouverture tardive comme ne le sont autorisés que les établissements de nuit.

Selon les termes contractuels cette nouvelle activité était de nature à aggraver le risque couvert par les polices d'assurance.

Sur l'application des articles L.113-2-3° et L.113-9 du code des assurances

La SA GAN reprochent à la SARL Le Klubbing et la SCI Alexia d'avoir manqué à leurs obligations d'assuré en omettant de signaler à l'assureur la nouvelle activité exercée dans les lieux assurés, de nature à aggraver le risque.

La diminution de l'indemnité n'est opposable à l'assuré qu'autant que le risque aggravé ou nouveau a été envisagé par l'assureur au moyen de questions posées au déclarant lors de la conclusion du contrat.

En l'espèce, ces deux sociétés ont bien apposé leur signature en bas des conditions particulières, au titre desquelles il est clairement indiqué dans le contrat souscrit par la SARL Le Klubbing au titre des 'risques aggravés' : A votre connaissance, les risques d'incendie ou d'explosion ne sont pas aggravés par la présence, dans le bâtiment, vos locaux professionnels ou dans un bâtiment contigu et en communication avec celui-ci, d'un établissement à usage de night-club, dancing, discothèque, bowling, et dans le contrat souscrit par la SCI Alexia que l'assuré déclare : « Que les bâtiments n'abritent pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club, d'entreprise industrielle ».

Il résulte de ces termes déclaratifs précis et de l'activité initiale très clairement décrite dans le contrat que la déclaration a été nécessairement recueillie en réponse à une question précise. La nouvelle activité de night-club ou de discothèque et le risque qu'elle peut représenter ont donc bien été envisagés par les parties lors de la souscription des contrats, de sorte que les sociétés Le Klubbing et Alexia étaient tenues, légalement et contractuellement, d'aviser l'assureur de ces modifications survenues en cours de contrat.

En s'abstenant de le faire, et la mauvaise foi des assurées n'étant ni invoquée ni établie, ce sont les dispositions de l'article L.113-9 du code des assurances qui doivent trouver application.

Sur les indemnités dues par l'assureur

L'assureur soutient que la prime incendie qui aurait dû être réglée par la SCI Alexia si l'activité de discothèque avait été déclarée se serait élevée à 14 331,18€HT, alors que la part de prime incendie réellement réglée par la SCI Alexia était de 151,06€ HT pour en déduire que l'indemnité proportionnelle dont elle serait redevable à l'égard de cette société s'élève à 4 578,51€, et que celle de la SARL Le Klubbing se serait élevée à 20 307,66€ HT, alors que la part de prime incendie réellement réglée par la SARL Le Klubbing était de 1 117,42€ HT, pour en déduire que l'indemnité proportionnelle dont elle serait redevable en vertu des clauses contractuelles s'élève à 15 860,50€€ HT pour les dommages matériels et 24 347,81€ HT pour les dommages immatériels.

Les documents fournis par l'assureur pour étayer ses dires (pièces n°14 à 20 ) sont inexploitables, car contenant des chiffres et des pourcentages que la cour n'est pas en mesure de vérifier. Il n'est versé aux débats aucun tableau ou exemple précis sur les pourcentages appliqués aux différentes catégories de locaux assurés, selon les activités exercées, la configuration et les surfaces des loacux ou les risques déclarés.

Il convient donc avant dire droit d'ordonner une expertise sur ce point pour déterminer quelle aurait été la prime d'assurance qu'auraient dû régler la SCI Alexia et la SARL Le Klubbing si l'activité de discothèque avait été déclarée à l'assureur.

Sur les autres demandes

Il sera sursis à statuer sur les autres demandes dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré,

Vu l'arrêt de la présente cour en date du 19 février 2015 ;

Vu l'arrêt de la Cour de cassation en date du 19 mai 2016 ;

Ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture du 19 décembre 2018, accueille aux débats les conclusions signifiées postérieurement et prononce à nouveau la clôture de l'affaire au jour de l'audience ;

Infirme les jugements des 26 juillet 2013 et 25 octobre 2013 en ce qu'ils ont constaté l'absence d'exploitation d'une activité de discothèque au sein de l'établissement et constaté l'absence de circonstances nouvelles au sens de l'article L.113-2 du code des assurances et l'absence de risque aggravé ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Constate que la SARL Le Klubbing exerçait au jour du sinistre au sein des locaux assurés une nouvelle activité de discothèque ;

Dit que les SCI Alexia et SARL Le Klubbing se sont abstenues de déclarer à leur assureur la SA GAN Assurances l'activité nouvelle de discothèque aggravant le risque déclaré ;

Dit que les dispositions de l'article L.113-9 du code des assurances doivent s'appliquer et que l'indemnité due par l'assureur aux deux sociétés doit être réduite en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues si les risques avaient été complètement et exactement déclarés;

Avant dire droit sur l'indemnisation des préjudices subis par les SCI Alexia et SARL Le Klubbing, ordonne une mesure d'expertise et désigne :

M. [V] [V]

[Adresse 6]

[Adresse 7]

avec pour mission :

- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission ;

- entendre les parties en leurs dires et explications ainsi que tous sachants ;

- de dire quelle était la part de la prime incendie réglée par les SCI Alexia et SARL Le Klubbing dans leur prime d'assurance en 2012,

- de dire, selon les tarifs appliqués par la SA Gan Assurances en 2012, quelle aurait été la part de la prime incendie que ces deux sociétés auraient dû régler dans leur prime d'assurance, si l'activité de discothèque avait été déclarée à l'assureur,

- donner tous éléments de nature à évaluer ces primes pour permettre à la cour l'évaluation proportionnelle des indemnités dues par l'assureur suite à l'incendie.

DIT que l'expert devra faire connaître sans délai son acceptation et dit qu'à défaut ou en cas de carence dans l'accomplissement de sa mission, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle de l'expertise ;

DIT que la SARL Le Klubbing et la SCI Alexia devront consigner entre les mains du régisseur d'avances et de recettes de la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans le délai de deux mois à compter du prononcé de la présente décision la somme de 1 500 euros chacune afin de garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert ;

DIT qu'à défaut de consignation selon les modalités ainsi fixées, la désignation de l'expert sera caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle de l'expertise, à la demande d'une partie se prévalant d'un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de forclusion ;

DIT que s'il estime insuffisante la provision ainsi fixée, l'expert devra, lors de la première convocation ou au plus tard lors de la deuxième, dresser un programme de ses investigations et évaluer de manière aussi précise que possible le montant de ses honoraires et de ses débours ;

DIT qu'à l'issue de cette convocation, l'expert fera connaître au magistrat chargé du contrôle de l'expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d'une consignation complémentaire ;

DIT que l'expert devra déposer son rapport au greffe dans le délai de quatre mois à compter de la notification qui lui sera faite par celui-ci de la consignation, à moins qu'il ne refuse la mission ;

DIT qu'il devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise une prorogation de ce délai s'il s'avère insuffisant ;

DIT que l'expert devra accomplir sa mission en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, les entendre en leurs observations et répondre à leurs dires ;

DIT qu'à défaut de pré-rapport, l'expert organisera une réunion de clôture afin d'informer les parties du résultat de ses investigations et recueillera leurs ultimes observations, le tout devant être consigné dans son rapport d'expertise ;

DIT qu'en application des dispositions de l'article 173 du code de procédure civile, l'expert devra remettre une copie de son rapport à chacune des parties, ou à leurs représentants, en mentionnant cette remise sur l'original ;

DIT que si les parties viennent à se concilier, elles peuvent demander au magistrat chargé du contrôle de l'expertise de donner force exécutoire à leur accord ;

DIT qu'il sera pourvu au remplacement de l'expert dans les cas, conditions et formes des articles 234 et 235 du code de procédure civile ;

DESIGNE Mme Marie-Brigitte Frémont, Présidente de la chambre 1-3, comme magistrat chargé du contrôle de l'expertise ;

Sursoit à statuer sur les autres demandes ;

Réserve les dépens ;

Renvoie l'affaire à la mise en état.

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-3, 07 mars 2019, 18/10057

Synthèse

Références :

Origine de la décision