| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-6, 22 février 2019, 16/15099

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

(anciennement dénommée 18ème Chambre )

ARRÊT AU FOND

DU 22 FEVRIER 2019

N° 2019/ 69

Rôle N° RG 16/15099 - N° Portalis DBVB-V-B7A-7DQH

E... S...

C/

Commune de SAINT TROPEZ

Copie exécutoire délivrée

le : 22/02/2019

à :

Me Vincent ARNAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Me Jean CAPIAUX, avocat au barreau de PARIS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de FREJUS - section AD - en date du 04 Janvier 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/227.

APPELANT

Monsieur E... S..., demeurant [...]

représenté par Me Vincent ARNAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

INTIMEE

Commune de SAINT TROPEZ, demeurant [...]

représentée par Me Jean CAPIAUX, avocat au barreau de PARIS ( [...] ) et par Me Alain MASSABIAU avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

Chambre 4-6

(anciennement dénommée 18ème Chambre )

RG 16/15099

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Décembre 2018 à 14h00, les avocats ayant été invités à l'appel des causes à demander à ce que l'affaire soit renvoyée à une audience collégiale s'ils n'acceptaient pas de plaider devant les magistrats rapporteurs et ayant renoncé à cette collégialité, l'affaire a été débattue devant Monsieur Thierry CABALE, conseiller faisant fonction de Président de Chambre et Madame Solange LEBAILE, Conseiller.

M.Thierry CABALE, conseiller faisant fonction de Président a fait son rapport avant la plaidoirie

Les magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Solange LEBAILE, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Harmonie VIDAL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Février 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Février 2019.

Signé par Monsieur Thierry CABALE, Conseiller faisant fonction de Président et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le 26 avril 2011, Monsieur E... S..., qui estimait avoir été évincé par la commune de Saint-Tropez, son employeur, du poste de directeur adjoint du Port de Saint-Tropez confié à Monsieur G... par décision du 1er mars 2011 en raison de ses fonctions représentatives, a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus le 26 avril 2011 de diverses demandes indemnitaires, puis le juge départiteur, par jugement en date du 04 janvier 2013, l'a débouté de ses demandes et l'a condamné aux dépens.

Le 17 janvier 2013, dans le délai légal, Monsieur S... a relevé appel de ce jugement.

Monsieur S... a été licencié pour faute grave par lettre en date du 20 novembre 2014.

L'instance en appel a été radiée par décision du 02 juin 2015 puis a été réinscrite à la demande de Monsieur S....

Par des conclusions écrites déposées le jour de l'audience, visées par le greffe, développées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur S... demande à la cour de :

* rejeter la demande de sursis à statuer soutenue in limine litis par la commune de Saint-Tropez faute de preuve de la mise en oeuvre de l'action publique,

* réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau:

- dire et juger que son licenciement est nul et à titre subsidiaire abusif,

- dire et juger que l'employeur a violé son statut protecteur,

- dire et juger qu'il a été victime de discrimination,

- dire et juger que l'employeur a exécuté fautivement le contrat de travail,

- dire et juger que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat,

en conséquence,

- condamner la commune de Saint-Tropez à lui payer les sommes de:

23.362,50 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur

89.556,25 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à titre subsidiaire abusif,

11.681,25 euros à titre d'indemnité de préavis,

38.937,50 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ( dans le corps de ses conclusions reprises oralement),

23.362,50 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

23.362,50 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et harcèlement,

15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour délit d'entrave et les ordonner sous astreinte de 1000 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt,

1500 euros au titre de la violation de l'article 47 de la convention collective,

2000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'usage abusif du pouvoir disciplinaire,

3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonner la remise de documents de fin de contrat rectifiés et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document manquant à compter de la notification de la décision à intervenir,

- dire et juger que l'intégralité des sommes allouées produira intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du code civil,

- dire et juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par l'arrêt, et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application du décret du 12 septembre 1996, devront être supportées par la commune de Saint-Tropez, en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Monsieur S... expose qu'au dernier état de la relation contractuelle, il percevait un salaire mensuel moyen de 3893,75 euros.

Il soutient:

- que le licenciement du 20 novembre 2014 est nul, d'une part, en application des articles L 2411-5 et L 2411-7 du code du travail en ce qu'il ne pouvait être licencié sans l'autorisation de l'inspection du travail en raison de son statut protecteur lié à sa fonction de délégué du personnel depuis le 26 avril 2010, et de sa candidature adressée le 27 mai 2014 aux élections des délégués du personnel du 30 juin 2014, dont il résultait qu'il était protégé jusqu'au 27 novembre 2014, d'autre part, en ce qu'il a été licencié pour des faits commis pendant la période de protection qui auraient dû être soumis à l'inspecteur du travail et qui avaient déjà donné lieu à une décision négative de la part de celui-ci;

- que le licenciement est abusif en ce qu'il vise le motif que l'employeur avait invoqué au cours de deux procédures de licenciement ayant donné lieu à des refus d'autorisation par décisions de l'inspection du travail datées des 08 juillet 2014 et 08 septembre 2014, en ce qu'il repose sur des motifs vagues, imprécis et infondés, qu'il est en outre vexatoire en raison de l'utilisation d'un procédé odieux ayant consisté à lui remettre le courrier de convocation à l'entretien préalable par la police municipale devant la clientèle du port, en ce qu'il n'a pas bénéficié d'une visite de reprise après son arrêt maladie depuis le 22 avril 2014;

- visant l'article L 1132-1 du code du travail, qu'il a subi une discrimination dans l'évolution de carrière, qu'il apporte des éléments laissant présumer l'existence d'une discrimination résultant du non-avancement professionnel en raison de mandats représentatifs et non justifiée par des éléments objectifs; qu'il a été évincé du poste de directeur adjoint du port pour lequel il avait candidaté et qui a été confié à Monsieur G... par une note de service du 1er mars 2011, en raison de l'exercice actif de ses missions de délégués du personnel l'ayant conduit à reprocher à l'employeur des manquements notamment en matière salariale et de fonctionnement des institutions représentatives du personnel, et en violation de l'article 19 de la convention collective nationale des ports de plaisance qui dispose que ' la promotion des salariés se fait selon l'ancienneté dans la fonction, les mérites et les connaissances nouvellement acquises' et qui prévoit, comme critères de promotion, l'ancienneté, le mérite et les connaissances acquises avec une priorité donnée au salarié le plus ancien dans l'entreprise en cas d'aptitude ou de connaisances égales, qu'il a été ainsi moins bien traité que Monsieur G... qui a été promu à un poste qui n'était pas le grade immédiatement supérieur à son poste de maître de port principal alors que celui-ci avait une ancienneté dans l'entreprise de dix ans, soit inférieure à la sienne, de vingt ans, et bénéficiait d' un coefficient 315 inférieur au sien de 345, et alors que pour sa part, il parlait anglais, allemand et apprenait l'Italien en formation continue, remplaçait le directeur lors de ses absences et exerçait déjà la plupart des fonctions d'un directeur adjoint en tant que maître de port principal plan d'eau, s'agissant de l'utilisation du plan d'eau, l'emploi du personnel, la planification des horaires de travail, la validation niveau 2 des réservations en l'absence du directeur, qu'il résulte de l'ensemble qu'il apporte des éléments laissant présumer l'existence d'une discrimination se traduisant par un non-avancement professionnel en raison de ses mandats représentatifs et non-justifiée par des éléments objectifs;

- qu'il a subi des dégradations répétées des conditions de travail qui ont consisté, alors qu'il n'a jamais fait l'objet du moindre reproche en plus de vingt ans d'exercice, à lui faire de nombreux reproches et à le mettre à l'écart de manière injustifiée, à valider sa demande de congés en mars 2011 puis à fixer, le 28 mars 2011, une réunion obligatoire devant se tenir le 15 avril 2011 durant ces mêmes congés qu'il a été contraint d'annuler, à lui faire reproche, par lettre du 24 mars 2011, de ne pas avoir exécuté un ordre de planification saisonnière des horaires de travail du personnel alors qu'il ne pouvait exécuter un tel travail qui lui avait été demandé seulement un quart d'heure avant son départ en congés, à le solliciter, par lettre du 28 mars 2011, pour obtenir la communication d'une lettre et l'objectif de sa démarche concernant la distribution de pourboires au personnel, alors qu'en tant que délégué du personnel, il n'avait pas l'obligation de donner de tels renseignements et qu'une telle démarche constitue une entrave dans l'exercice de son mandat qui découle en outre de ce que les délégués du personnel n'ont pas été consultés pour avis sur la distribution des pourboires et de ce que les réunions mensuelles obligatoires n'étaient pas convoquées par la direction du port en violation des dispositions de l'article L 2315-8 du code du travail, à dissimuler du travail en s'étant abstenu, par suite de l'absence de mise en place d'un système de collecte et de répartition des pourboires, à ne pas porter sur les bulletins de paie la somme de 935 euros versée à chaque salarié à titre de pourboire pour la saison 2010, à lui imputer un refus d'exécuter un ordre d'avoir à contacter le prestataire informatique pour corriger un dysfonctionnement informatique après qu'il ait lui-même détecté une erreur de tarification, alors que cela ne rentrait pas dans ses missions et qu'il a corrigé l'erreur en toute bonne foi en s'étant aperçu qu'il s'agissait d'une simple erreur de date, à lui reprocher, par lettre du 27 septembre 2011, de ne pas avoir accompli son travail en ayant laissé une hôtesse d'accueil sans la tenue prescrite, alors que cette dernière atteste qu'il l'a bien alertée sur cette tenue, et de ne pas avoir mis un terme à une ambiance non compatible avec l'image haut de gamme à l'accueil, alors qu'un tel grief n'est pas matériellement établi et qu'une telle sanction doit dès lors être annulée, à modifier son poste de travail au mois d'avril 2013 alors que le bureau concerné n'était pas adapté à ses fonctions, à lui remettre la médaille des ports de plaisance de manière vexatoire hors la vue de témoins en ne daignant pas porter son nom sur le diplôme ni les autres renseignements prévus.

Par des conclusions écrites déposées le jour de l'audience, visées par le greffe, développées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la commune de Saint-Tropez demande à la cour, in limine litis, de surseoir à statuer sur les demandes en paiement des sommes de 89.556,25 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou abusif, de 11.681,25 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 23.362,50 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour délit d'entrave, de débouter Monsieur S... du surplus de ses demandes et de condamner celui-ci au paiement de la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

La commune de Saint-Tropez fait valoir:

- qu'un sursis à statuer doit être prononcé sur les demandes au titre d'un licenciement nul ou abusif dès lors que le 18 avril 2014, elle a saisi le procureur de la république des faits ayant motivé le licenciement du salarié qui, relevant d'une qualification pénale et objets d'une instruction en cours, ne peuvent être appréciés par la cour statuant en matière prud'homale, et que le sursis à statuer s'impose en application de l'article 4 du code de procédure pénale sur les demandes relatives au travail dissimulé et au délit d'entrave en raison d'une instruction en cours sur ces faits à la suite d'une plainte avec constitution de partie civile déposée par le salarié le 12 octobre 2012;

- que le salarié ne peut invoquer le statut protecteur jusqu'au 27 novembre 2014 en l'absence de justification d'une candidature au moyen de la lettre recommandée avec avis de réception exigée par l'article L 2411-7 du code du travail, que l'autorisation administrative n'était pas requise en ce que certains faits reprochés fondant par eux-mêmes le licenciement sont antérieurs à la période de protection, que l'indemnisation pour violation du statut protecteur après annulation du licenciement sans réintégration ne peut excéder l'équivalent de sept jours de rémunération entre son éviction le 20 novembre 2014 et l'expiration de la période de protection le 27 novembre 2014;

- que le salarié doit être débouté de sa demande au titre de l'absence de visite de reprise qui ne peut rendre infondé le licenciement et qui n'a pas mis en danger le salarié qui n'a pas repris le travail à la suite de sa mise à pied ayant précédé le licenciement;

- que Monsieur G... a été choisi pour occuper le poste de directeur adjoint du port sur la base d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le mandat du salarié, que les deux candidats avaient une même ancienneté dans l'entreprise en qualité de maître de port principal pour avoir été promus par avenants du 1er octobre 2005, que Monsieur G..., qui avait été engagé le 1er janvier 2001 en tant que maître de port niveau 1 coefficient 255 et ayant auparavant exercé au sein de différentes entités des responsabilités d'encadrement et suivi un stage d'initiation à la gestion des entreprises, et qui assurait la direction du service technique avec sept agents sous sa responsabilité, disposait des compétences et du parcours professionnel pour exercer les fonctions de directeur adjoint qui consistaient à faire des planifications en matière de gestion du personnel et, pour l'essentiel, à assurer le suivi technique des chantiers relatifs aux infrastructures portuaires, d'importants travaux étant projetés pour cinq ans, alors que Monsieur S..., engagé le 1er janvier 1999 en tant qu'agent de ponton niveau 1 coefficient 190, assurait la direction du plan d'eau et de l'accueil et avait sous sa responsabilité quatre agents, que les difficultés relationnelles entre Monsieur S... et le directeur du port n'étaient pas en faveur d'un fonctionnement harmonieux du service;

- que le salarié ne justifie pas d'une mise à l'écart par le directeur du port qui a sans cesse communiqué avec lui et qui ne lui a pas réservé un traitement particulier notamment en matière de gestion du temps de travail, que le contenu incomplet du document relatif à la médaille des ports de plaisance est la conséquence d'un dysfonctionnement des services qui en étaient chargés après sa signature et qu'il est incontestable que cette médaille lui a été remise avec une gratification et qu'une cérémonie de remise officielle était prévue dont la date était conditionnée par l'accord du salarié, que le bureau affecté à ce dernier n'était ni indigne ni inadapté au travail qu'il a poursuivi avec des tâches importantes sans mise au placard;

- que le délit d'entrave n'est pas caractérisé dès lors que les délégués du personnel ne doivent pas être consultés sur la distribution de pourboires mais seulement avisés, et que le salarié ne justifie pas de ce que le directeur n'aurait pas satisfait à l'obligation d'organiser des réunions mensuelles avec les délégués du personnel et de rémunérer ces réunions comme du temps de travail tel que prévu par les articles L 2315-7 à L 2315-12 du code du travail;

- que le nombre d'heures de travail mentionné sur les bulletins de paie n'est pas inférieur aux heures réellement effectuées et que le caractère intentionnel de l'omission alléguée n'est pas démontré;

- que le salarié n'a fait l'objet d'aucune sanction disciplinaire avant le licenciement, notamment en lien avec des faits du 23 septembre 2011 portant sur la tenue inadéquate d'une hôtesse d'accueil.

MOTIFS :

Sur le sursis à statuer:

La cour ne saurait surseoir à statuer sur les demandes indemnitaires au titre d'un licenciement nul ou abusif dès lors qu'il ne ressort pas des éléments versés aux débats qu'il aurait été donné une suite quelconque aux dénonciations de faits au procureur de la république de Draguignan en avril et juillet 2014, alors que la commune de Saint-Tropez n'apporte aucun élément laissant penser qu'elle aurait engagé d'autres démarches pour une mise en mouvement de l'action publique.

De même, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer en application des dispositions de l'article 4 du code de procédure pénale faute de tout élément susceptible de confirmer qu'une instruction pénale serait en cours sur des faits de travail dissimulé ou d'entrave à l'encontre de la commune de Saint-Tropez à la suite d'une plainte avec constitution de partie civile qui aurait été déposée il y a plus de six ans et dont il n'est pas davantage justifié.

Il convient donc de dire, compte tenu des éléments portés à la connaissance de la cour, qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer et de rejeter toute exception de sursis à statuer.

Sur la nullité du licenciement et la violation du statut protecteur:

Au vu des éléments d'appréciation, si le salarié n'a pas porté sa candidature à la connaissance de son employeur pour le premier tour des élections des délégués du personnel qui s'est déroulé le 16 juin 2014, il est incontestable que Monsieur S..., qui disposait d'un mandat de délégué du personnel jusqu'au 26 avril 2014, s'est porté candidat au second tour de ces mêmes élections qui a eu lieu le 30 juin 2014, n'a pas été réélu et a été considéré par l'employeur comme devant toujours bénéficier du statut protecteur puisque ce dernier a demandé l'autorisation de le licencier à l'inspection du travail par courrier du 29 juillet 2014, ce qui a donné lieu à une décision de refus en date du 08 septembre 2014; dès lors, en application des dispositions alors en vigueur de l'article L 2411-7 du code du travail, une autorisation de licencier était bien requise pour pouvoir procéder au licenciement du 20 novembre 2014, le délai de six mois prévu par ce texte ayant nécessairement commencé à courir entre le 16 juin 2014 et le 19 juin 2014, dernier jour pour poser sa candidature au second tour des élections du 30 juin 2014.

Il s'ensuit la nullité du licenciement du 20 novembre 2014.

Dès lors que le salarié ne demande pas la poursuite du contrat de travail, il a droit à une indemnité pour licenciement nul au moins égale à celle prévue par l'article L 1235-3 du code du travail dans sa version alors applicable, qu'il peut cumuler avec l'indemnité pour violation du statut protecteur.

Compte-tenu de l'âge, de l'ancienneté et des fonctions du salarié, outre de sa capacité à retrouver un emploi, tel que cela résulte des éléments fournis, la somme de 60.000 euros nets lui sera allouée à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement nul.

En vertu des dispositions de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. Selon l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

Au vu des éléments d'appréciation, l''employeur sera donc condamné au paiement d'une indemnité compensatrice d'un montant de 11.681,25 euros bruts correspondant à un préavis de trois mois en application de l'annexe I - 4 de la Convention collective nationale des personnels des ports de plaisance du 8 mars 2012.

Au vu des éléments d'appréciation et en application de l'annexe I - 5 de la même convention collective, il sera alloué au salarié la somme de 38.937,50 euros nets à titre d'indemnité de licenciement.

Compte tenu de la rémunération brute qu'il aurait perçue entre la date de la rupture de son contrat de travail le 20 novembre 2014 et l'expiration de la période de protection en cours le 27 novembre 2014, telle qu'elle résulte des éléments d'appréciation, il y a lieu d'allouer au salarié la somme de 908,54 euros nets à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur.

Sur un préjudice distinct pour licenciement vexatoire:

Le salarié ne justifie pas d'un préjudice distinct causé par un licenciement intervenu dans des circonstances vexatoires, humiliantes ou brutales. Il sera donc débouté de toute demande de ce chef.

Sur la 'discrimination dans l'évolution de carrière':

Il ne résulte pas des pièces et des débats l'existence d'un cas de discrimination visé par l'article L 1132-1 du code du travail, notamment en raison d'activités syndicales qui ne ressortent d'aucun élément et qui ne peuvent se déduire de l'existence en elle-même de mandats représentatifs.

Il résulte des éléments apportés par le salarié qu'il a été engagé à compter du 08 avril 1991 par la Chambre de Commerce et d'Industrie du Var en tant qu'auxiliaire dans les fonctions d'agent portuaire sur le Port de Saint-Tropez, qu'il a été stagiaire à compter du 15 novembre 1991, a été titularisé dans le 2ème degré du grade de responsable adjoint de port à compter du 1er avril 1992, a été affecté par la société d'économie mixte SEMITROP, devenue SEMAGEST, qui a repris la gestion du port à compter du 1er janvier 1999, aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée de droit privé, au poste d'agent de permanence au coefficient 190 de la convention collective nationale des ports de plaisance du 16 mars 1982, a été promu au poste de maître de port principal, agent de maîtrise au coefficient 315 au cours de l'année 2004 avec une ancienneté remontant au 08 avril 1991, suivant la présomption, non sérieusement contredite, tirée des inscriptions portées par la SEMAGEST sur son bulletin de paie correspondant au mois de novembre 2014, qu'il a bénéficié d'une augmentation du coefficient porté à 335 à compter du 1er octobre 2005, puis, qu'aux termes d'un avenant en date du 15 avril 2010, il a poursuivi ses fonctions à compter du 1er janvier 2010 au service de la commune de Saint-Tropez qui a repris la gestion du port en régie et qui portera son coefficient à 352 avec effet au 1er janvier 2010; que, concomitamment au processus de sélection du candidat au poste de directeur adjoint, plusieurs écrits successifs, précis, explicites et détaillés du salarié agissant en tant que délégué du personnel avaient pour objet d'alerter le directeur sur de nombreuses 'anomalies' et questions restées sans réponses de la part de ce dernier au sujet des éléments de rémunération, de la promotion interne ou d'une surcharge de travail consécutive à un sous-effectif; que l'employeur a choisi le second candidat, Monsieur G..., qui n'avait pas de fonctions représentatives, pour occuper le poste de directeur adjoint alors que ce collègue, en référence aux critères conventionnellement prévus, disposait d'une ancienneté dans l'entreprise inférieure de dix ans à la sienne, était maître de port depuis le 1er juin 2001 avec un coefficient inférieur au sien lorsqu'il a été promu pour sa part au poste de maître de port principal au coefficient 315 à partir de novembre 2004 suivant la présomption tirée des inscriptions portées par la SEMAGEST sur son bulletin de paie correspondant à ce même mois, et était toujours placé dans un coefficient inférieur au sien au moment de la promotion contestée; que Monsieur S... n'avait à cet instant aucun passé disciplinaire; que celui-ci, qui encadrait un effectif comparable à son collègue, était chargé depuis plusieurs années de missions transversales portant à la fois sur les domaines techniques du plan d'eau et sur les aspects administratifs, de clientèle et de communication par le biais de la responsabilité du service accueil et ses composantes, soit la facturation, le courrier, la consigne et la qualité, quand Monsieur G... avait des fonctions essentiellement techniques dans des domaines plus étroits relatifs à l'atelier, les véhicules, l'électricité, l'informatique et la voirie.

L'employeur affirme avoir comparé la situation de deux salariés de même ancienneté dans un poste de maître de port principal et qu'il a sélectionné Monsieur G... en fonction de son parcours professionnel, de ses compétences et des missions qui lui étaient confiées dans l'entreprise le prédisposant à occuper le poste de directeur adjoint, sans la moindre justification de ce qu'il se serait agi d'une promotion portant sur un poste à dominante technique et de suivi de travaux en l'état d'un projet d'envergure, alors que ce directeur adjoint avait pourtant pour mission de remplacer le directeur en son absence, d'exercer son autorité sur le personnel et de superviser l'utilisation du plan d'eau, le suivi technique des chantiers et de manière prépondérante la gestion du personnel, missions pour l'exécution desquelles Monsieur G... n'avait pas une expérience et des compétences objectivement supérieures à celles de Monsieur S..., dès lors, d'une part, qu'au moment de son recrutement, Monsieur G... avait occupé les simples postes d'électromécanicien d'entretien, de responsable d'atelier et de chef d'équipe dans des structures de taille variable et dans des domaines sans lien avéré, même indirectement, avec l'activité portuaire, d'autre part, qu'à la suite de son embauche pour l'exécution d'un travail au port de Saint-Tropez, Monsieur G... n'a pas exercé des fonctions de gestion du personnel au moins égale à celles exercées par Monsieur S... qui lui disposait d' une expérience plus étendue en matière de fonctionnement du port par le biais de la gestion du plan d'eau dans ses dimensions techniques et environnementales, comme dans le domaine de la responsabilité d'un service transversal portant sur la gestion du personnel, la qualité et la relation avec la clientèle, Monsieur S... ne pouvant être écarté du poste en raison d'une mauvaise entente avec le directeur qu'ont pu d'ailleurs contribuer à faire émerger des positions divergentes apparues en cours de mandat, une telle mésentente n'étant pas autrement expliquée par des éléments objectifs suffisamment convaincants.

Il se déduit effectivement de l'ensemble de ces éléments que pour retenir de manière particulièrement déloyale la candidature de Monsieur G... au détriment de celle de Monsieur S..., l'employeur a violé les dispositions conventionnelles applicables, ce qui fonde la demande de Monsieur S... en paiement de dommages et intérêts. Au vu des éléments d'appréciation, l'employeur doit être condamné à payer à Monsieur S... la somme globale de 5.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, économique et professionnel.

Sur l'exécution fautive du contrat de travail et le harcèlement moral :

En application des dispositions de l'article L 1152-1 du code de travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

En vertu de l'article L 1154-1 du même code, la salariée doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le salarié présente des faits situés sur une période allant de mars 2011 à septembre 2011 dont il s'évince que le directeur l'a contraint à modifier des congés pourtant validés en fixant, dans une même période de temps, une réunion obligatoire pendant ces mêmes congés, lui a demandé à plusieurs reprises par des courriers non-précédés d'un entretien quelconque qui ne lui était pas même proposé, non-étayés par des éléments concrets, aux contenus affirmatifs et succincts et de manière comminatoire, sans proportion avec la nature et l'importance des imputations, de s'expliquer, de rendre compte et de se justifier, non seulement sur la bonne et complète réalisation d'un travail, parfois ne relevant pas de ses attributions s'agissant notamment de résoudre un problème informatique, mais également sur une démarche relevant de sa fonction de délégué du personnel; qu'en avril puis juin 2011, le salarié a été placé en arrêt de travail pendant plusieurs jours notamment pour une dépression et s'est vu prescrire un traitement relatif à ce syndrome, outre a fait l'objet d'une visite par le médecin du travail en mai 2011 durant laquelle il a pu exprimer son mal-être au travail ' pouvant évoquer, selon l'entretien, un risque psycho-social'; qu'en avril 2013, le directeur l'a changé de bureau lors d'un simple entretien, ce qu'il a vécu comme une mise à l'écart dès lors que, comme indiqué dans un mail envoyé au directeur peu après cette décision, puis dans un courrier recommandé deux mois plus tard, ce changement pour un bureau situé dans un hall de passage pour atteindre le bureau du directeur et qui était dépourvu de solutions de rangements, l'isolait de l'équipe 'plan d'eau' et de l'équipe 'accueil'; que le salarié a de nouveau été arrêté pour un syndrome dépressif réactionnel pendant plusieurs mois au cours de l'année 2014.

Il résulte de ces éléments, pris dans leur ensemble, l'établissement de faits répétés permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral.

L'employeur ne prouve pas que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, en invoquant une permanence dans la communication entre le salarié et le directeur, que le bureau affecté n'était ni indigne ni inadapté au travail au vu des pièces, dont des photographies des lieux, versées aux débats par le salarié, et que celui-ci a poursuivi ses tâches importantes sans mise au placard, alors que s'il ressort d'un mail du 8 avril 2013 et d'une lettre en date du 30 juillet 2013 que le directeur a indiqué qu'un tel changement permettait de le rapprocher de lui-même, du régisseur et de l'assistante de direction, l'employeur ne remet pas sérieusement en cause, ni la dégradation des conditions de travail qu'un tel changement a entraîné pour le cadre au regard notamment du caractère manifestement inadapté du local affecté et en considérant en outre son positionnement dans l'entreprise et l'ensemble des fonctions qui lui étaient dévolues, ni l'existence d'un traitement particulier au regard de la situation des autres cadres.

En application des articles 1152-1 et suivant du code du travail, au vu des éléments fournis de part et d'autre, pris ensemble, est établie l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Il y a donc lieu d'allouer en réparation du préjudice subi par le salarié, en considération de la nature et de la durée des faits établis de harcèlement, la somme de 3000 euros nets à titre de dommages et intérêts.

Le salarié n'apporte aucun élément de preuve sur l'existence et l'étendue d'un préjudice spécifique entraîné par une exécution fautive du contrat de travail. Il sera débouté de cette demande.

Sur l'obligation de sécurité:

Le salarié, qui ne justifie pas de l'existence et de l'étendue de son préjudice, sera débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'absence de visite médicale de reprise.

Sur le travail dissimulé:

Alors que l'employeur indique avoir centralisé et géré les pourboires à distribuer aux salariés, dont Monsieur S..., l'examen des bulletins de paie versés aux débats pour les années 2008 à 2011 ne permet pas de confirmer que de tels pourboires ont bien été mentionnés sur les bulletins de paie afin d'être soumis aux cotisations et contributions sociales.

En l'état de ces constatations, l'absence de mention quelconque sur les bulletins de paie d'une redistribution régulière durant plusieurs années de pourboires pour des montants non-symboliques traduit une volonté de se soustraire à ses obligations déclaratives, ce qui caractérisé en tous ses éléments, matériel et intentionnel, le délit de travail dissimulé prévu par l'article L. 8221-5 3° du code du travail dans sa version alors en vigueur, dès lors que selon l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ces pourboires sont soumis aux cotisations sociales.

En application de l'article L 8223-1 du code du travail dans sa version alors en vigueur, l'employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 23.362,50 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire.

Sur le délit d'entrave:

C'est à tort que le premier juge a considéré qu'il n'était pas compétent pour statuer sur une demande d'indemnisation du préjudice pour entrave aux fonctions de représentation du personnel.

Aux termes de l'article L 2315-8 dans sa version alors applicable,

'Les délégués du personnel sont reçus collectivement par l'employeur au moins une fois par mois. En cas d'urgence, ils sont reçus sur leur demande.

L'employeur peut se faire assister par des collaborateurs. Ensemble, ils ne peuvent être en nombre supérieur à celui des représentants du personnel titulaires.

Les délégués du personnel sont également reçus par l'employeur, sur leur demande, soit individuellement, soit par catégorie, soit par atelier, service ou spécialité professionnelle selon les questions qu'ils ont à traiter.'

Cette réception est de plein droit, en sorte que le chef d'entreprise qui s'abstient d'y procéder porte atteinte à l'exercice régulier des fonctions de délégués du personnel et hors le cas de force majeure, son inobservation ne peut être justifiée que si elle a pour cause le refus ou la défection des délégués eux-mêmes.

Il résulte des lettres adressées par le salarié en tant que délégué du personnel les 21 mars 2011 et 21 mai 2011, ainsi que de l'avis de l'inspecteur du travail en date du 11 avril 2012, que les réunions mensuelles prévues par le texte susvisé n'ont pas été mises en oeuvre à partir de l'année 2010 et en tous cas au cours de l'année 2011, alors qu'il n'est pas justifié d'une cause exonératoire, ce dont il résulte que Monsieur S... a été entravé dans l'exercice de ses fonctions représentatives et l'employeur sera donc condamné à lui payer la somme de 1500 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral.

Au vu des circonstances de la cause, le prononcé d'une astreinte ne se justifie pas.

Sur la violation de l'article 47 de la convention collective relatif aux vêtements de travail:

Le salarié, qui ne justifie ni du non-respect d'une obligation contractuelle à son encontre, ni de l'existence et l'étendue de son préjudice, sera débouté de sa demande indemnitaire au titre de la violation des dispositions de l'article 47 de la convention collective applicable.

Sur l'usage abusif du pouvoir disciplinaire:

Le salarié ne justifie pas d'un préjudice spécifique découlant d'un usage abusif du pouvoir disciplinaire par l'employeur. Il sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts formulée à ce titre.

Sur les intérêts:

En application des dispositions de l'ancien article 1153 du code civil, actuellement l'article 1231-6 du même code, les indemnités de licenciement et de préavis porteront intérêts au taux légal à compter de la demande, soit du 20 décembre 2018.

En application des dispositions de l'ancien article 1153-1 du code civil, actuellement l'article 1231-7 du même code, les dommages et intérêts alloués porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Il y aura lieu à capitalisation annuelle des intérêts dans les conditions des dispositions de l'ancien article 1154 du code civil, actuellement l'article 1343-2 dudit code.

Sur la remise des documents de fin de contrat:

Compte tenu des développements qui précèdent, la demande de remise de documents sous astreinte est fondée et il y est fait droit comme indiqué au dispositif

Sur les frais irrépétibles:

En considération de l'équité, il sera alloué au salarié la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens:

Les entiers dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de l'employeur, qui succombe pour l'essentiel. Il n'y a pas lieu d'y intégrer le droit proportionnel de l'article 10 du Décret du 12 décembre 1996 successivement modifié, indu en application du 2° de son article 11 ' lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail'.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe:

Dit qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer et rejette toute exception de sursis à statuer.

Infirme le jugement entrepris.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit nul le licenciement de Monsieur E... S... en date du 20 novembre 2014.

Condamne la commune de Saint-Tropez à payer à Monsieur E... S... les sommes suivantes:

- 60.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 11.681,25 euros bruts à titre d'indemnité de préavis,

- 38.937,50 euros nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 908,54 euros nets à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur.

- 5000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l'absence de promotion,

- 3000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- 23.362,50 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 1500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour délit d'entrave.

Dit que les indemnités de licenciement et de préavis porteront intérêts au taux légal à compter de la demande, soit du 20 décembre 2018.

Dit que les autres indemnités et dommages et intérêts alloués porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Dit qu'il y aura lieu à capitalisation annuelle des intérêts dans les conditions des dispositions de l'ancien article 1154 du code civil, actuellement l'article 1343-2 dudit code.

Condamne la commune de Saint-Tropez à payer à Monsieur E... S... la somme de 2500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la commune de Saint-Tropez à remettre à Monsieur E... S... des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt, dans un délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, ce, pendant soixante jours.

Déboute les parties pour le surplus.

Condamne la commune de Saint-Tropez aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Le Greffier M.Thierry CABALE, conseiller faisant fonction de Président